“喬丹”不能作為商標(biāo)注冊(cè)嗎？

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作者：郭明瑞山東省知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院院長(zhǎng) 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院名譽(yù)院長(zhǎng)

原標(biāo)題：“喬丹”不能作為商標(biāo)注冊(cè)嗎？

邁克爾?杰弗里?喬丹與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)關(guān)于商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛一案，經(jīng)最高人民法院再審作出最終判決，判決書(shū)為（2016）最高法行再字27號(hào)。該判決部分支持再審申請(qǐng)人的請(qǐng)求，認(rèn)為再審申請(qǐng)人對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)志“喬丹”享有在先的姓名權(quán)，判決國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)第6020569號(hào)“喬丹”商標(biāo)重新作出裁定。該判決雖已發(fā)生效力，但該判決所提出的問(wèn)題即姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系值得我們深思和討論。本案中再審法院審判庭，將當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)分為8個(gè)具體問(wèn)題，并一一作了認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議在于“喬丹”這一稱號(hào)可否作為商標(biāo)注冊(cè)，焦點(diǎn)問(wèn)題在于：邁克爾?杰弗里?喬丹對(duì)“喬丹”是否享有姓名權(quán)？他人對(duì)“喬丹”作為注冊(cè)商標(biāo)使用是否構(gòu)成侵權(quán)？

筆者擬對(duì)此談?wù)勛约旱目捶ā?/span>

一、邁克爾?杰弗里?喬丹對(duì)“喬丹”能否享有姓名權(quán)

本案中的再審申請(qǐng)人主張爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)損害了其在先的自己的姓名權(quán)，違反了商標(biāo)法第31條關(guān)于“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先的權(quán)利。”（2016）最高法行再字27號(hào)判決認(rèn)定，“未經(jīng)許可擅自將他人享有在先的姓名權(quán)的姓名，注冊(cè)為商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品或者服務(wù)與該自然人代言、許可等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)的注冊(cè)損害他人的在先的姓名權(quán)”。法院的這一判斷是正確的。

最高人民法院最近公布的《關(guān)于審理商標(biāo)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的‘其他不良影響’?！薄皩⒄?、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物姓名等申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)，屬于前款所指的‘其他不良影響’?！币虼?，決定再審申請(qǐng)人主張保護(hù)姓名權(quán)是否有法律依據(jù)，不在于法律是否保護(hù)姓名權(quán)，而在于再審申請(qǐng)人對(duì)第三人注冊(cè)商標(biāo)的“喬丹”是否享有姓名權(quán)。

《民法通則》第99條規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！焙螢樾彰麢?quán)？學(xué)者有不同的定義。有采概括式定義的，稱“姓名權(quán)，是自然人享有的專用其名稱的權(quán)利”；有采列舉式定義的，稱“姓名權(quán)，是自然人依法享有的決定、變更和使用自己姓名的權(quán)利”。不論如何定義姓名權(quán)，姓名權(quán)的客體為姓名，姓名權(quán)的主體為自然人，自然人也僅對(duì)自己的姓名享有姓名權(quán)。這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。

姓名是一自然人區(qū)別于他自然人的標(biāo)識(shí)，由姓與名構(gòu)成，表征著特定的一個(gè)人的家族的歸屬以及與他人間的親屬關(guān)系，以區(qū)別于其他人，從而使該人可作為特定主體享有相應(yīng)的特定權(quán)利義務(wù)。因此，無(wú)法使此人與彼人區(qū)別開(kāi)的單純的姓或者名都不能成為姓名權(quán)的客體，任何人都不能對(duì)某姓或者某名主張姓名權(quán)?！皢痰ぁ奔炔皇窃賹徤暾?qǐng)人的英文姓名，也不是其姓名的中文譯名，僅是其姓氏的一種譯名。

從這一點(diǎn)上說(shuō)，“喬丹”當(dāng)然不能成為再審申請(qǐng)人姓名權(quán)的客體。

姓名權(quán)為一項(xiàng)重要的人身權(quán)，學(xué)者多將其歸為人格權(quán)，但姓名權(quán)具有多項(xiàng)功能，其重要的功能是表彰身份，亦即所謂的“身份定位功能”。正因?yàn)樾彰麢?quán)具有表彰身份的功能，所以除了正式姓名外，其他的諸如筆名、藝名等，當(dāng)其廣為人知時(shí)，就和真名一樣受到姓名權(quán)的保護(hù)。①但是，對(duì)于頭銜、昵稱、綽號(hào)等，自然人一般沒(méi)有將其當(dāng)作姓名的意思和行為，同時(shí)與自然人身份、職務(wù)、生活狀況聯(lián)系甚密，不具有公開(kāi)化和長(zhǎng)期化的穩(wěn)定性，也很難避免一般表述上的相似性，所以不應(yīng)享有法律上專有化的利益。由此可見(jiàn)，一個(gè)名稱是否能為特定人享有姓名權(quán)，決定于該名稱與特定的自然人之間建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性也就是所謂的“唯一性”，即他人均知道該名稱為特定的某人享有或者說(shuō)知道該名稱系指向何人的，而不會(huì)發(fā)生將該人與他人的混淆。因此，這種對(duì)應(yīng)的“唯一性”既不是指一個(gè)人只能有一個(gè)受保護(hù)的名稱，也不是指一個(gè)名稱只能為一個(gè)人享有。本案再審法院認(rèn)為，如果以“唯一”對(duì)應(yīng)作為主張姓名權(quán)的前提，將使得與他人重名的人，或者除本名之外還有其他名稱的人，不論其知名度或者公眾認(rèn)知情況如何，均無(wú)法獲得姓名權(quán)。這種認(rèn)識(shí)是對(duì)特定名稱與特定人的對(duì)應(yīng)關(guān)系的“唯一性”的誤解。

再審法院認(rèn)為，自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)的，該特定名稱應(yīng)當(dāng)符合以下三項(xiàng)條件：

其一，該特定名稱在我國(guó)具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉；

其二，相關(guān)公眾使用該特定名稱指代該自然人；

其三，該特定名稱與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。這實(shí)際上是對(duì)特定名稱與特定自然人之間是否有“唯一”對(duì)應(yīng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這三條標(biāo)準(zhǔn)中最根本的還是該特定名稱是否一定就指代特定的自然人，而不在于其是否具有一定的知名度。②特別是對(duì)外國(guó)人的譯名，其是否應(yīng)受姓名權(quán)的保護(hù)，完全決定于該譯名是否就特別指代某人。

例如，“尼克松”這一譯名可以說(shuō)在我國(guó)是具有相當(dāng)?shù)闹鹊?，也為公眾知悉。但這是否意味著只要提到“尼克松”就是指擔(dān)任過(guò)美國(guó)總統(tǒng)的尼克松先生呢？是否意味著“尼克松”這一特定譯名與擔(dān)任過(guò)總統(tǒng)的自然人尼克松之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系呢？答案應(yīng)是否定的。實(shí)際上，盡管“尼克松”在我國(guó)有相當(dāng)高的知名度，但提到“尼克松”并非就必是指擔(dān)任過(guò)總統(tǒng)的尼克松。在宣傳報(bào)道中，只有將“尼克松”與總統(tǒng)聯(lián)系在一起，公眾才能知悉該“尼克松”是擔(dān)任過(guò)總統(tǒng)的尼克松，而不是其他稱為尼克松的人。僅僅“尼克松”這一譯名與擔(dān)任總統(tǒng)的尼克松先生并不能建立起穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

本案再審人民法院認(rèn)為，再審申請(qǐng)人對(duì)“喬丹”享有姓名權(quán)，其主要理由是，“根據(jù)再審申請(qǐng)人提交的證據(jù)，我國(guó)境內(nèi)有關(guān)報(bào)紙、期刊、網(wǎng)站上刊登的大量關(guān)于再審申請(qǐng)人的文章，以及與再審申請(qǐng)人相關(guān)書(shū)籍、專刊中，多以‘喬丹’指代再審申請(qǐng)人，可以證明我國(guó)公眾、新聞媒體普遍以‘喬丹’指代再審申請(qǐng)人，‘喬丹’已經(jīng)與再審申請(qǐng)人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系?！边@一理由僅僅是看到新聞媒體使用“喬丹”稱號(hào)的外在表象，并未說(shuō)明新聞媒體是在何情形下使用‘喬丹’這一名稱的。

實(shí)際上，有關(guān)的宣傳報(bào)道中無(wú)論是以“喬丹”還是以“邁克爾?喬丹”指代再審申請(qǐng)人時(shí)，都會(huì)講到這是指“飛人喬丹”、“籃球巨星喬丹”?！皢痰ぁ边@一譯名只有與“飛人”、“籃球巨星”或者再審申請(qǐng)人特有的投籃形象結(jié)合在一起，才能指代再審申請(qǐng)人，才能與再審申請(qǐng)人建立起穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

例如，再審法院認(rèn)定2015年10月，在國(guó)內(nèi)具有較高知名度的網(wǎng)站上，先后發(fā)表了多篇文章，這些文章的標(biāo)題多以“喬丹”指代再審申請(qǐng)人?？墒羌?xì)看一下，這些文章無(wú)不是講述籃球巨星喬丹訪華活動(dòng)的。正是報(bào)道的內(nèi)容決定了文章中所用的喬丹名稱指代的是再審申請(qǐng)人。如果離開(kāi)宣傳報(bào)道的特定內(nèi)容，僅提“喬丹”是不能使公眾就認(rèn)定它必是指作為籃球巨星、飛人的喬丹的。正如我們報(bào)道張某某教授的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)或者其活動(dòng)，標(biāo)題可能就為“張教授之行”或者“張教授如是說(shuō)”，也就是以張教授指代了張某某，但決不能依此就認(rèn)定教授張某某對(duì)張教授這一稱號(hào)享有姓名權(quán)。

綜上分析，筆者認(rèn)為，再審申請(qǐng)人與“喬丹”這一單純名稱并未建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，單純“喬丹”這一名稱并非一定指代再審申請(qǐng)人。因此，再審申請(qǐng)人對(duì)“喬丹”這一譯名也不能享有姓名權(quán)。

二、“喬丹”作為注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)？

姓名權(quán)雖為一項(xiàng)人格權(quán)，但隨著社會(huì)的發(fā)展，姓名權(quán)也具有一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

姓名權(quán)所保護(hù)的利益是多元的，包括自由利益、同一性利益、個(gè)性化利益與財(cái)產(chǎn)利益。③作為人身權(quán)，因其與特定的主體不可分，姓名權(quán)不具有可讓與性。姓名權(quán)雖不得讓與，但得授權(quán)他人使用，具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。④姓名權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，正是姓名商業(yè)化利用的結(jié)果。姓名權(quán)人利用自己的姓名進(jìn)行商業(yè)化利用的權(quán)利，有的稱為商業(yè)化權(quán)，在美國(guó)法上稱為公開(kāi)權(quán)。公開(kāi)權(quán)是新興起的知識(shí)性財(cái)產(chǎn)權(quán)，被定義為每個(gè)人控制利用自己身份的固有權(quán)利。⑤侵犯公開(kāi)權(quán)，事實(shí)上侵犯權(quán)利人的身份。⑥

依《民法通則》第99條的規(guī)定，侵害姓名權(quán)的行為主要有干涉、盜用和假冒。未經(jīng)他人許可而將他人姓名用于商事活動(dòng)，是一種侵犯姓名權(quán)的盜用行為。但無(wú)論何種方式的侵權(quán)，構(gòu)成侵害姓名權(quán)利益的行為，必須是針對(duì)特定的受害人。也就是說(shuō)所利用的姓名與特定人的身份是相聯(lián)系的。若僅是對(duì)某一自然人的姓或者是名的使用，或者使用某名稱并不能將其與特定人聯(lián)系起來(lái)，則不能構(gòu)成對(duì)特定的他人姓名的盜用，不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。有時(shí)，即使是對(duì)他人姓名的使用，但并不能使公眾將該姓名與特定的人聯(lián)系起來(lái)，也不會(huì)構(gòu)成對(duì)他人姓名的盜用。

侵害他人姓名權(quán)的商業(yè)侵權(quán)行為表現(xiàn)之一，就是將他人的姓名注冊(cè)為商標(biāo)。如何確定某一商標(biāo)注冊(cè)損害了他人的姓名權(quán)呢？最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第20條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有關(guān)商品系經(jīng)過(guò)該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)。”依照該規(guī)定，只有作為商標(biāo)使用的名稱與特定自然人的身份標(biāo)志相一致，且公眾容易認(rèn)為有關(guān)商品與該自然人有特定聯(lián)系時(shí)，才可認(rèn)定該商標(biāo)侵害了自然人的姓名權(quán)。

自然人姓名權(quán)的商業(yè)化利用權(quán)與商標(biāo)權(quán)，同屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇。正確處理姓名權(quán)的保護(hù)與商標(biāo)注冊(cè)的關(guān)系，實(shí)際上是正確處理權(quán)利沖突問(wèn)題。在姓名權(quán)的商業(yè)化利用上，主要是公眾人物姓名的商業(yè)化利用。對(duì)姓名權(quán)商業(yè)化利用權(quán)，既不能不予以保護(hù)，也不能保護(hù)過(guò)寬過(guò)度。商標(biāo)與特定姓名權(quán)人是否成立關(guān)聯(lián)關(guān)系，在于該特定名稱是否能夠標(biāo)記特定人的身份。單純以公眾人物的姓氏或者名字加以使用，并不能確定指向特定的公眾人物。只有在將公眾人物的姓氏或者與其他標(biāo)志該公眾人物的標(biāo)識(shí)結(jié)合起來(lái)使用，才有可能使公眾將其與某公眾人物聯(lián)系起來(lái)。⑦

就本案來(lái)說(shuō)，如前所述，再審申請(qǐng)人對(duì)“喬丹”是不能享有姓名權(quán)的，使用“喬丹”這一稱號(hào)不會(huì)構(gòu)成侵犯其姓名權(quán)。當(dāng)然，因?yàn)椤皢痰ぁ碑吘故窃賹徤暾?qǐng)人的姓氏譯名，因此，如果使用該姓氏時(shí)將其與其他標(biāo)識(shí)再審申請(qǐng)人的特有形象結(jié)合在一起，有可能會(huì)使公眾將其與再審申請(qǐng)人聯(lián)系起來(lái)。例如，在使用“喬丹”的稱號(hào)時(shí)加以“飛人”、“籃球巨星”或者配以再審申請(qǐng)人特有的投籃形象，就會(huì)使了解再審申請(qǐng)人的公眾將其與再審申請(qǐng)人聯(lián)系起來(lái)。但是，本案中的第三人僅是以“喬丹”注冊(cè)商標(biāo)，并無(wú)其他的標(biāo)識(shí)能將“喬丹”與再審申請(qǐng)人聯(lián)系起來(lái)，也就是說(shuō)該商標(biāo)形成的身份性并不能確定。因此，不知道再審申請(qǐng)人的公眾自不能將該商標(biāo)與再審申請(qǐng)人聯(lián)系起來(lái)，而真正的再審申請(qǐng)人的粉絲（公眾）也應(yīng)是知道此“喬丹”并非彼“喬丹”的。

綜上，筆者認(rèn)為，單純以“喬丹”作為注冊(cè)商標(biāo)，并不侵犯他人的姓名利用權(quán)，以“喬丹”作為商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)不存在法律障礙。

注解

①【日】王五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第118頁(yè)。

②最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第20條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)的，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。

③ 張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第21頁(yè)

④王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第130頁(yè)。

⑤王竹等譯：《美國(guó)侵權(quán)法實(shí)體與程序》（第七版），北京大學(xué)出版社2014年版第781頁(yè)。

⑥參見(jiàn)潘維大：《英美侵權(quán)行為法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第462頁(yè)。

⑦參見(jiàn)張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第108頁(yè)。

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作者：郭明瑞山東省知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院院長(zhǎng) 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院名譽(yù)院長(zhǎng)