廣告中的知識產(chǎn)權(quán)法律問題（修改版）

創(chuàng)新｜創(chuàng)業(yè)｜連接IP變革者

IPR Daily努力為創(chuàng)新、創(chuàng)造、變革者提供最專業(yè)、最高效、最具價值的信息及交流合作平臺，我們用互聯(lián)網(wǎng)連接全球知識產(chǎn)權(quán)人，也是資本市場在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域投融資的第一入口。

文 / 趙虎律師北京市東易律師事務(wù)所合伙人 本文系作者授權(quán)IPRdaily轉(zhuǎn)載，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。

本文本來是2011年寫的，最近有媒體約稿這篇文章，考慮到一些客觀原因發(fā)生了變化，就對本文進行了一些小的修改.所以，本文為修改版。

每一個企業(yè)要想生存、發(fā)展、壯大，廣告是必不可少的一種宣傳手段。許多企業(yè)甚至就是靠廣告迅速崛起的——從商業(yè)道德上我們反對只注重廣告不注重質(zhì)量的行為，但是在商業(yè)實踐中這樣的案例比比皆是。好的廣告可以使人記憶深刻，擴大企業(yè)和產(chǎn)品的知名度，有助于企業(yè)產(chǎn)品的銷售。但是無論廣告做的好與壞都有一個底線不能越過，即必須符合法律的規(guī)定，不得侵害他人的合法權(quán)益，否則給自己帶來的未必是產(chǎn)品的暢銷，或許是法院的傳票。規(guī)制廣告的法律很多，比如《廣告法》就對廣告的合法性做出了基本的要求。現(xiàn)實中一般廣告不會出現(xiàn)特別明顯的違法，但是因為知識產(chǎn)權(quán)以及類似法律問題比較隱蔽，很多廣告主對此類法律問題并不了解，導(dǎo)致廣告中比較容易出現(xiàn)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)以及類似法律權(quán)利的情況。對此，本文將一一介紹，希望有利于企業(yè)規(guī)避自己的法律風(fēng)險。

一、肖像權(quán)與表演者權(quán)問題

1、使用漫畫形象。有的廣告既想利用影視演員等知名人士的影響力，又不能付出成本得到相關(guān)人士的授權(quán)，就采取一種類似打草邊球的方式：在廣告中使用知名人士的漫畫形象。前一段時間，趙本山把谷歌、天涯在線告上法庭，理由是這兩個公司在廣告中使用了自己的動漫形象。因為涉訴廣告使用的是動漫，主要使用的是小品《不差錢》中的形象，所以到底是侵犯了趙本山的肖像權(quán)還是表演者權(quán)引起了相關(guān)法律人士的討論，但是構(gòu)成侵權(quán)是大家一致的認(rèn)識。本案一審判決認(rèn)定侵權(quán)，并判決被告向原告賠償12萬。

其實這種廣告在各地的電視臺很多，有的用趙本山的漫畫形象，有的用葛優(yōu)的漫畫形象，有的用舒淇的漫畫形象，有的單用明星的漫畫形象，有的結(jié)合相關(guān)的影視劇作品使用明星的漫畫形象。今年，本人親自辦理了一個案件：有一個公司自己做了幾集動漫來宣傳自己的產(chǎn)品，起名為《非誠勿擾3》，其中使用了電影《非誠勿擾》幾位主要演員的動漫形象，尤其是葛優(yōu)的形象。本案一審已經(jīng)判決，認(rèn)定該公司構(gòu)成侵權(quán)。所以，無論哪種使用沒有經(jīng)過權(quán)利人本人的允許，都是侵犯他人合法權(quán)益的，只不過侵犯的權(quán)益不同而已。

2、變相廣告中使用他人形象。有的企業(yè)不是使用傳統(tǒng)的廣告方式，而是用一種變相的方式為自己做宣傳，在這種宣傳中使用他人的形象。比如人人網(wǎng)未經(jīng)允許擅自為李宇春開設(shè)個人主頁，而這些廣告并沒有經(jīng)過李宇春的同意。最終人人網(wǎng)不得不關(guān)閉李宇春的主頁并公開賠禮道歉。這種方式值得討論的地方是人人網(wǎng)是否在利用李宇春做廣告，本文認(rèn)為是肯定的，這種行為實質(zhì)上應(yīng)該屬于個人體驗式廣告，無論企業(yè)用什么外衣包裹，廣告的實質(zhì)沒有發(fā)生變化。

3、赤裸裸的使用他人形象的行為，即未經(jīng)許可直接使用他人的肖像為自己做廣告。比如某藥品廣告直接使用羅納爾多作為自己的形象代言人，而羅納爾多對此卻根本不知情。對于此類廣告的違法性已經(jīng)無容置疑。這類廣告一般喜歡使用國外名人的形象，因為國外人士即使想維權(quán)也會因為維權(quán)成本過高而作罷。但是這種行為其實從另一個角度說明這種企業(yè)不誠信，不值得信賴。

4、使用演員在舞臺上的表演形象。有的企業(yè)在廣告中使用戲劇演員、舞蹈演員在舞臺上表演的形象，比如在平面廣告或者產(chǎn)品包裝上使用舞蹈《千手觀音》中邰麗華的形象圖片等。根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，表演者或者表演單位對其表演活動享有專有權(quán)利。如果未經(jīng)許可使用演員的表演形象，可能會侵犯表演者（或者演出單位）的表演者權(quán)或者肖像權(quán)。

二、著作權(quán)問題

1、廣告中圖片侵權(quán)頻發(fā)。許多企業(yè)委托廣告公司為自己的產(chǎn)品專門設(shè)計包裝，而廣告公司又經(jīng)常在網(wǎng)上下載一些圖片——或者經(jīng)過處理或者沒有處理——直接用在了產(chǎn)品的宣傳材料或者包裝上。這種情況一旦被相關(guān)圖片的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)極易引起糾紛，發(fā)生訴訟。比如2008年北京京嘉華苑公司起訴了11起涉及無錫14家單位侵犯其著作權(quán)的案件，標(biāo)的達35萬余元；而起訴的原因均為被告在相關(guān)廣告中使用了原告擁有著作權(quán)的圖片。雖然，廣告主在委托廣告公司制作廣告的過程中常常會與廣告公司約定發(fā)生此類侵權(quán)糾紛由廣告公司承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，但是這種內(nèi)部的約定不能阻止侵權(quán)人對廣告主提起侵權(quán)訴訟。因此，企業(yè)在委托廣告公司進行廣告設(shè)計的過程中僅僅約定責(zé)任承擔(dān)是不夠的，應(yīng)該進行更多的審查。

2、廣告中直接使用他人的作品而沒有得到授權(quán)。最近典型的案例是：寶潔公司在自己的產(chǎn)品中使用倩體字“飄柔”被告上法庭，本案引來很多爭議，字體侵權(quán)是一個見仁見智的問題。但是如果寶潔公司在使用這兩個字之前進行了相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的審查，也許可以避免此次糾紛，比如使用其他字體的“飄柔”（使用倩體字究竟能在多大程度上吸引消費者，這確實值得懷疑）。還有一種廣告形式喜歡使用流行的電影作為廣告設(shè)計的模板或者背景，比如使用《變形金剛》的片段或者人物形象作為廣告的模板，這種方式也屬于使用他人作品的行為，應(yīng)該事先得到權(quán)利人的許可，否則可能構(gòu)成侵權(quán)。

三、合同約定不明導(dǎo)致的糾紛

有的企業(yè)在進行廣告制作時考慮到了知識產(chǎn)權(quán)問題，事先取得了相關(guān)的授權(quán)，并且簽訂了合同。但是如果對于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律不是很熟悉，對于各種知識產(chǎn)權(quán)包含的內(nèi)容不是很了解，依然可能會存在問題，其中最大的問題是對由于對其中一些子權(quán)利約定不明或者沒有約定造成的。

以作品的著作權(quán)為例，著作權(quán)根據(jù)不同的分類方式可以分為著作權(quán)人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)，又可以細分為署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利。如果合同對具體的權(quán)利形式約定不明，容易造成侵權(quán)或者違約。比如合同僅僅約定使用某部電影制作廣告，但是沒有約定可以對該電影進行修改或者改編，而制作廣告的過程中為了追求特定的效果可能存在對電影進行修改或者改編的需求。這種情況下會出現(xiàn)矛盾：如果追求廣告效果，需要再次與權(quán)利人協(xié)商，取得相應(yīng)的授權(quán)；如果不愿再次協(xié)商，只能放棄廣告效果或者冒著可能侵權(quán)的風(fēng)險。

另外還存在著是否事先對合同簽訂人的權(quán)利狀況進行審查的問題?，F(xiàn)在很多作品的權(quán)利是分散在若干個權(quán)利人手里的，有的權(quán)利人擁有的是廣播權(quán)、有的權(quán)利人擁有的是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、有的權(quán)利人擁有的是署名權(quán)、修改權(quán)等權(quán)利，所以僅僅隨意選擇一個權(quán)利人簽訂合同、取得的授權(quán)往往是不夠的，還需要根據(jù)廣告的使用范圍進行權(quán)利的審查。比如一個主要打算投入到網(wǎng)絡(luò)中的廣告，如果沒有取得作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的授權(quán)是很危險的，可能會發(fā)生糾紛。

四、廣告作品的使用問題

許多廣告制作完成之后自己就是一個作品，廣告主往往傾向于在相關(guān)合同中把該作品的權(quán)利約定為自己所有。但是，并非該廣告作品約定為自己所有就可以毫無限制的使用，廣告作品的使用往往還會涉及相關(guān)的法律規(guī)定和合同約定，并不能侵害他人的合法權(quán)益。有的廣告在使用時沒有注意到相關(guān)合同約定使用的時間與使用的范圍，超時間使用或者超范圍使用，結(jié)果造成侵權(quán)或者違約。本人曾代理葛優(yōu)因某產(chǎn)品廣告起訴相關(guān)企業(yè)的案件就是一個典型的案件：葛優(yōu)簽訂合同成為某產(chǎn)品的形象代言人，并拍攝了廣告，合同的有效期為兩年，并且約定了禁止使用的范圍；但是兩年以后，某產(chǎn)品廣告仍然在播出，并且擴大到了雙方約定禁止使用的媒體之上。這個案件中雖然廣告作品的著作權(quán)可能是歸某產(chǎn)品的企業(yè)所有，但是該企業(yè)與葛優(yōu)的合同對于廣告時間與范圍的約定相當(dāng)于對該廣告作品使用范圍的限制，如果超出這個范圍，則可能構(gòu)成侵權(quán)或者違約。

五、不得侵害他人的其他合法權(quán)益

1、廣告的內(nèi)容不得侵犯他人的商標(biāo)權(quán)。我國商標(biāo)注冊實行的是商品的分類注冊，即同一個商標(biāo)在不同種類的商品上可以分別注冊，換一句話說：同一個商標(biāo)標(biāo)示在不同商品上可能有不同的商標(biāo)權(quán)利人。這就要求注冊商標(biāo)在使用的過程中只能在自己注冊的商品或者服務(wù)上使用，不能在自己沒有注冊而他人已經(jīng)注冊的商品或者服務(wù)上使用，否則可能涉嫌侵犯他人的商標(biāo)權(quán)。廣告的發(fā)布也是商標(biāo)使用的一種方式，廣告內(nèi)容不能把相關(guān)注冊商標(biāo)延伸到他人已經(jīng)注冊的商品之上，否則將涉嫌侵權(quán)。

2、廣告的內(nèi)容不得進行虛假宣傳。廣告往往伴隨著一定的夸張，但是應(yīng)該保持在法律的范圍之內(nèi)，不能進行虛假宣傳。如果進行虛假宣傳，造成消費者誤解的，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，不得可能得到消費者的投訴，還可能引起相競爭企業(yè)的起訴維權(quán)。比如，佳潔士牙膏的廣告被上海工商部門認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳，并被開出了巨額罰單。另外，如果在廣告宣傳中把尚沒有取得專利權(quán)的產(chǎn)權(quán)宣傳成專利產(chǎn)品的，不但可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，在認(rèn)定假冒他人專利的情況下，還可能構(gòu)成犯罪，即假冒專利罪。

綜上，廣告是每一個企業(yè)都需要的，是現(xiàn)代企業(yè)進行生產(chǎn)經(jīng)營必須的手段之一。在制作、發(fā)布廣告的過程中，企業(yè)需要擦亮眼睛，謹(jǐn)防出現(xiàn)侵犯他人權(quán)利，尤其是知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利的行為，防止出現(xiàn)糾紛，阻礙企業(yè)的發(fā)展。

來源：IPRdaily 作者：趙虎律師北京市東易律師事務(wù)所合伙人編輯：IPRdaily王夢婷