商標(biāo)指示性使用問題研究，以「網(wǎng)易嚴(yán)選」為例

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作者：馬慧青

原標(biāo)題：商標(biāo)指示性使用問題研究——以網(wǎng)易嚴(yán)選為例

本文以商標(biāo)的指示性合理使用問題為研究對象，簡要分析了指示性使用的概念，指出指示性使用制度的理論基礎(chǔ)在于平衡商標(biāo)權(quán)這種法定壟斷權(quán)與商業(yè)性言論自由所要保護的法益，以及促進市場自由、公平競爭。

摘要：商標(biāo)的指示性合理使用是平衡商標(biāo)權(quán)人的法定壟斷權(quán)和社會公共利益的產(chǎn)物，其對促進市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重要作用，但我國現(xiàn)行立法對該制度的規(guī)定并不完善，導(dǎo)致司法實踐中判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，基于此，本文以商標(biāo)指示性使用問題為研究對象。本文主要包括以下三個部分：

第一部分主要論述商標(biāo)指示性使用的概念與理論基礎(chǔ)，主張保護商業(yè)性言論自由和促進市場公平、自由競爭是其理論基礎(chǔ)所在；

第二部分通過分析國內(nèi)外立法和實踐經(jīng)驗總結(jié)出指示性合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

第三部分對網(wǎng)易嚴(yán)選標(biāo)識“XX制造商”的行為是否構(gòu)成指示性使用進行分析。

關(guān)鍵詞：指示性使用；網(wǎng)易嚴(yán)選

摘要

一、商標(biāo)指示性使用的概念與理論基礎(chǔ)

（一）商標(biāo)指示性使用的概念

（二）商標(biāo)指示性使用的理論基礎(chǔ)

1.保護商業(yè)性言論自由

2.促進市場自由、公平競爭

二、商標(biāo)指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)及典型案例研討

（一）商標(biāo)指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（二）商標(biāo)指示性使用的典型案例研討

1.“VOLVO”商標(biāo)侵權(quán)案

2.“VICTORIA’S SECRET”商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案

三、網(wǎng)易嚴(yán)選標(biāo)識“XX制造商”的行為是否構(gòu)成指示性使用？

總結(jié)

參考文獻

一、商標(biāo)指示性使用的概念與理論基礎(chǔ)

（一）商標(biāo)指示性使用的概念

商標(biāo)權(quán)的合理使用（Fair Use）是指在滿足一定條件的情況下，使用他人的注冊商標(biāo)不視為侵犯商標(biāo)權(quán)的一種行為。指示性使用（Nominative Use）作為商標(biāo)權(quán)合理使用的方式之一，是指使用者在經(jīng)營活動中善意合理地使用他人的商標(biāo)，客觀地說明自己商品用途、服務(wù)范圍以及其他特性，與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。[1]

關(guān)于這一制度，各國制度規(guī)定有所不同。大陸法系國家多在立法中予以規(guī)定，例如，德國商標(biāo)法第23條第3項規(guī)定：“只要不與善良風(fēng)俗相沖突，商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志所有人應(yīng)無權(quán)禁止第三方在商業(yè)活動中使用：必須用該商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志表示一個產(chǎn)品或服務(wù)的用途，尤其是作為附件或配件加以提示?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[2]《歐共體商標(biāo)一號指令》中也規(guī)定了在說明商品或服務(wù)用途時可以使用該商標(biāo)。[3]普通法系國家則與此不同，有關(guān)這一問題的規(guī)則是在具體的司法實踐中發(fā)展起來的。在1924年的Prestonettes,Inc v. Coty一案中，被告購買了“Coty”香水和香水進行重新分包裝后再銷售，由于再銷售使用了原告的商標(biāo)，原告提起訴訟要求停止侵權(quán)。霍姆斯法官（Justice Holmes）在該案中指出，“當(dāng)商標(biāo)的使用方式?jīng)]有欺騙公眾時，我們看不到相關(guān)的字眼具有這樣的神圣性，以至于不能用它來說明真實情況。商標(biāo)不是禁忌?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[4]該案所確立的“說明真實情況”（telling the truth）標(biāo)準(zhǔn)為商標(biāo)指示性使用原則的創(chuàng)設(shè)奠定了理論基礎(chǔ)。隨后在1992年的The New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.案[5]中確立了指示性合理使用原則，美國在2006年《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化修正案》中明確了商標(biāo)指示性使用的正當(dāng)性。我國《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定了商標(biāo)合理使用制度，但對司法實踐中大量存在的指示性使用沒有進行更細致全面的規(guī)定，理論研究方面也相對薄弱，導(dǎo)致法官在裁判過程中出現(xiàn)法律適用的困難，只能根據(jù)商標(biāo)指示性使用的理論基礎(chǔ)進行裁量。

（二）商標(biāo)指示性使用的理論基礎(chǔ)

1.保護商業(yè)性言論自由

商標(biāo)能夠標(biāo)識商品或服務(wù)的來源，這種指代功能也是其受保護的基礎(chǔ)之一。商標(biāo)權(quán)的核心在于禁止權(quán)，即有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。這種商標(biāo)權(quán)的專有屬性與商業(yè)性言論自由（Commercial Speech）的保護之間呈現(xiàn)緊張態(tài)勢。對于商業(yè)性言論自由是否應(yīng)該獲得保護這一問題，從美國司法實踐來看，直至1976年Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council Inc.案[6]，最高法院才確立了保護商業(yè)性言論的第一個理論基礎(chǔ)，即基于資訊流通的需要。在該案中，法院指出，在自由的經(jīng)濟體制下，資源的分配絕大多數(shù)將經(jīng)由無數(shù)的私人經(jīng)濟決定來實施，而就公益觀點而言，此等決定整體必須為明智的、在充分資訊下進行，為實現(xiàn)此一目的，商業(yè)資訊的自由流通乃成為不可或缺之事。[7]據(jù)此，對商業(yè)性言論予以保護的價值在于滿足消費者理性管理自身經(jīng)濟事務(wù)以及商業(yè)信息自由流通的需要，從而推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。在隨后的司法實踐中，美國法院確立了對商業(yè)性言論較高的保護標(biāo)準(zhǔn)?？v觀我國現(xiàn)行立法規(guī)定，對商業(yè)性言論自由沒有具體規(guī)定，從《廣告法》、《消費者權(quán)益保護法》中對廣告的相關(guān)規(guī)定可以窺見我國對商業(yè)言論的嚴(yán)格限制，但不能據(jù)此否定其保護價值。比如，學(xué)者Redish就認(rèn)為，個人在面對不同的商品和服務(wù)時，需要通過收集各式商品或服務(wù)的資訊進行分析比較以此得出結(jié)論，這個收集、推論、調(diào)整的過程使得個人得以培養(yǎng)、增進其推理和思考能力，并由此促成個人自我目標(biāo)的實現(xiàn)。[8]商標(biāo)權(quán)作為一種壟斷權(quán)，如果不對其行使予以規(guī)制，那么在市場經(jīng)營活動中，商標(biāo)權(quán)人以外的人對其商品或服務(wù)的正常宣傳行為就有可能隨時面臨被控商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險險，與他人的商業(yè)言論自由保護發(fā)生沖突，也勢必會增加消費者的信息搜尋成本。因此，在商業(yè)環(huán)境下必然需要對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利予以一定限制，反觀商標(biāo)權(quán)人權(quán)利受到過度保護的現(xiàn)狀，其實是對司法資源的占用與浪費，也不利于商品或服務(wù)提供者將信息有效傳達給消費者。如何平衡法定壟斷權(quán)與商業(yè)性言論自由保護之間的法益，指示性使用原則對這一困境的解決提供了思路，這也是其立法的理論基礎(chǔ)之一。

2.促進市場自由、公平競爭

自由、公平競爭是市場經(jīng)濟的核心要素，也是實現(xiàn)社會資源優(yōu)化配置的關(guān)鍵，而商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利若過度擴張就會背離自由、公平的競爭理念。具體而言，商標(biāo)權(quán)人可能利用其這一法定壟斷權(quán)阻止其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，形成市場壟斷的局面，這對消費者也是極其不利的。此外，商標(biāo)權(quán)人還可能對相關(guān)市場的信息進行控制，過濾其他競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)信息，[9]這樣一來消費者的選擇范圍就急劇縮小，無異于市場壟斷，損害消費者權(quán)益以及公平的市場競爭秩序，這與《商標(biāo)法》保護消費者、生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益的立法宗旨也是相悖的。正如馮曉青教授所指出的那樣，“商標(biāo)保護會對市場競爭對手銷售商品構(gòu)成障礙，因而從商標(biāo)法的立法目的來說，促進有效競爭必須平衡商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人以外的市場競爭者的利益—圍繞相同或類似商品營銷的競爭性利益的平衡?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[10]

由此可以得出指示性合理使用原則確立的必要性，其實質(zhì)在于滿足經(jīng)營者向消費者傳達真實營銷信息的需要，這并無害于商標(biāo)所承載的商譽以及商標(biāo)權(quán)人發(fā)揮其商標(biāo)標(biāo)識商品或服務(wù)來源的功效。

二、商標(biāo)指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)及典型案例研討

（一）商標(biāo)指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯事由之一，目前司法實踐中尚未形成一個統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)。我國《商標(biāo)法》對這一問題也沒有明確，只在部分司法解釋、行政規(guī)章及司法文件中有些許規(guī)定。例如《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中第26條規(guī)定了正當(dāng)使用商業(yè)標(biāo)識的構(gòu)成要件：使用出于善意；不是作為自己商品的商標(biāo)使用；使用只是為了說明或者描述自己的商品。[11]《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2012）》指出，授權(quán)經(jīng)銷商為推廣商品善意使用商標(biāo)且未破壞商標(biāo)識別功能的不認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。面對現(xiàn)實生活中大量涌現(xiàn)的涉及商標(biāo)指示性使用的案件，確立統(tǒng)一可行的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)迫在眉睫。

觀察國外的立法和司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)，《歐洲共同體商標(biāo)條例》在第12條規(guī)定第三方在貿(mào)易過程中遵循工商業(yè)務(wù)中的誠實慣例使用需要用來表明商品或服務(wù)用途的標(biāo)志，商標(biāo)所有人無權(quán)制止。[12]也即指示性使用需要滿足兩個要件：用來說明商品或服務(wù)用途；誠實信用。美國法院在1992年的The New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.案[13]中初步確立了三要件判定標(biāo)準(zhǔn)：被告若不使用商標(biāo)就不易揭示其產(chǎn)品或服務(wù)；對商標(biāo)的使用僅限于揭示商品或服務(wù)正常所需的限度；使用人沒有因?qū)υ撋虡?biāo)的使用而使人誤以為其得到了商標(biāo)權(quán)人的支持或認(rèn)可。[14]其中，第三個要件可以理解為使用結(jié)果不具有混淆可能性，也即法院認(rèn)為指示性使用是一種不會引發(fā)混淆可能性的使用。[15]對于這一觀點，有學(xué)者指出，混淆可能性與法定合理使用是可以并存的，因為《商標(biāo)法》的立法目的除了避免混淆可能性之外，還在于促進公平競爭、維護社會公共利益、降低消費者搜尋成本等方面。[16]由此引發(fā)一個問題，混淆可能性是否可以與法定合理使用并存？在商標(biāo)指示性使用案件中，原告起訴多是由于被告對其商標(biāo)的使用行為使公眾誤認(rèn)為原被告之間存在特定聯(lián)系，攀附原告商標(biāo)的商譽，原告由此就會證明被告的使用行為存在混淆可能性，如果認(rèn)為混淆可能性與法定合理使用不能并存，原告的證明一旦成立，被告的使用行為就無法認(rèn)定為指示性使用。如果認(rèn)為混淆可能性與法定合理使用可以并存，被告就可據(jù)此提出指示性合理使用抗辯，即使存在混淆可能性，只要其行為滿足指示性合理使用的構(gòu)成要件，也可以阻卻侵權(quán)成立。

筆者認(rèn)為，混淆可能性是判定商標(biāo)侵權(quán)成立的必要條件，也就是說，在存在混淆可能性的情況下，就有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，據(jù)此就難以認(rèn)定商標(biāo)合理使用的成立，二者不能并存。美國商標(biāo)法專家McCarthy教授也認(rèn)為，商標(biāo)保護的核心問題是制止混淆可能，[17]“只有沒有引起混淆可能性的使用才是正當(dāng)?shù)摹?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[18]。我國現(xiàn)行的立法規(guī)定也體現(xiàn)了這一價值導(dǎo)向，例如，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第九條第（二）項就禁止企業(yè)名稱中使用可能對公眾造成欺騙或誤解的內(nèi)容和文字，[19]其中“誤解”一詞就在于否定混淆可能性的存在。從商標(biāo)權(quán)人的利益保護而言，在存在混淆可能性的前提下仍允許第三人使用商標(biāo)所有人的商標(biāo)，不論這種使用方式為何，商標(biāo)標(biāo)識商品或服務(wù)來源的功能都會受到破壞，而這恰恰是商標(biāo)權(quán)人最注重的商標(biāo)價值之一，且指示性使用往往發(fā)生在知名或馳名商標(biāo)上，商標(biāo)所有人在經(jīng)營活動中為維護商譽、打造知名商標(biāo)往往投入大量的資源，如果允許第三人的“搭便車”行為，無疑會打壓商標(biāo)權(quán)人的積極性，長此以往是極其不利于市場經(jīng)濟的穩(wěn)定、繁榮發(fā)展的。從司法審判角度而言，如果承認(rèn)混淆可能性與法定合理使用可以并存，法院在判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時所采用的標(biāo)準(zhǔn)就更具有模糊性和不確定性，因為在司法實踐中，混淆可能性往往是法官自由裁量時考量的一個重要因素。

據(jù)此，在判定行為是否構(gòu)成商標(biāo)指示性使用時，可以考慮以下三個因素：使用需求的必要性、使用限度的適當(dāng)性以及使用結(jié)果的不具混淆可能性。[20]

首先，他人對于商標(biāo)的使用必須是正當(dāng)且必要的，即不使用商標(biāo)就不易向消費者說明自己商品或服務(wù)的真實信息，這多常見于產(chǎn)品銷售、組裝、兼容、維修、零部件制造等行業(yè)。比如汽車維修服務(wù)提供者就難免需要使用所維修汽車的商標(biāo)以指明自己的服務(wù)范圍。生活中常見的“Intel Inside”也是其例。第三人出于這種合理需求使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，不會損害商標(biāo)的指代功能，反而有利于降低消費者搜尋成本，促進市場經(jīng)濟發(fā)展，這恰恰為指示性使用的存在提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。當(dāng)然，這種使用以必要性為前提，若他人有更為經(jīng)濟有效的方式描述其商品或服務(wù)的真實信息，就不滿足指示性合理使用的必要且正當(dāng)?shù)那疤釛l件。其次，第三人對商標(biāo)的使用把控在合理限度內(nèi)，包括使用的程度和數(shù)量兩個方面。就使用的程度而言，使用者不能突出使用商標(biāo)，否則商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)就形同虛設(shè)。就使用的數(shù)量而言，使用人不能超越合理需求大量使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，具體認(rèn)定應(yīng)結(jié)合個案分析，使用的數(shù)量和形式也是判定使用人是否具有主觀惡意的重要因素，使用人非善意的使用行為是不能構(gòu)成指示性合理使用的。最后，考察使用者的使用行為是否會引發(fā)相關(guān)公眾誤認(rèn)為使用者與商標(biāo)權(quán)人之間存在授權(quán)、合作等特定聯(lián)系，這關(guān)鍵還是在于判斷第三人的使用方式是否合理，例如，使用“XX專修（專賣）”與“本店修理（銷售）XX產(chǎn)品”字樣會產(chǎn)生完全不同的語義，前者被消費者誤認(rèn)為第三人與商標(biāo)權(quán)人之間存在特定聯(lián)系的可能性往往大于后者。

總而言之，商標(biāo)指示性合理使用的認(rèn)定可以從三個方面切入，即使用是出于必要且正當(dāng)?shù)哪康模褂孟薅仁呛侠淼?，使用結(jié)果不會引發(fā)市場混淆，這需要結(jié)合個案中使用者的使用方式、數(shù)量、位置等客觀情況加以認(rèn)定。

（二）商標(biāo)指示性使用的典型案例研討

1.“VOLVO”商標(biāo)侵權(quán)案

原告沃爾沃有限公司（瑞典）于1997年在我國獲準(zhǔn)注冊了“VOLVO”文字商標(biāo)，并于2003年被核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給原告沃爾沃商標(biāo)控股有限公司。2005年4月16日，被告向海關(guān)申報出口敘利亞的濾清器50箱，該濾清器上以醒目的大號英文字樣“FOR VOLVO”，除此之外外包裝并未明確制造者和客戶的名稱。原告于2005年6月15日提起訴訟，被告以合理使用作為抗辯理由。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告使用“FOR VOLVO”文字含義不清，又未能標(biāo)明可識別商品來源的字樣，客觀上容易使消費者聯(lián)想到該商品的來源與“VOLVO”商標(biāo)注冊人之間存在特定聯(lián)系，因而認(rèn)定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[21]

在本案中，被告主張其使用“FOR VOLVO”文字是為了向消費者說明該濾清器適用于VOLVO這種品牌的汽車，但針對案件查明的事實來看，被告隱匿自己的企業(yè)名稱和商標(biāo)，在突出位置顯著標(biāo)明原告的商標(biāo)，易使消費者產(chǎn)生其與原告之間存在特定聯(lián)系的誤認(rèn)或聯(lián)想，已經(jīng)超出了合理使用的范圍，不構(gòu)成指示性合理使用。在該案中法院認(rèn)定的思路就在于商標(biāo)的合理使用應(yīng)以不引起混淆或誤認(rèn)及不引起聯(lián)想為界限，[22]這與筆者在前述中提到的使用結(jié)果的不具混淆可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)是相通的，也印證了目前司法實踐中認(rèn)為混淆可能性與法定合理使用是不能并存的價值導(dǎo)向。

2.“VICTORIA’S SECRET”商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案

原告“VICTORIA’S SECRET”(中文名：維多利亞的秘密)品牌創(chuàng)立于20世紀(jì)70年代，其在中國獲準(zhǔn)注冊了“VICTORIA’S SECRET”(第35類和第25類)、“維多利亞的秘密”(第35類和第25類)商標(biāo)，被告麥司公司未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的店鋪招牌、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用原告商標(biāo)，對外宣稱其店鋪為“VICTORIA’S SECRET”或“維多利亞的秘密”的直營店、專賣店、旗艦店，被告主張其銷售的維多利亞商品來源于原告維多利亞公司的母公司有限品牌公司（Limited Brands,Inc．），提出合理使用抗辯。法院經(jīng)審理認(rèn)為被告的使用行為超出了指示所銷售商品所必須使用的范圍，足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)為原被告之間存在商標(biāo)許可等關(guān)聯(lián)關(guān)聯(lián)關(guān)系，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[23]

本案裁判要旨在于經(jīng)營者出于銷售商品的需要可以對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)進行指示性使用，但應(yīng)當(dāng)限于指示商品來源，超出所必要使用的范圍就會侵犯商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)，[24]法院的認(rèn)定思路也在于此，即考察使用限度的適當(dāng)性。本案中被告在店鋪大門招牌、店內(nèi)墻面、貨柜等位置均使用了涉案標(biāo)識，并對外宣傳其為原告的直營店、中國區(qū)品牌運營商等，明顯超出了合理使用的限度，構(gòu)成對原告商標(biāo)權(quán)的侵犯。

三、網(wǎng)易嚴(yán)選標(biāo)識“XX制造商”的行為是否構(gòu)成指示性使用？

網(wǎng)易嚴(yán)選推行優(yōu)質(zhì)低價的理念，在電商領(lǐng)域迅速成長為有影響力的品牌，但同時也一直飽受侵犯知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)疑，本文只就網(wǎng)易嚴(yán)選在網(wǎng)頁標(biāo)識“XX制造商”的行為是否構(gòu)成指示性使用進行探討。

網(wǎng)易嚴(yán)選采用的ODM（Original Design Manufacturer）模式，即原始設(shè)計生產(chǎn)，委托企業(yè)全部或部分的使用受托方的產(chǎn)品設(shè)計與生產(chǎn)，再以自己的品牌名稱進行產(chǎn)品銷售。[25]網(wǎng)易嚴(yán)選遵循“成本價+增值稅+郵費”的定價規(guī)則，使得優(yōu)質(zhì)商品的價格回歸理性，而隨著生活水平的不斷提高，新興中產(chǎn)階級開始追求生活品質(zhì)的提高，網(wǎng)易嚴(yán)選的商品精選路線恰恰滿足了這部分追求生活品質(zhì)但經(jīng)濟實力有限的群體的需求。打開網(wǎng)易嚴(yán)選的購物頁面，可以發(fā)現(xiàn)“Adidas制造商”、“UGG制造商”等字樣，不得不承認(rèn)，這是其吸引消費者的有效營銷手段，提高了消費者對商品的信任度和購買欲，但對于這種標(biāo)識知名品牌制造商的行為是否存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，人們的認(rèn)識不一。

筆者認(rèn)為，結(jié)合前述商標(biāo)指示性使用的判定標(biāo)準(zhǔn)來看，網(wǎng)易嚴(yán)選的此種行為可以被認(rèn)定為商標(biāo)的指示性可以使用，具體理由詳述如下：

其一，就網(wǎng)易嚴(yán)選是出于必要且正當(dāng)?shù)哪康氖褂蒙虡?biāo)權(quán)人的商標(biāo)，其標(biāo)識“XX制造商”的行為是在陳述客觀事實，向消費者傳達其在售商品為某品牌制造商所制造的真實信息，其目的在于指示商品的來源。

其二，網(wǎng)易嚴(yán)選的使用限度是適當(dāng)?shù)?，這可從其使用的方式進行判斷，以其購物頁面中“新秀麗制造商”一欄為例，點擊進去會發(fā)現(xiàn)其頁面標(biāo)有這樣的宣傳語：“嚴(yán)選為制作品質(zhì)與顏值兼具的箱包，選定新秀麗、CK、Ricardo等品牌合作的制造商，擁有國內(nèi)先進流水線20余條，實力保障品質(zhì)。”從中不難看出，網(wǎng)易嚴(yán)選的宣傳點在于其所售商品是由與知名品牌合作的制造商生產(chǎn)的，因為網(wǎng)易嚴(yán)選主打的就是精選優(yōu)質(zhì)商品的品牌理念，其在宣傳時提到新秀麗、CK、Ricardo等品牌就無可厚非，這不構(gòu)成商標(biāo)性使用，且在各項商品的瀏覽界面中，均沒有再出現(xiàn)相關(guān)商標(biāo)，這也為其后第三點的論證提供支撐。

其三，網(wǎng)易嚴(yán)選的使用結(jié)果不會引發(fā)市場混淆，使消費者誤認(rèn)為網(wǎng)易嚴(yán)選與“Adidas”、“新秀麗”等注冊商標(biāo)所有人之間存在特定聯(lián)系。首先，網(wǎng)易嚴(yán)選與“Adidas”、“新秀麗”等品牌所面對的消費群體不同，正如前文所述，網(wǎng)易嚴(yán)選面對的是追求生活品質(zhì)但經(jīng)濟實力有限的新興中產(chǎn)階級，而“Adidas”、“新秀麗”等品牌所面對的往往是是追求高質(zhì)生活且經(jīng)濟寬裕的消費群體，如此看來，消費群體不一，引發(fā)混淆的可能性就大幅降低了。其次，網(wǎng)易嚴(yán)選所體現(xiàn)出的價格優(yōu)勢也不會使相關(guān)公眾誤認(rèn)為網(wǎng)易嚴(yán)選與商標(biāo)所有人之間存在特定聯(lián)系，因為品牌商沒有理由要授權(quán)給網(wǎng)易嚴(yán)選銷售品質(zhì)優(yōu)良而價格低廉的產(chǎn)品來爭奪自己的市場。再者，網(wǎng)易嚴(yán)選并未在所銷售的商品上使用注冊商標(biāo)，即使投入市場流通也不會造成消費者的混淆，更不存在事后混淆的可能性。

由此看來，網(wǎng)易嚴(yán)選標(biāo)識“XX制造商”的行為實質(zhì)在于推廣品牌理念的需要，也是向消費者傳達真實的商品信息所必需，不存在造成市場混淆的可能性，因此，在網(wǎng)絡(luò)零售市場發(fā)展逐漸趨于穩(wěn)定的今天，電商之間競爭優(yōu)勢的取得關(guān)鍵在于對未來零售模式的創(chuàng)新與把握。網(wǎng)易嚴(yán)選這種商業(yè)模式正是適應(yīng)時代所需，其為消費者所帶來質(zhì)美價廉的商品，倡導(dǎo)追求卓越優(yōu)質(zhì)的生活理念，我們對其應(yīng)予以更多的包容與呵護。

總結(jié)

本文以商標(biāo)的指示性合理使用問題為研究對象，首先簡要分析了指示性使用的概念，指出指示性使用制度的理論基礎(chǔ)在于平衡商標(biāo)權(quán)這種法定壟斷權(quán)與商業(yè)性言論自由所要保護的法益，以及促進市場自由、公平競爭。其次闡述了商標(biāo)指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以“VOLVO”商標(biāo)侵權(quán)案和“VICTORIA’S SECRET”商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案為例進行探討。最后對網(wǎng)易嚴(yán)選標(biāo)識“XX制造商”的行為是否構(gòu)成指示性使用進行分析，筆者認(rèn)為網(wǎng)易嚴(yán)選的此種行為符合指示性使用的構(gòu)成要件，不宜認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯事由之一，目前司法實踐中尚未形成一個統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，而面對現(xiàn)實生活中大量涌現(xiàn)的涉及商標(biāo)指示性使用的案件，確立統(tǒng)一可行的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)急需提上日程。

注釋：

[1]李雨峰：《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》[M]，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016：235.

[2]王蓮峰：《商標(biāo)法學(xué)》[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2014：182.

[3]《歐共體商標(biāo)一號指令》第6條第一款（C）項明確規(guī)定：在商標(biāo)注冊人之外的第三人有必要使用注冊商標(biāo)說明商品或服務(wù)的用途，特別是一些附件或零部件的用途時，只要不違反工商業(yè)領(lǐng)域的誠實信用習(xí)慣，商標(biāo)注冊人無權(quán)加以阻止。

[4]See Prestonttes v. Coty，264 U.S.359(1924). 轉(zhuǎn)引自黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護》[M]，北京：法律出版社，2001：193~194.

[5]See New Kids on the Block v. News America Publishing.Inc，971 F. 2d 302（9th Cir.1992）.

[6]Va. Pharmacy Bd. v. Va. Consumer Council,425 U.S. 748 (1976). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/425/748/case.html

[7]胡錦光：《2011年中國十大憲法事例評析》[M]，北京：法律出版社，2012.

[8]Martin H. Redish , The First Amendment in the Marketplace: Commercial Speech and the Value of Free Expression, 39 Geo. Wash. L. Rev. 1971.

[9]刁青山：《商標(biāo)指示性使用研究》[D]，西南政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2012.

[10]馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：144.

[11]《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》京高法發(fā)[2006]68號，第26條.

[12]《歐洲共同體商標(biāo)條例》（1993年12月20日，第（EC）40／94號令）.

[13]See New Kids on the Block v. News America Publishing.Inc，971 F. 2d 302（9th Cir.1992）.

[14]劉明江：《商標(biāo)權(quán)效力及其限制研究》[M]，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010:184.

[15]刁青山：《商標(biāo)指示性使用研究》[D]，西南政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2012.

[16]李雨峰刁青山：《商標(biāo)指示性使用研究》[J]，法律適用，2012，（11）：87—90.

[17]See McCarthy J. Thomas,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th ed.) 2003,§23:107. 轉(zhuǎn)引自：邱進前：《美國商標(biāo)合理使用與混淆理論研究》，http://www.marketbook.cn/sbsyygl/135142588328487.html.

[18]See McCarthy J. Thomas, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th ed.), 2003,§11:47. 轉(zhuǎn)引自：邱進前：《美國商標(biāo)法定合理使用原則評KP Permanent Make-up Inc. V. Lasting Impression Inc. 案》[J]，中華商標(biāo)，2005，（5）：42.

[19]《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（國務(wù)院令第628號）第九條.

[20]參見徐華蔚：《商標(biāo)指示性合理使用制度研究》，鄭州大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2012.

[21]參見北大法寶：沃爾沃商標(biāo)控股有限公司訴浙江省瑞安市長生濾清器有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，（2005）浦民三(知)初字第40號.

[22]北大法寶：沃爾沃商標(biāo)控股有限公司訴浙江省瑞安市長生濾清器有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，（2005）浦民三(知)初字第40號.

[23]參加《維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案》［N］，最高人民法院公報， 2017年第8期（總第250期）.

[24]《維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案》［N］，最高人民法院公報， 2017年第8期（總第250期）.

[25]張?。骸禣DM模式電商研究——以網(wǎng)易嚴(yán)選為例》[J]，電子商務(wù)，2017，（11）.

參考文獻

1.刁青山：《商標(biāo)指示性使用研究》[D]，西南政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2012.

2.馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

3.黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護》[M]，北京：法律出版社，2001.

4.胡錦光：《2011年中國十大憲法事例評析》[M]，北京：法律出版社，2012.

5.李雨峰：《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》[M]，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016.

6.李雨峰刁青山：《商標(biāo)指示性使用研究》[J]，法律適用，2012.

7.劉明江：《商標(biāo)權(quán)效力及其限制研究》[M]，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

8.邱進前：《美國商標(biāo)法定合理使用原則評KP Permanent Make-up Inc. V. Lasting Impression Inc. 案》[J]，中華商標(biāo)，2005.

9.王蓮峰：《商標(biāo)法學(xué)》[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2014.

10.徐華蔚：《商標(biāo)指示性合理使用制度研究》[D]，鄭州大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2012.

11.張?。骸禣DM模式電商研究——以網(wǎng)易嚴(yán)選為例》[J]，電子商務(wù)，2017.

12.Martin H. Redish , The First Amendment in the Marketplace: Commercial Speech and the Value of Free Expression, 39 Geo. Wash. L. Rev. 1971.

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：馬慧青

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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