當(dāng)《專賣法》遇見《專利法》！一起煙草專賣執(zhí)法過程中涉及專利無效案的辦案筆記

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：任永利專利代理人，工學(xué)博士

原標(biāo)題：當(dāng)《專賣法》遇見《專利法》---任永利辦案筆記

《煙草專賣法》和《專利法》，前者側(cè)重于煙草行業(yè)產(chǎn)供銷管理，是一部有濃厚中國特色的法律；后者側(cè)重于保護(hù)科技創(chuàng)新，其法理規(guī)則是全世界通用的規(guī)則。看似風(fēng)馬牛不相及的兩部法律，中國特色法律與世界通用規(guī)則，在本案中以一種戲劇性的方式發(fā)生了碰撞，給當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu執(zhí)法部門出了個(gè)不大不小的難題，并一度使專賣執(zhí)法案件陷入僵局。最終，在專業(yè)的專利代理人介入后，通過專利無效程序，擊碎了罩在XX企業(yè)身上的專利權(quán)盔甲，使得煙草專賣執(zhí)法得以順利進(jìn)行。本案一反通常由被控專利侵權(quán)方提出專利無效請求的業(yè)內(nèi)慣例，而是由昆明市煙草專賣局這樣的準(zhǔn)政府部門出面針對轄區(qū)內(nèi)某企業(yè)的專利提出專利無效請求，非常罕見，個(gè)中原委，值得深思。

當(dāng)《專賣法》遇見《專利法》

---一起煙草專賣執(zhí)法過程中涉及專利無效案的辦案筆記

一、案情背景

眾所周知，由于煙草行業(yè)的特殊性，國家對煙草行業(yè)實(shí)行煙草專賣制度，通過《煙草專賣法》對煙草行業(yè)的產(chǎn)供銷進(jìn)行規(guī)范和管理，只有國家煙草專賣局所屬的中國煙草總公司及其下屬的各子公司或經(jīng)其授權(quán)的企業(yè)才有生產(chǎn)經(jīng)營煙草制品的資格。《煙草專賣法》中專賣保護(hù)范圍不僅僅限于煙草產(chǎn)品，而且延伸到煙草生產(chǎn)專用機(jī)械（簡稱煙機(jī)）領(lǐng)域。

云南是煙草大省，煙草行業(yè)是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)支柱，因此也是煙草專賣執(zhí)法的重點(diǎn)區(qū)域。由于煙草行業(yè)利潤豐厚，雖然有《煙草專賣法》的震懾，但仍難以阻止一些個(gè)人和企業(yè)絞盡腦汁去打各種擦邊球。

2014年10月某日，云南省昆明市煙草專賣局接到群眾舉報(bào)后，與昆明市公安局五華分局一起行動(dòng)，查處了一處非法生產(chǎn)煙草制品案件，并在XX企業(yè)廠房現(xiàn)場查獲了各種類型的煙機(jī)設(shè)備和疑似卷煙產(chǎn)品。

如果不是在辦案過程中XX企業(yè)拿出了專利權(quán)作為抗辯理由，那么此案充其量只不過是一起正常的煙草專賣執(zhí)法案件，壓根不會(huì)跟《專利法》扯上哪怕一星半點(diǎn)的聯(lián)系。

但XX企業(yè)看來為了對抗或逃避煙草專賣執(zhí)法早有準(zhǔn)備，居然想出了以《專利法》對抗《專賣法》的高招，聲稱其被查獲的煙機(jī)設(shè)備是受專利權(quán)保護(hù)的，并拿出了國家知識產(chǎn)權(quán)局頒發(fā)的專利證書【授權(quán)專利號CN102514752B】，以此說明其被查獲的煙機(jī)設(shè)備并非常規(guī)的煙機(jī)，而是有自主創(chuàng)新技術(shù)要素在里面，故該煙機(jī)不再屬于《煙草專賣法》規(guī)定的煙機(jī)專賣保護(hù)范圍，其有權(quán)使用其合法享有的專利設(shè)備，故并不違反《煙草專賣法》，且煙草專賣局不能干涉其依法行使專利權(quán)，云云。

二、兩難困境

這番有理有據(jù)的抗辯，還真是給煙草專賣局執(zhí)法造成了相當(dāng)大的困惑：不查吧，現(xiàn)場查獲的煙機(jī)及其生產(chǎn)的煙支就擺在那里，經(jīng)過煙草業(yè)內(nèi)專家鑒定，確實(shí)跟現(xiàn)有的煙機(jī)很相似，幾乎100%一樣，看似明顯屬于非法使用煙機(jī)進(jìn)行卷煙產(chǎn)品加工，不查不甘心，也不利于煙草專賣執(zhí)法；繼續(xù)查下去吧，XX企業(yè)還真是拿出了貨真價(jià)實(shí)的專利權(quán)證書，萬一這套涉案煙機(jī)真的有那么一兩處技術(shù)創(chuàng)新在里面，可能還真未必屬于常規(guī)的煙機(jī)，強(qiáng)行執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)很大，更何況《專利法》也是國家級法律，其法律位階與《煙草專賣法》平級，總不能為了執(zhí)行《煙草專賣法》而違反了《專利法》吧，這可能與依法行政和保護(hù)自主知識產(chǎn)權(quán)的國策相悖，萬一辦錯(cuò)案，后果也不堪設(shè)想。至此，昆明市煙草專賣局陷入了兩難困境，此案也隨之陷入僵局。

三、打破僵局

昆明市煙草專賣局本著審慎的態(tài)度，咨詢了其法律顧問單位-云南劉胡樂律師事務(wù)所-的律師。雙方經(jīng)討論分析后認(rèn)為，XX企業(yè)這是在拿《專利法》作為盾牌對抗《煙草專賣法》，給其違法煙機(jī)設(shè)備罩上一層專利權(quán)的盔甲，從降低執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，最穩(wěn)妥起見，確實(shí)不宜直接強(qiáng)行進(jìn)行煙草專賣執(zhí)法，而是應(yīng)該先設(shè)法打碎這層專利權(quán)的盔甲，使其不復(fù)存在，則煙草專賣執(zhí)法不會(huì)受到《專利法》的阻礙，上述兩難問題才能迎刃而解。

然而，對于已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利權(quán)，要想將其廢掉，談何容易！要經(jīng)過法律程序和（技術(shù)+法律）實(shí)體內(nèi)容兩方面的努力才行。

法律程序上，對于已經(jīng)授權(quán)的專利，《專利法》第四十五條規(guī)定，自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。

（技術(shù)+法律）實(shí)體內(nèi)容上，《專利法實(shí)施細(xì)則》第六十五條規(guī)定了十三種可以請求宣告專利權(quán)無效的法定理由，但對于絕大多數(shù)經(jīng)授權(quán)的專利來說，實(shí)踐中真正能夠用得上的往往只有新穎性和創(chuàng)造性這兩種最客觀的理由。而授權(quán)專利在審查過程中已經(jīng)經(jīng)過專利局審查員的嚴(yán)格檢索比對后認(rèn)為確有創(chuàng)新性后才授權(quán)的，現(xiàn)在要否定其新穎性和創(chuàng)造性，無異于挑戰(zhàn)專利局的權(quán)威，則必須拿出更為充分過硬的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)作為證據(jù)才行。

簡單地說，要想無效掉這個(gè)專利，并非昆明市煙草專賣局向國家煙草專賣局打個(gè)報(bào)告，然后國家煙草專賣局同國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)個(gè)公函進(jìn)行部際會(huì)商那么簡單，而是要嚴(yán)格遵循《專利法》規(guī)定，拿出過硬的技術(shù)證據(jù)到專利復(fù)審委員會(huì)去走嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利無效程序方可。

毛主席說過，路線確定以后，最重要的就是干部?？紤]到專利無效程序涉及到眾多的實(shí)體技術(shù)和法律問題，一般的法學(xué)院科班出身的律師雖然精通法律但往往不太懂技術(shù)，而一般的工程技術(shù)人員雖精通技術(shù)卻又不太懂法律，而律師與工程技術(shù)人員合作中又面臨著彼此不在一個(gè)頻道上溝通成本過高以及難以真正將技術(shù)問題與法律問題時(shí)刻綜合考慮的問題，最好具體辦案人員既精通技術(shù)又懂法律，這時(shí)，專業(yè)的專利代理人就成為不二人選了，因?yàn)?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利代理人必須是理工科出身，且也經(jīng)過專門而系統(tǒng)的法律培訓(xùn)，在技術(shù)和法律兩方面都過硬。故為了有效維護(hù)客戶利益，綜合各方面因素考慮，云南劉胡樂律師事務(wù)所將此案交與其所內(nèi)專門的知識產(chǎn)權(quán)律師唐律師（唐律師同時(shí)也是專利代理人），并說服客戶引入專業(yè)的專利代理人-----北京權(quán)泰知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所的任永利博士來參與，由唐律師和任博士共同全權(quán)處理此案。

四、搜尋證據(jù)

如同打官司就是打證據(jù)一樣，打專利無效同樣需要搜尋和比對海量的技術(shù)文獻(xiàn)，不斷地去偽存真，去粗取精，反復(fù)評估、才能篩選出最有力的一兩個(gè)現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)證據(jù)去否定涉案專利的創(chuàng)造性。面對現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的汪洋大海，要找到精準(zhǔn)否定本專利創(chuàng)造性的那一兩篇致命證據(jù)，無異于大海撈針，這里面付出的海量勞動(dòng)，外人是無法理解的。打個(gè)通俗的比喻吧，要“打撈”沉入印度洋海底的馬航MH370并不難，沉了一百多年的泰坦尼克號都能打撈出來，更何況一架飛機(jī)。但難的是如何在遼闊的海面上“找到”MH370，這才是問題的關(guān)鍵，也是最費(fèi)時(shí)費(fèi)力的地方，跟巨大而充滿不確定性的搜尋定位工作相比，打撈工作已經(jīng)算是易如反掌的了。

功夫不負(fù)有心人，唐律師和任博士在多次拜訪業(yè)內(nèi)專家學(xué)者、檢索各國專利和期刊數(shù)據(jù)庫、閱讀大量中英文專業(yè)論文和書籍后，經(jīng)過反復(fù)試錯(cuò)、評估和研究，最終找到了4篇最為關(guān)鍵的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，可以作為過硬證據(jù)來使用。

五、決戰(zhàn)復(fù)審委

有了過硬的證據(jù)，還需要精心準(zhǔn)備專利無效請求書并數(shù)易其稿逐步雕琢以增加其攻擊力，還要對對方可能的對抗策略做好充分應(yīng)對預(yù)案，繁瑣而負(fù)責(zé)的準(zhǔn)備工作有條不紊地開展，并歷經(jīng)多次庭審演練，終于等來了2016年1月5日雙方在復(fù)審委展開的決戰(zhàn)。顯然，XX企業(yè)也認(rèn)識到了專利無效程序的重大意義：一旦其專利權(quán)被依法無效掉，就相當(dāng)于丟掉了專利權(quán)這副盔甲，勢必難逃后續(xù)煙草專賣執(zhí)法的追責(zé)，因此XX企業(yè)也派出了陣容強(qiáng)大的兩位資深專利代理人出庭抗辯，而且信心滿滿地認(rèn)為其權(quán)利要求中的技術(shù)特征非常多，幾乎難以找到完全覆蓋這些技術(shù)特征的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)去無效掉該專利。而昆明市煙草專賣局這邊，則委托任永利博士出庭，以一敵二。

庭審顯然不是象打群架那樣哪方人多哪方就有優(yōu)勢。在過硬的技術(shù)證據(jù)和剝絲抽繭般的技術(shù)法律推理面前，勝負(fù)的天平最終導(dǎo)向了準(zhǔn)備最充分的一方。

數(shù)月后，專利復(fù)審委員會(huì)發(fā)出了第28448號無效宣告請求審查決定書，將涉案專利的權(quán)利要求1-9中的8個(gè)宣告無效，僅保留一個(gè)保護(hù)范圍極其狹窄的權(quán)利要求4被維持有效。

六、案件結(jié)果及評述

沒能將全部權(quán)利要求無效掉，這多多少少給本案留下點(diǎn)遺憾。實(shí)際上，如果復(fù)審委充分考慮就權(quán)利要求4所提供的證據(jù)和無效意見的話，并且秉持本領(lǐng)域技術(shù)人員的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么按照此案證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定，該權(quán)利要求4也本應(yīng)該被一起無效掉。但現(xiàn)實(shí)就是現(xiàn)實(shí)，難免有一些美中不足之處。

好在最關(guān)鍵也是保護(hù)范圍最大的獨(dú)立權(quán)利要求1被無效掉了。經(jīng)過與昆明市煙草專賣局溝通，該局認(rèn)為其查獲的煙機(jī)僅體現(xiàn)了權(quán)利要求1的技術(shù)方案，而并未體現(xiàn)該權(quán)利要求4的技術(shù)方案，故雖然該權(quán)利要求4被維持有效，但因權(quán)利要求1被無效掉了，涉案煙機(jī)已經(jīng)不再具有任何專利權(quán)盔甲，已經(jīng)完全不影響該局的煙草專賣執(zhí)法了。

在法定上訴期內(nèi)，XX公司并未就上述審查決定提起行政訴訟，該審查決定最終生效，至此，罩在XX企業(yè)上的專利權(quán)盔甲，被完全擊碎。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利無效程序，成功地為煙草專賣執(zhí)法掃清了法律上的最大障礙。一場非常罕見的《專賣法》與《專利法》的碰撞，最終依法得到了圓滿解決，兩部法律的權(quán)威和尊嚴(yán)都得到了很好的維護(hù)。

在此，不得不佩服昆明市煙草專賣局依法行政的嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真的工作態(tài)度，面對煙草專賣執(zhí)法案件中遇到的以專利權(quán)作為盾牌抗拒執(zhí)法的新問題，他們完全可以不管三七二十一依職權(quán)根據(jù)《煙草專賣法》先行處理了再說，但他們沒有選擇簡單粗暴地蠻干，而是本著對行政執(zhí)法相對人正當(dāng)專利權(quán)的尊重，選擇了依據(jù)他們并不熟悉的《專利法》啟動(dòng)了專利無效程序，依法化解《專賣法》與《專利法》的碰撞，將此案辦成了法律上無任何瑕疵的鐵案。這種對知識產(chǎn)權(quán)的尊重意識，非常值得欽佩！

七、法律要點(diǎn)探析

1、專利權(quán)真的能作為抗拒煙草專賣執(zhí)法的盔甲嗎？

筆者以為，此案中，昆明市煙草專賣局出于對專利權(quán)的尊重，選擇了先將其無效掉再進(jìn)行專賣執(zhí)法的策略，這固然是非常穩(wěn)妥的做法，實(shí)現(xiàn)了《專賣法》和《專利法》的兩全其美，但畢竟也為此多付出了一年多的案件懸置時(shí)間以等待專利無效程序的結(jié)果?，F(xiàn)在考慮，如果各方面壓力下，煙草專賣局必須在短時(shí)間內(nèi)在《專賣法》和《專利法》二者擇一進(jìn)行選擇的話，選擇忽視《專利法》會(huì)有什么樣的后果呢？

其實(shí)，這涉及到專利權(quán)的本質(zhì)問題?！?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利法》第十一條規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?？梢?，專利權(quán)的本質(zhì)在于“排他權(quán)”，即禁止他人未經(jīng)專利權(quán)人許可以生產(chǎn)經(jīng)營為目的加以使用，更簡單地說，是“不讓別人用”。之所以要討論專利權(quán)的本質(zhì)屬性，就是為了強(qiáng)調(diào)專利權(quán)其實(shí)并不能作為XX企業(yè)對抗煙草專賣執(zhí)法的盔甲。換句話說，XX企業(yè)雖有權(quán)禁止他人使用其專利權(quán)，但并不意味著自己使用該專利權(quán)就是合法的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中還存在著《專利法》以外的其它法律對行為人進(jìn)行約束。這看似繞口，但并不難理解，舉例來說，某甲申請了一份制造機(jī)關(guān)槍的專利并獲得授權(quán)，但這并不意味著某甲就可以隨意實(shí)施該專利權(quán)去制造和銷售機(jī)關(guān)槍，顯然這種大殺傷力武器是僅有國家認(rèn)可的兵工廠才有資格去制造的，絕非隨隨便便某個(gè)企業(yè)或自然人就有權(quán)生產(chǎn)的。任何產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營，都必須符合國家對該產(chǎn)品制定的特殊法律規(guī)定或行政許可方可。煙草領(lǐng)域作為國家專賣管制領(lǐng)域，也是如此。故如果昆明市煙草專賣局對XX企業(yè)的專利權(quán)不予理睬而繼續(xù)執(zhí)法的話，也并不為過，XX企業(yè)并不能以其實(shí)施依法享有的專利權(quán)來直接抗拒煙草專賣執(zhí)法。

2、昆明市煙草專賣局啟動(dòng)專利無效程序是否有意義？

如第1點(diǎn)所述，如果XX企業(yè)并不能以其依法享有的專利權(quán)來抗拒煙草專賣執(zhí)法的話，那么昆明市煙草專賣局啟動(dòng)專利無效程序是否還有意義？

筆者個(gè)人的見解是，昆明市煙草專賣局仍需啟動(dòng)專利無效程序，但目的不再是懼怕專利權(quán)的保護(hù)，而是要證明涉案設(shè)備就等同于現(xiàn)有煙機(jī)，將涉案設(shè)備納入《煙草專賣法》的管轄范圍。因?yàn)閄X企業(yè)還可以以其涉案機(jī)器設(shè)備不屬于“煙機(jī)”來逃避適用《煙草專賣法》。雖然《煙草專賣法》中將煙機(jī)列入專賣保護(hù)范圍，但具體到涉案機(jī)器設(shè)備，其到底在概念內(nèi)涵上屬于不屬于“煙機(jī)”？XX企業(yè)還是可以在此爭辯的。煙草專賣局固然可以認(rèn)定其“屬于煙機(jī)”，因?yàn)槠渑c現(xiàn)有的某已知型號的煙機(jī)非常相似，但無法做到認(rèn)定二者絕對等同。XX企業(yè)亦可辯稱其“不屬于煙機(jī)”，理由是其設(shè)備結(jié)構(gòu)不同于“現(xiàn)有煙機(jī)”，否則其對應(yīng)的專利不可能被授權(quán)，因?yàn)?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之一就是具有新穎性和創(chuàng)造性，授權(quán)了就說明其屬于全新設(shè)備，不屬于任何“現(xiàn)有煙機(jī)”，故該涉案機(jī)器設(shè)備不受《煙草專賣法》約束。XX企業(yè)這個(gè)道理看似狡辯，但真要是實(shí)打?qū)嵉刈鴮?shí)“涉案設(shè)備”就等同于“現(xiàn)有煙機(jī)”，還真不是一件容易的事情。所以，穩(wěn)妥可行的辦法就是通過專利無效的方式，從法律上否定掉涉案設(shè)備的創(chuàng)造性，無效掉其專利權(quán)，自然將涉案設(shè)備的屬性從“新設(shè)備”打回原形回到“現(xiàn)有煙機(jī)”這個(gè)范疇中去，自然就落入《煙草專賣法》的管轄范圍。從這個(gè)角度講，昆明市煙草專賣局啟動(dòng)專利無效程序還是非常有意義的，如果為了對XX企業(yè)做的最大程度抵抗進(jìn)行應(yīng)對，那么這個(gè)專利無效程序甚至是必須的。

3、技術(shù)特征特別多的權(quán)利要求就難以被無效掉嗎？

通常來說，確實(shí)如此。一個(gè)權(quán)利要求中的技術(shù)特征越多，雖然其保護(hù)范圍越窄，但確實(shí)是令人難以找到一兩篇現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)去全覆蓋其中所有的技術(shù)特征，舉證難度確實(shí)越大。尤其是對于復(fù)雜的機(jī)械類專利，要想作為有效的證據(jù)來使用，所找到的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)除了要公開或啟發(fā)所有零部件之外，連零部件之間的空間連接關(guān)系也要有公開或啟發(fā)，否則即便是公開了同樣的零部件，但空間連接關(guān)系不同，也可能難以作為證據(jù)來使用。某些情況下，例如機(jī)械類專利屬于現(xiàn)有零部件的簡單疊加拼湊型，舉證還可以簡單些，但絕大多數(shù)情況下，復(fù)雜的機(jī)械類專利都有復(fù)雜而大量的零部件以及它們之間特定的復(fù)雜空間連接關(guān)系，其無效難度是非常大的，故需要技術(shù)上非常專業(yè)的專利代理人來操刀此事方可，即便如此，仍需要來自各種專家學(xué)者和工程技術(shù)人員的支持，以及需要專利代理人基于其豐富技術(shù)經(jīng)驗(yàn)對潛在的證據(jù)出處做出創(chuàng)造性預(yù)估，方能縮小檢索范圍，并在吃透涉案專利技術(shù)方案和高速閱讀理解能力的輔助下，才能從海量文獻(xiàn)中快速篩選出最有用的證據(jù)，這就需要考驗(yàn)承辦案件的專利代理人的技術(shù)功底是否扎實(shí)了。

八、結(jié)論

其實(shí)任何時(shí)候，如果當(dāng)事人面臨著有人拿著一份授權(quán)專利來找麻煩，都可以考慮通過專利無效程序，以合法方式將其專利權(quán)廢掉，實(shí)現(xiàn)釜底抽薪的效果，這是《專利法》賦予任何單位和個(gè)人的權(quán)利。但現(xiàn)實(shí)操作中，需要找到過硬的技術(shù)證據(jù)和理由方可提高成功概率。本案中，律師與專利代理人的合作，具有最大的成功概率，值得效仿。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：任永利專利代理人，工學(xué)博士

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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當(dāng)《專賣法》遇見《專利法》！一起煙草專賣執(zhí)法過程中涉及專利無效案的辦案筆記

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當(dāng)《專賣法》遇見《專利法》！一起煙草專賣執(zhí)法過程中涉及專利無效案的辦案筆記

當(dāng)《專賣法》遇見《專利法》！一起煙草專賣執(zhí)法過程中涉及專利無效案的辦案筆記