商標(biāo)領(lǐng)域主觀過錯(cuò)要件再認(rèn)識(shí)

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原標(biāo)題： 商標(biāo)領(lǐng)域主觀過錯(cuò)要件再認(rèn)識(shí)——基于“東風(fēng)”、“喬丹”及“拉菲莊園”商標(biāo)案的探討

一些商標(biāo)大案的審理，比如，“東風(fēng)”、“喬丹”及“拉菲莊園”商標(biāo)案，使主觀過錯(cuò)要件的適用備受關(guān)注。

在“東風(fēng)”商標(biāo)案的判決書中，法院認(rèn)為：“常佳公司作為接受印尼PT ADI公司委托貼牌生產(chǎn)的國(guó)內(nèi)加工商，應(yīng)當(dāng)知曉上柴公司涉案商標(biāo)是馳名商標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)知曉上柴公司與印尼PT ADI公司就“東風(fēng)”商標(biāo)在印尼長(zhǎng)期存在糾紛，且曾經(jīng)承諾過不再侵權(quán)，但其仍受托印尼PT ADI公司貼牌生產(chǎn)，未盡到合理注意與避讓義務(wù)?！睆南聢D也可以看出，印尼PT ADI公司與上柴公司的商標(biāo)相同。

在“喬丹”案再審?fù)徶?，申?qǐng)人當(dāng)庭演示喬丹體育商標(biāo)與邁克爾·喬丹本人肖像照片輪廓驚人一致，很容易得出喬丹體育過錯(cuò)明顯的結(jié)論。

“拉菲莊園”商標(biāo)行政案中，一審法院就認(rèn)為：“被告為葡萄酒商品的同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，理應(yīng)知曉第三人的引證商標(biāo)及其音譯情況，其在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)應(yīng)當(dāng)合理避讓，但仍然在葡萄酒等相同或類似的商品上申請(qǐng)了與引證商標(biāo)近似的爭(zhēng)議商標(biāo)，其行為難謂正當(dāng)?！?/p>

上述的三起案件，從表面上看，如果法院判定主觀過錯(cuò)，不僅符合誠(chéng)實(shí)信用原則，還滿足了普通民眾道德觀感。

然而，這樣的主觀過錯(cuò)法律適用真的恰當(dāng)嗎？我們有必要做進(jìn)一步分析。

一、過錯(cuò)判斷的“主觀標(biāo)準(zhǔn)”與“客觀標(biāo)準(zhǔn)”

對(duì)于過錯(cuò)判斷，通常存在兩種標(biāo)準(zhǔn)，即“主觀過錯(cuò)理論”和“客觀過錯(cuò)理論”。

主觀過錯(cuò)理論認(rèn)為，判斷過錯(cuò)是否存在，應(yīng)當(dāng)考慮特定行為人的年齡、性別、健康、能力等主觀因素以及其當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境、時(shí)間以及行為的類型等因素，將過錯(cuò)看成主觀心理狀態(tài)的欠缺并依據(jù)具體行為人的因素來判斷。

客觀過錯(cuò)理論認(rèn)為，在認(rèn)定是否具有過失時(shí)不再探究特定行為人主觀心理狀態(tài)，也不因行為人的年齡、性別、健康、知識(shí)水平等主觀因素的不同而有差異，而是統(tǒng)一采納某種基于社會(huì)生活共同需要而提出的客觀標(biāo)準(zhǔn)即“合理的人”或“善良管理人”的標(biāo)準(zhǔn)，將合理的人放在與行為人相同的情形之下，看看這個(gè)合理的人對(duì)于損害的發(fā)生是否可以預(yù)見、是否可以避免。

需要進(jìn)一步解釋的是，主觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)也是按照客觀證據(jù)進(jìn)行推定，這點(diǎn)與客觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)是一致的。區(qū)別在于客觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)不考慮特定行為的主體心理差異，而是以社會(huì)或者專業(yè)共同體的一致標(biāo)準(zhǔn)要求行為人。

在當(dāng)前侵權(quán)法的發(fā)展過程中，客觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取代主觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，成為司法裁判的主流。這是因?yàn)椋诋?dāng)前這個(gè)時(shí)代，專業(yè)的分工越來越細(xì)，人與人之間的接觸日益緊密，如果不能以社會(huì)共同體共同遵循的標(biāo)準(zhǔn)判斷過錯(cuò)，將使社會(huì)公眾對(duì)其行為缺乏可預(yù)見性，導(dǎo)致不確定性風(fēng)險(xiǎn)，違背了侵權(quán)法的立法目的。

因此，具體到商標(biāo)法領(lǐng)域，不應(yīng)再考慮特定市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者具體知曉能力、當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境、時(shí)間以及行為類型等主觀因素，而應(yīng)當(dāng)以“一般的、合理的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者”來判斷過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。

那么，在商標(biāo)法的此類案件中，“一般的、合理的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定呢？這需要我們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原理有深刻的理解。

二、過錯(cuò)判斷的“地域性”標(biāo)準(zhǔn)

所謂地域性是指，知識(shí)產(chǎn)權(quán)只在授予其權(quán)利的國(guó)家或確認(rèn)其權(quán)利的國(guó)家產(chǎn)生，并且只能在該國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生法律效力受法律保護(hù)，而其他國(guó)家則對(duì)其沒有必須給予法律保護(hù)的義務(wù)。

可以說，地域性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要特征，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基石。然而，地域性如此重要，卻并沒有引起當(dāng)前司法裁判的足夠重視和正確理解。

回溯到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生之初，作為其發(fā)源地的英國(guó)是一個(gè)貧窮落后的國(guó)家。因此，加強(qiáng)貿(mào)易、吸引投資成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的核心舉措。然而，當(dāng)時(shí)的英國(guó)政府不是通過減稅達(dá)到吸引投資目的，而是構(gòu)建了以《壟斷法案》為核心的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。作為一種產(chǎn)權(quán)制度安排，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅具有產(chǎn)權(quán)保護(hù)的作用，利于穩(wěn)定投資預(yù)期，還通過賦予法定壟斷權(quán)利，讓投資者建立競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

可以說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從起源之初，就與投資和貿(mào)易密切相聯(lián)系。試想一下，英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不以地域性為基礎(chǔ)，對(duì)于歐洲大陸其他的國(guó)家技術(shù)和品牌都一視同仁，如何能夠做到吸引投資、繁榮貿(mào)易？進(jìn)一步講，由新技術(shù)投資催生的工業(yè)革命如何才能出現(xiàn)？

時(shí)至今日，我們正面臨一個(gè)全球貿(mào)易一體化的時(shí)代，地域性不僅沒有減弱，反而不斷加強(qiáng)。任何國(guó)家都不可能以“全球化”為理由，放棄地域性，因?yàn)檫@將導(dǎo)致本國(guó)失去吸引投資貿(mào)易的制度保障。就商標(biāo)法領(lǐng)域而言，商標(biāo)制度從來就是投資和貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物，如果我們對(duì)國(guó)外知名商標(biāo)和國(guó)內(nèi)商標(biāo)同等保護(hù)，如何吸引國(guó)外企業(yè)投資中國(guó)市場(chǎng)。并且，以“使用”為核心構(gòu)建的商標(biāo)制度，將對(duì)外國(guó)企業(yè)形同虛設(shè)，出現(xiàn)與國(guó)內(nèi)企業(yè)相比的差別待遇。

從這個(gè)意義上講，對(duì)于沒有進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的商業(yè)性標(biāo)識(shí)，不管在國(guó)外多知名，“搶注”都是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、過錯(cuò)判斷的法理層面

因此，回到關(guān)于過錯(cuò)判斷的法理層面，應(yīng)當(dāng)站在“一般的、合理的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者”視角來判斷過錯(cuò)，沒有必要考慮特定市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的具體情境，認(rèn)識(shí)水平，實(shí)際內(nèi)心狀態(tài)等因素，讓其承擔(dān)過高注意義務(wù)。

就“東風(fēng)”商標(biāo)案而言，法院就是以主觀標(biāo)準(zhǔn)去判斷過錯(cuò)，去考慮常佳公司作為特定主體的心理狀態(tài)。實(shí)際上，對(duì)于普通的加工制造商，如果委托人具有真實(shí)的商標(biāo)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為加工制造商已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)，不具有主觀過錯(cuò)。更何況此案中上柴公司在印尼已經(jīng)敗訴。

就“拉菲莊園”商標(biāo)案而言，站在“一般的、合理的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者”角度，如果這個(gè)商業(yè)性標(biāo)識(shí)沒有進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，他人在中國(guó)的注冊(cè)行為就不能視為過錯(cuò)，更不能將特定市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者放在具體情境，考慮所處行業(yè)，知曉能力，行為因素。顯然，“拉菲莊園”案的一審法院就無視了地域性原則，是以“主觀標(biāo)準(zhǔn)”去判斷過錯(cuò)。

就“喬丹”商標(biāo)案而言，“喬丹”雖然屬于姓名，但已經(jīng)與具體商業(yè)利益相結(jié)合，成為了商業(yè)性標(biāo)識(shí)，同樣要考慮地域性問題，將其作為過錯(cuò)判斷的核心因素。再審?fù)徶醒菔颈砻鲉痰んw育具有知曉喬丹名稱的能力，只是“主觀過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)”判斷的依據(jù)，不能做出具有過錯(cuò)的結(jié)論。

上述三個(gè)案件，如果不能深刻認(rèn)識(shí)侵權(quán)法中主觀過錯(cuò)判斷的底層理論，不能真正理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的內(nèi)在法理，就容易犯直覺裁判案件的錯(cuò)誤。筆者也真心希望，司法裁判者對(duì)于此類商標(biāo)案件的審判，能盡量少一點(diǎn)情懷，多一點(diǎn)法理，少一點(diǎn)庸眾的歡呼，多一點(diǎn)法律人的冷靜。情與法從來不會(huì)沖突，我們所能看到的，不應(yīng)是樸素道德觀下的“情”，而應(yīng)是沉厚法理積淀下的“理”。

來源：蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)

作者：陳明濤  法學(xué)副教授、蘭臺(tái)律師

編輯：IPRdaily趙珍    校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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