論專利代理人入門初期的心態(tài)調(diào)整

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作者：張建鵬  北京連和連知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人

原標(biāo)題：論專利代理人入門初期的心態(tài)調(diào)整

如何做好一個(gè)專利代理人是很多剛剛步入專利代理行業(yè)的同仁的困惑，對(duì)此，在中國(guó)歷史上因筆力雄健的楷書見長(zhǎng)并留下“顏筋柳骨”美譽(yù)的唐代大書法家顏真卿在回答唐穆宗關(guān)于書法的心得時(shí)的名言“用筆在心，心正則筆正”則給出了一個(gè)充滿哲理的回答。

筆者認(rèn)為，專利代理人在入門之處要實(shí)現(xiàn)盡快成長(zhǎng)的關(guān)鍵也是心態(tài)的調(diào)整，特別是必須盡快摒棄如下心態(tài)，惟其如此才能實(shí)現(xiàn)“泰山不讓土壤故能成其大”。

一、忌面對(duì)申請(qǐng)人時(shí)舉世皆濁我獨(dú)清的清高心態(tài)

很多初入專利代理行業(yè)的同仁或時(shí)常痛心于客戶所給的專利撰寫的發(fā)明點(diǎn)過(guò)低而無(wú)法深入挖掘，或感到與申請(qǐng)人就技術(shù)方案進(jìn)行討論時(shí)對(duì)方懵懵懂懂，有時(shí)交底書語(yǔ)焉不詳語(yǔ)義模糊又需要一次次與申請(qǐng)人溝通。于是怒斥之為“垃圾專利”、“這也值得申請(qǐng)？！”，筆者認(rèn)為這樣的心態(tài)有待擺正。

科技創(chuàng)新的某個(gè)“臨界點(diǎn)”的突破大多數(shù)情況下靠的并不是“頭腦風(fēng)暴”的靈光一閃，而是點(diǎn)滴積累最終量變引發(fā)質(zhì)變，聚沙成塔，而垃圾專利常常是這探索過(guò)程中必然的磚石。凱庫(kù)勒夜夢(mèng)咬住自己尾巴的蛇而一下子發(fā)現(xiàn)苯環(huán)的結(jié)構(gòu)奧秘是大多數(shù)科技工作者可遇而不可求的，大多數(shù)科技工作者即使如居里夫人也需要十年如一日從重復(fù)一個(gè)過(guò)程才能從10噸瀝青中發(fā)現(xiàn)0.1克氯化鐳。例如，要發(fā)現(xiàn)一種新的有效抗癌藥物，科技工作者只能是天天在過(guò)柱子提純各種化合物與小鼠實(shí)驗(yàn)中度過(guò)。

由于專利授權(quán)的先申原則與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的激烈，科研成果當(dāng)然不可能等到到達(dá)《專利審查指南》所謂如四大發(fā)明那樣必然可以授權(quán)的“開拓性發(fā)明”階段才提起專利申請(qǐng)，而是每取得一定成績(jī)就需要及時(shí)申報(bào)專利。因而，專利代理人常常苦惱于專利撰寫過(guò)程中如何深入挖掘和答復(fù)審查意見時(shí)如何證明“產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果”和“具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”。

此時(shí)，申請(qǐng)人要換位思考，站在已經(jīng)為此科研付出了大量人力物力的申請(qǐng)人角度來(lái)看待問(wèn)題，當(dāng)體會(huì)到申請(qǐng)人取得點(diǎn)滴科研進(jìn)步所付出的勞動(dòng)時(shí)，這種抱怨的心態(tài)也就少了，從而邁向“匠人精神”。

另外，代理人要理解某些時(shí)候申請(qǐng)人的“垃圾專利”是有意為之，是出于專利布局的考慮。例如，有的專利申請(qǐng)對(duì)權(quán)利要求書的描述過(guò)于細(xì)致，以致保護(hù)范圍很小，但申請(qǐng)人其實(shí)并不在意授權(quán)范圍，而是希望通過(guò)專利公開這種官方渠道造成事實(shí)上有說(shuō)服力的現(xiàn)有技術(shù)公開，避免“專利流氓”搶先申請(qǐng)而發(fā)起惡意訴訟。

再比如，有的申請(qǐng)人考慮到專利保護(hù)期限的問(wèn)題，不愿意將有助于專利順利授權(quán)的“產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果”的數(shù)據(jù)公開，導(dǎo)致技術(shù)效果“看上去沒(méi)有那么好”，并不是自身沒(méi)有“干貨”。

這些情況下代理人都已經(jīng)及時(shí)加強(qiáng)與申請(qǐng)人的溝通，爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)避免專利流氓騷擾與盡可能設(shè)置競(jìng)爭(zhēng)壁壘，專利申請(qǐng)與商業(yè)秘密的平衡等。代理人會(huì)逐漸發(fā)現(xiàn)，當(dāng)了解得越多，反而越不敢輕易做出“垃圾專利”的指斥了。

二、忌與審查員的對(duì)立情緒

代理人初入行大多數(shù)都有些“指點(diǎn)江山，激揚(yáng)文字”的氣勢(shì)，往往一看到審查員的審查意見中存在“這屬于本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段”類似的評(píng)語(yǔ)就傾向于認(rèn)為審查員不懂技術(shù)胡亂評(píng)判。

實(shí)際上由于我國(guó)高等教育制度的發(fā)展為專利審查業(yè)務(wù)提供了充足的人才供給，加之我國(guó)專利申請(qǐng)量逐步趨于穩(wěn)定，各地專利審查中心已經(jīng)走過(guò)了設(shè)立初期的“野蠻生長(zhǎng)”階段，門檻逐步提高，以及各地審查中心總體在當(dāng)?shù)靥幱谥猩嫌涡劫Y水平等因素，審查員的質(zhì)量總體上能夠得到充分保證，特別是負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)審查的審查員，碩士學(xué)歷已經(jīng)是不可或缺的要件，甚至海歸博士也不乏其人。

以筆者親身經(jīng)歷為例，筆者在轉(zhuǎn)行專利代理人之前有幸通過(guò)了江蘇中心的筆試和面試，與其他單位花拳繡腿式的“無(wú)領(lǐng)導(dǎo)小組群面”之類的評(píng)價(jià)過(guò)程不同，審協(xié)的考試如果沒(méi)有對(duì)專業(yè)知識(shí)、科技外語(yǔ)和寫作表達(dá)能力的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)是難以通過(guò)的，是罕見的正規(guī)考試，這保證了審查員的入職時(shí)水平，加之各審查中心常常舉辦關(guān)于檢索、外語(yǔ)等各種正規(guī)的培訓(xùn)，這是直接大多數(shù)公司所不能提供的。

經(jīng)得起市場(chǎng)考驗(yàn)的才是真的有效的，從專利審查中心走出的審查員在轉(zhuǎn)行專利代理人時(shí)受到專利代理公司和律師事務(wù)所的普遍歡迎也充分證明了這一點(diǎn)。特別是，即使是頂級(jí)的專利代理所也不過(guò)幾百人的規(guī)模，無(wú)法實(shí)現(xiàn)如各專利審查中心對(duì)專業(yè)的細(xì)致劃分與職有專司，專利代理人常常是一人身兼電學(xué)、化學(xué)與機(jī)械三個(gè)方面的專利申請(qǐng)于一身。

此外，審查員常常是一個(gè)專利申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查持續(xù)到底，而專利代理行業(yè)跳槽率明顯較高，常常是甲撰寫或者翻譯，乙答復(fù)審查意見，復(fù)審又成了丙負(fù)責(zé)。

由于以上種種因素，很難說(shuō)在“過(guò)招”時(shí)代理人和審查員對(duì)案件的理解程度孰深孰淺。因此，當(dāng)面對(duì)審查員對(duì)專利的新創(chuàng)性的質(zhì)疑時(shí)代理人先不要盲目質(zhì)疑審查員的水平，而是思考一下自己是否真的理解了專利的技術(shù)方案。

另外，審查員和專利代理人的關(guān)系并不是戰(zhàn)場(chǎng)上你勝我則敗的零和博弈，而是食客與廚師的關(guān)系，挑剔的食客固然鹽多了醋少了讓廚師厭煩，但如果食客味覺(jué)失靈，不論誰(shuí)做的飯菜他吃起來(lái)都是一個(gè)味道那么廚師又如何提升和彰顯自己的廚藝。

一個(gè)專利的授權(quán)既取決于專利本身的技術(shù)含量，也與審查員對(duì)技術(shù)的理解、代理人的專業(yè)程度和工作態(tài)度密不可分，后兩者為專利的授權(quán)增加了很多不確定性，而這種不確定性正是專利代理人特別是優(yōu)秀專利代理人存在的必要性的體現(xiàn)。如果專利都能順利授權(quán)，甚至連實(shí)質(zhì)審查都不需要了，代理人價(jià)值何在？

三、忌收入水平上急于比肩發(fā)達(dá)國(guó)家律師和專利代理人的心態(tài)

很多人在入職專利代理人之前，常常想的是自己或者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院與對(duì)方辯護(hù)人的慷慨陳詞、唇槍舌劍，為客戶維權(quán)，或者西裝革履，聽取工程師的匯報(bào)，與之親切交流并提出建設(shè)性意見，然而現(xiàn)實(shí)是大多數(shù)專利代理人每日在電腦前足不出戶，滿眼血絲地對(duì)著電腦屏幕，雙手快速有力地敲擊著鍵盤。

專利代理人，特別是從專利審查中心跳槽的審查員初入專利代理行業(yè)時(shí)心理落差是難免的，常常抱怨中國(guó)專利代理人的收入沒(méi)有同歐美比肩，但工作卻辛苦很多，筆者認(rèn)為，將中國(guó)專利代理人和美國(guó)專利律師直接比較并不合適。

首先，與中國(guó)專利代理人和律師本科學(xué)歷的入門門檻不同，美國(guó)本科并無(wú)法律專業(yè)一說(shuō)，專利律師的入門門檻是碩士。

作為普通法系國(guó)家，美國(guó)判例法和陪審團(tuán)制度給了美國(guó)律師以很大的“表演舞臺(tái)”，而作為大陸法系國(guó)家，中國(guó)法律務(wù)求盡可能全面覆蓋，避免因法律不確定性導(dǎo)致的模糊性，同時(shí)司法工作人員也務(wù)求其專業(yè)性，因此“死磕律師”從開始就不具有舞臺(tái)，專利代理人更應(yīng)該注重于一點(diǎn)一滴業(yè)務(wù)的提升與培養(yǎng)。

再比如，以筆者比較熟悉的日本為例，其專利代理人資格考試分為“短答式”、“論文式”和“口述式”三個(gè)階段，只有通過(guò)上一階段考試才有資格進(jìn)入下一階段考試并最終取得專利代理人資格，雖然日本允許本科生從事專利代理行業(yè)，但本科生在“論文式”考試中需要根據(jù)專業(yè)加考專業(yè)課，如果不能達(dá)到最低分的要求則無(wú)緣最后的“口述式”考試；日本的司法考試通過(guò)率乍看明顯高于中國(guó)，但是日本參加司法考試的前提是所謂“法學(xué)博士”（實(shí)際上是碩士學(xué)制）學(xué)歷，該學(xué)位的取得難度較大，可以說(shuō)在司法考試前已經(jīng)進(jìn)行了一次篩選。

入門門檻的高低直接影響了行業(yè)在大眾中的普遍形象和企業(yè)愿意提供的相應(yīng)報(bào)酬的心理預(yù)期，而我國(guó)的國(guó)情是不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異極大，不僅司法考試存在分?jǐn)?shù)線放寬地區(qū)，專利代理人資格考試也開始引入這一做法，可想而知我國(guó)短期內(nèi)不可能通過(guò)提高入門門檻來(lái)提升代理人群體待遇。

這種情況下，專利代理人和從事專利業(yè)務(wù)的律師與其奢望比肩歐美國(guó)家的專利代理人和專利律師，不如盡可能利用市場(chǎng)這一試金石來(lái)證明自己的價(jià)值。眾所周知，中國(guó)的特點(diǎn)就是“大”，因此專利業(yè)務(wù)的客戶群體層次也就“多”，通過(guò)提升自身成為高質(zhì)量專利的座上賓而不是垃圾專利的“寫手”才是專利代理人的成長(zhǎng)王道。

四、忌盲目對(duì)專利制度指指點(diǎn)點(diǎn)的心態(tài)

初入專利代理行業(yè)的人往往迫不及待地想建立“初出茅廬第一功”，一旦看到所謂“屏障”和“天花板”的存在就認(rèn)為這是在束縛人才，并通過(guò)現(xiàn)在發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)社交途徑發(fā)出聲音，引發(fā)論戰(zhàn)。

以筆者從某些專利相關(guān)網(wǎng)絡(luò)看到的文章來(lái)看，提議在權(quán)利要求書中“特征部分”寫上“本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題”者有之，要求中國(guó)發(fā)明專利三個(gè)月內(nèi)結(jié)束審查者有之，嘲笑中國(guó)專利法是“抄襲”者有之，此外涉及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的例如還有要求通過(guò)修改著作權(quán)法將注冊(cè)作為著作權(quán)保護(hù)前提者有之……。

其實(shí)，很多所謂“合理性建議”沒(méi)有考慮到中國(guó)專利制度是建立在巴黎公約和PCT條約、WTO等框架內(nèi)的，而其他各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)也受到伯爾尼公約、馬德里公約等的約束，這些建議有的挑戰(zhàn)現(xiàn)有體系構(gòu)架，有的完全不考慮審查實(shí)際。

包括專利制度在內(nèi)的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的建立經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的演變和優(yōu)化過(guò)程，是國(guó)家間利益、社會(huì)大眾與權(quán)利人等方面利益博弈和平衡的結(jié)果，可以說(shuō)是人類智慧結(jié)晶之一。

在我國(guó)，以專利法為首的專利保護(hù)制度的建立和完善也是在專家起草的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)反復(fù)斟酌和表決出生的，是單憑某個(gè)人之力所無(wú)法完成的，其雖然不可避免地存在個(gè)別有待商榷的地方，但總體上并沒(méi)有嚴(yán)重缺陷。

因此，專利代理人發(fā)現(xiàn)自己理解和專利法現(xiàn)行規(guī)定以及司法解釋、行政解釋存在沖突時(shí)當(dāng)然有權(quán)通過(guò)各種渠道發(fā)出心聲，但一定要反復(fù)確認(rèn)是否自己認(rèn)識(shí)存在偏頗之處，建議是否有充分合理性。

通過(guò)專利代理人資格考試并從事專利代理業(yè)務(wù)幾年不過(guò)是專利行業(yè)的入門，專利代理行業(yè)常常出現(xiàn)知道知識(shí)點(diǎn)A而不能理解知識(shí)點(diǎn)A，知道知識(shí)點(diǎn)B而無(wú)法理解知識(shí)點(diǎn)B，只有在A和B都知道并存在一定程度上的認(rèn)識(shí)后才能對(duì)A和B才能豁然開朗的狀況。

因此，代理人剛開始不僅僅是不斷總結(jié)翻譯、撰寫和檢索等業(yè)務(wù)中的心得，而且應(yīng)秉持先學(xué)習(xí)后評(píng)判的心態(tài)把《專利審查指南》、巴黎公約、伯爾尼公約、PCT條約、中國(guó)專利法及其實(shí)施細(xì)則、著作權(quán)法、商標(biāo)法等整體反復(fù)閱讀體會(huì)，當(dāng)完成這個(gè)過(guò)程就會(huì)發(fā)現(xiàn)，自己原來(lái)所認(rèn)為是問(wèn)題的地方并不是問(wèn)題，而原來(lái)的自己的質(zhì)疑是唐吉坷德把風(fēng)車當(dāng)做巨人進(jìn)行攻擊的可笑舉動(dòng)。

五、忌職場(chǎng)上的“文人相輕”

相比于大多數(shù)行業(yè)來(lái)說(shuō)，專利代理行業(yè)需要理工科科技素養(yǎng)、外語(yǔ)水平和法律意識(shí)的綜合素質(zhì)，而且要求代理人保持持續(xù)學(xué)習(xí)的心態(tài)，代理人沒(méi)有必要也難以有時(shí)間為了職場(chǎng)人際關(guān)系而糾結(jié)，然而即便如此，還是存在知識(shí)分子的通病“文人相輕”。

如上所述，一個(gè)專利能否順利授權(quán)并在后續(xù)維權(quán)中發(fā)揮作用存在一定的不確定性，為了將這種不確定性盡可能降低，不同的專利代理人即使應(yīng)對(duì)同一個(gè)專利申請(qǐng)所采取的途徑也往往存在差異。

例如，面對(duì)同樣的技術(shù)方案，有的代理人可能更考慮后續(xù)維權(quán)，基于專利確權(quán)時(shí)的“全面覆蓋原則”主張盡可能在權(quán)利要求書中不出現(xiàn)非必要技術(shù)特征，而有的人則可能考慮到先盡可能爭(zhēng)取授權(quán)，主張適當(dāng)寫入一定量的非必要技術(shù)特征來(lái)“誘導(dǎo)”審查員對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的檢索范圍，從而有機(jī)會(huì)在答復(fù)新創(chuàng)性時(shí)面對(duì)自己所“喜聞樂(lè)見”的對(duì)比文件，提高授權(quán)前景。

這些不同的做法很難以用一個(gè)普遍的尺度進(jìn)行衡量，于是就可能出現(xiàn)例如負(fù)責(zé)撰寫的代理人與負(fù)責(zé)核校的代理人之間的認(rèn)識(shí)偏差，甚至如魏文帝曹丕所說(shuō)“文非一體，鮮能備善，是以各以所長(zhǎng)，相輕所短”的情況。

此刻，代理人除了盡可能摸清申請(qǐng)人的專利布局整體構(gòu)架和自己所具體負(fù)責(zé)的案子在框架中的位置、申請(qǐng)人的專利保護(hù)范圍期望底線、專利支出費(fèi)用預(yù)算等情況之外，還要彼此加強(qiáng)溝通，避免在專利申請(qǐng)過(guò)程中固執(zhí)己見或拘泥于某一原則而膠柱鼓瑟，實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)人的低經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、合理的授權(quán)范圍和盡可能高的授權(quán)前景之間的合理平衡。

另外，由于代理人與流程人員具體負(fù)責(zé)事務(wù)不同，流程人員通常學(xué)歷略低于代理人且工作較程式化，使得有的代理人難免輕視流程人員的作用。

實(shí)際上，由于例如專利撰寫和審查意見答復(fù)質(zhì)量的評(píng)價(jià)存在一定的主觀因素，即使努力也難以被客戶感知，而流程性的業(yè)務(wù)如轉(zhuǎn)達(dá)期限、賬單特殊要求等往往直接為客戶感知更容易導(dǎo)致客戶的好惡，特別是，流程性工作千頭萬(wàn)緒，更可能發(fā)生例如優(yōu)先權(quán)喪失、新申請(qǐng)文件缺少等難以彌補(bǔ)的損失，更容易成為決定“木板不平的木桶”的容水量的“短板”。

因此，代理人對(duì)于能夠把簡(jiǎn)單的事情重復(fù)很多次的流程人員一定要有充分的尊重。

綜上，筆者認(rèn)為，初入專利代理行業(yè)的人需要摒棄通過(guò)某次專利訴訟庭審上的出色表現(xiàn)而“一夜成名天下知”的夢(mèng)想，明白通過(guò)資格考試只是專利工作的起步，懷抱終生學(xué)習(xí)的心態(tài)向同事學(xué)習(xí)，以平和的心態(tài)和科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貞B(tài)度與展開新創(chuàng)性的討論，以先學(xué)習(xí)而后質(zhì)疑的態(tài)度反復(fù)體會(huì)有關(guān)專利的法條和法律解釋以及各國(guó)際公約。

唯有如此，專利代理人才能走不知不覺(jué)中滿足“一萬(wàn)小時(shí)定律”，成為一個(gè)出類拔萃的專利代理人。

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作者：張建鵬  北京連和連知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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