“非誠(chéng)勿擾案”看商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定兼議商標(biāo)保護(hù)

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作者：李婕茜

原標(biāo)題：非誠(chéng)勿擾案看商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定兼議商標(biāo)保護(hù)

（案件梳理圖）

（涉案內(nèi)容樣態(tài)）

一、影視類(lèi)作品名稱(chēng)的性質(zhì)及保護(hù)

影視作品名稱(chēng)，作為作品名稱(chēng)來(lái)分析，很難通過(guò)著作權(quán)法中的文字作品進(jìn)行保護(hù)。因?yàn)樽髌访Q(chēng)一般是作品內(nèi)容的高度或者抽象的提煉、亦或是與作品看似無(wú)關(guān)的抽象詞組，如世界文學(xué)名著《飄》；且作品名稱(chēng)一般較短，較為常見(jiàn)的為三、五個(gè)字，很難表達(dá)具體的思想、傳遞作者的情感或者體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，就名稱(chēng)作為文字本身而言無(wú)法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。當(dāng)然，不排除特殊情況，如“像風(fēng)像霧又像雨”等較長(zhǎng)的電影名稱(chēng)，有可能構(gòu)成文字作品，要視具體情況分析。那么，是否可以通過(guò)其他作品類(lèi)型保護(hù)呢？比如“非誠(chéng)勿擾”電影名稱(chēng)的樣態(tài)（見(jiàn)上圖），并非通用的文字類(lèi)型，而是通過(guò)了精心的設(shè)計(jì)，結(jié)合劇情以及試圖傳遞的思想，在文字字體、文字排列及美化等方面均獨(dú)具一格，具有相當(dāng)?shù)莫?dú)創(chuàng)性和美感，筆者認(rèn)為該等內(nèi)容可以構(gòu)成我國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的美術(shù)作品。

我國(guó)《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第三十二條申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)損害其在先著作權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照著作權(quán)法等相關(guān)規(guī)定，對(duì)所主張的客體是否構(gòu)成作品、當(dāng)事人是否為著作權(quán)人或者其他有權(quán)主張著作權(quán)的利害關(guān)系人以及訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵害等進(jìn)行審查。

由此，著作權(quán)作為在先權(quán)利之一，可以成為阻卻商標(biāo)核準(zhǔn)、提起商標(biāo)無(wú)效的法定理由。著作權(quán)人可以在商標(biāo)初審公告期間，通過(guò)提起異議的途徑阻卻其核準(zhǔn)；如發(fā)現(xiàn)搶注時(shí)商標(biāo)已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，則可以在核準(zhǔn)注冊(cè)五年內(nèi)通過(guò)提起無(wú)效宣告程序申請(qǐng)撤銷(xiāo)?！胺钦\(chéng)勿擾”案中，華誼公司作為在先著作權(quán)人，有權(quán)在商標(biāo)核準(zhǔn)后通過(guò)無(wú)效途徑使商標(biāo)喪失權(quán)利，金阿歡商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日期為2010年9月7日，提起江蘇衛(wèi)視構(gòu)成侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)訴訟[1]為2013年，則此時(shí)華誼公司申請(qǐng)宣告無(wú)效的權(quán)利并未喪失。如果影視作品的名稱(chēng)能構(gòu)成美術(shù)作品，則應(yīng)對(duì)作品的權(quán)利證明、發(fā)表時(shí)間等證據(jù)進(jìn)行留存，以便維權(quán)之需。

鑒于影視作品名稱(chēng)很難通過(guò)著作權(quán)中文字作品去保護(hù)，是否可以作為美術(shù)作品則要視具體設(shè)計(jì)分析。因此為了避免第三方不當(dāng)搶注商標(biāo)，造成權(quán)利人商譽(yù)受損以及維權(quán)困難等，建議影視作品出品方在宣發(fā)之前，即通過(guò)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的方式對(duì)作品名稱(chēng)進(jìn)行保護(hù)。影視作品的商標(biāo)類(lèi)別一般為41類(lèi)，考慮到影視作品IP的深度開(kāi)發(fā)，也可以同時(shí)在游戲、動(dòng)漫、玩具等周邊產(chǎn)品類(lèi)別上布局。目前的市場(chǎng)現(xiàn)狀中，大部分影視出品方已經(jīng)重視商標(biāo)的局部，如“戰(zhàn)狼2”電影在上映之前，就進(jìn)行了嚴(yán)密的商標(biāo)布局。但也不排除部分大廠(chǎng)的疏忽，如迪士尼公司的“瘋狂動(dòng)物城”在上映前及上映后，就并未申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，甚至在上映后一年左右的時(shí)間都未關(guān)注該名稱(chēng)被申請(qǐng)為商標(biāo)的情況，以至于被國(guó)內(nèi)第三方主體在41類(lèi)上順利成功核準(zhǔn)注冊(cè)。影視類(lèi)作品的名稱(chēng)，尤其是長(zhǎng)期使用的綜藝類(lèi)節(jié)目的名稱(chēng)，很大程度上會(huì)認(rèn)定為該等使用屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用，如“非誠(chéng)勿擾”案中，法院均認(rèn)可了被告江蘇衛(wèi)視對(duì)于“欄目名稱(chēng)”非誠(chéng)勿擾的使用屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用。因此，除了自我保護(hù)之外，在使用之前對(duì)名稱(chēng)進(jìn)行盡調(diào)也尤為重要，避免因落入侵權(quán)而中途更名。

實(shí)踐中，部分影視類(lèi)作品的名稱(chēng)，為了便于記憶、貼合主題，尤其是綜藝類(lèi)節(jié)目的名稱(chēng)，往往直奔主題，直接體現(xiàn)或一定程度上體現(xiàn)了節(jié)目的主題或內(nèi)容，從而因缺乏顯著性而無(wú)法被核準(zhǔn)為注冊(cè)商標(biāo)。此種情況下，則可以根據(jù)影視類(lèi)作品的知名度、傳播周期及傳播范圍、宣傳情況等綜合判斷其知名度情況，通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法去保護(hù)。此處，可能會(huì)涉及到修訂前《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（簡(jiǎn)稱(chēng)“舊反法”）中知名商品的特有名稱(chēng)，不符合商標(biāo)核準(zhǔn)的顯著性要求，是否也同時(shí)說(shuō)明不滿(mǎn)足“特有”條件呢，筆者認(rèn)為，舊反法中“特有”的要求類(lèi)似于我國(guó)《商標(biāo)法》中十一條二款，前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。即“特有”要求的本質(zhì)，是名稱(chēng)與知名商品、名稱(chēng)所有人之間的穩(wěn)定的、一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，原則上滿(mǎn)足了屬于知名商品（新反法，具有一定影響力）且市場(chǎng)不存在對(duì)于該名稱(chēng)濫用的情況下，即滿(mǎn)足特有要求，新反法對(duì)于本條的修改（擅自使用與他人有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)），也印證了這一觀點(diǎn)。

二、商標(biāo)性質(zhì)的使用

我國(guó)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。商標(biāo)是用于區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)，即商標(biāo)的本質(zhì)屬性。如果對(duì)于商標(biāo)的使用并非是此目的，而是作為說(shuō)明或者解釋等非識(shí)別作用，則屬于非商標(biāo)性質(zhì)的使用。如果不是商標(biāo)性質(zhì)使用，沒(méi)有識(shí)別意義，則必然不會(huì)存在造成消費(fèi)者的混淆或者誤認(rèn)。如阿里巴巴是知名度極高的商標(biāo)，但是用于一般的文章中起到解釋說(shuō)明作用，如文章中有“阿里巴巴董事局主席馬云今日于美國(guó)參加……”這樣的表述，或者與商品或服務(wù)無(wú)關(guān)的作用，則不視為商標(biāo)性使用，使用者也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。那么，該等作為商標(biāo)性質(zhì)的使用，是否一定要具有主觀使用的意圖呢？即如果被侵權(quán)人辯稱(chēng)其并無(wú)將該等“名稱(chēng)”作為商標(biāo)使用的主觀意思表示，是否可以作為侵權(quán)抗辯的理由。

筆者認(rèn)為，從侵權(quán)層面看是否商標(biāo)性質(zhì)的使用，是一種客觀的狀態(tài)，不以使用者是否有意思表示為轉(zhuǎn)移。該等使用的形式符合商標(biāo)使用要件，并且形成了客觀的識(shí)別作用，則應(yīng)視為商標(biāo)性質(zhì)使用。當(dāng)然，對(duì)于在先權(quán)利人明確其未將某標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)使用的情況下，后續(xù)又以他人侵權(quán)其在先權(quán)利阻卻商標(biāo)注冊(cè)或者商標(biāo)侵權(quán)的，該等行為的性質(zhì)該如何認(rèn)定呢？從權(quán)利人來(lái)講，此種情況下并無(wú)注冊(cè)商標(biāo)，且并未進(jìn)行主動(dòng)的商標(biāo)性使用甚至明確否認(rèn)作為商標(biāo)使用，對(duì)于第三人而言申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并不侵害原告“商標(biāo)權(quán)”?！八鲪?ài)”商標(biāo)行政案[2]中，終審法院認(rèn)為在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司未進(jìn)行任何有關(guān)“索愛(ài)”產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及宣傳等商業(yè)活動(dòng)（有第三方宣傳，可以指向索尼愛(ài)立信公司），對(duì)此，索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司亦予以認(rèn)可。

此外，時(shí)至2007年10月左右，索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司并不認(rèn)同“索愛(ài)”是其公司簡(jiǎn)稱(chēng)或者是其手機(jī)及電子產(chǎn)品的簡(jiǎn)稱(chēng)。因此索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司未將“索愛(ài)”作為商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)性的使用。一審法院關(guān)于實(shí)際使用效果、影響自然及于索尼愛(ài)立信公司和索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司，其實(shí)質(zhì)即等同于他們的使用”的認(rèn)定缺乏法律依據(jù)。因此，關(guān)于原告主張的搶注已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)不成立。

“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，一審法院認(rèn)為，“非誠(chéng)勿擾”既是江蘇電視臺(tái)電視節(jié)目的名稱(chēng)，也是一種服務(wù)商標(biāo)。如果僅僅將“非誠(chéng)勿擾”定性為節(jié)目名稱(chēng)，而不承認(rèn)其具有標(biāo)識(shí)服務(wù)來(lái)源的功能，與大量節(jié)目名稱(chēng)注冊(cè)為商標(biāo)（包括江蘇電視臺(tái)也將電視節(jié)目名稱(chēng)注冊(cè)為商標(biāo)）的客觀事實(shí)不相符，也與江蘇電視臺(tái)在該電視節(jié)目中反復(fù)突出使用“非誠(chéng)勿擾”并且進(jìn)行廣告招商等客觀事實(shí)不相符。再審法院認(rèn)為，相關(guān)標(biāo)識(shí)具有節(jié)目名稱(chēng)的屬性并不能當(dāng)然排斥該標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)的可能性，而被訴標(biāo)識(shí)在電視節(jié)目上的顯示位置及樣式是否固定、使用的同時(shí)是否還使用了其他標(biāo)識(shí)，亦非否定被訴標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)性使用的充分理?yè)?jù)。判斷被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)是否屬于商標(biāo)性使用，關(guān)鍵在于相關(guān)標(biāo)識(shí)的使用是否為了指示相關(guān)商品/服務(wù)的來(lái)源，起到使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品/服務(wù)的提供者的作用。

從本案的情況來(lái)看，江蘇電視臺(tái)對(duì)被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)的使用，并非僅僅為概括具體電視節(jié)目?jī)?nèi)容而進(jìn)行的描述性使用，而是反復(fù)多次、大量地在其電視、官網(wǎng)、招商廣告、現(xiàn)場(chǎng)宣傳等商業(yè)活動(dòng)中單獨(dú)使用或突出使用，使用方式上具有持續(xù)性與連貫性，其中標(biāo)識(shí)更在整體呈現(xiàn)方式上具有一定獨(dú)特性，這顯然超出對(duì)節(jié)目或者作品內(nèi)容進(jìn)行描述性使用所必需的范圍和通常認(rèn)知，具備了區(qū)分商品/服務(wù)的功能。

三、商標(biāo)相同或近似判斷

商標(biāo)是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等單獨(dú)或者組合后的產(chǎn)物，那么商標(biāo)的相同或近似性判斷，首先就是商標(biāo)組成要素的相同或近似性判斷。同時(shí)，根據(jù)人眼的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)使用相關(guān)主體的呼叫習(xí)慣、商標(biāo)的含義等，又將前述構(gòu)成要素進(jìn)行主次的劃分，如中文優(yōu)先于英文、文字優(yōu)先于字母、圖形等。構(gòu)成要素比對(duì)完成后，再對(duì)商標(biāo)的整體視覺(jué)感受進(jìn)行比對(duì)，包括色彩搭配、排列組合、結(jié)構(gòu)布局等眾多因素，結(jié)合具體的商標(biāo)情況進(jìn)行比對(duì)。最后，還要結(jié)合涉案商標(biāo)的使用情況，商標(biāo)的生命在于運(yùn)用，使用情況與商標(biāo)的后天的顯著性及程度息息相關(guān)，在同等情況下，對(duì)于多使用識(shí)別度高的商標(biāo)之保護(hù)肯定要強(qiáng)于僅注冊(cè)但未使用的商標(biāo)。

“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，一二審中原被告均對(duì)涉案商標(biāo)屬于相同商標(biāo)，被告屬于商標(biāo)性使用無(wú)異議。從文首列舉的商標(biāo)圖樣來(lái)看，筆者認(rèn)為原告金阿歡與被告江蘇衛(wèi)視的商標(biāo)實(shí)則存在不同，字體以及文字的排列、顏色等不同，且江蘇衛(wèi)視商標(biāo)右邊配有女士形象，實(shí)為圖文組合商標(biāo)。因此，二者應(yīng)為近似商標(biāo)，屬于近似程度較高的商標(biāo)，但并非相同商標(biāo)。商標(biāo)相同或近似的判斷，對(duì)于侵權(quán)認(rèn)定的構(gòu)成要件有直接的影響，相同則不要求混淆可能性或事實(shí)上的混淆，默認(rèn)混淆，而近似則要求證明具有混淆可能性或混淆的事實(shí)。就涉案商標(biāo)樣態(tài)的相同或近似，再審法院查明，金阿歡在本案所主張保護(hù)的涉案第7199523號(hào)注冊(cè)商標(biāo)系以繁體字與美術(shù)形態(tài)顯示的文字商標(biāo)。

而金阿歡在一、二審的庭審和代理詞中明確主張，江蘇電視臺(tái)在被訴節(jié)目中使用的被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)主要體現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是“非誠(chéng)勿擾”純文字標(biāo)識(shí)；二是，即“非誠(chéng)勿擾”文字與女性剪影組合的圖文標(biāo)識(shí)。將被訴“非誠(chéng)勿擾”文字標(biāo)識(shí)及圖文標(biāo)識(shí)分別與金阿歡涉案第7199523號(hào)注冊(cè)商標(biāo)相比對(duì)，文字形態(tài)上均存在繁體字與簡(jiǎn)體字的區(qū)別，在字體及文字排列上亦有差異。被訴圖文組合標(biāo)識(shí)與金阿歡注冊(cè)商標(biāo)相比，還多了顏色及圖案差異。故該兩被訴標(biāo)識(shí)與金阿歡涉案第7199523號(hào)注冊(cè)商標(biāo)相比，均不屬于相同標(biāo)識(shí)。該兩被訴標(biāo)識(shí)與金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著部分與核心部分均為“非誠(chéng)勿擾”，文字相同，整體結(jié)構(gòu)相似，在自然組成要素上相近似。

再審法院指出，客觀要素的相近似并不等同于商標(biāo)法意義上的近似。商標(biāo)法所要保護(hù)的，并非僅以注冊(cè)行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，而是商標(biāo)所具有的識(shí)別和區(qū)分商品/服務(wù)來(lái)源的功能。如果被訴行為并非使用在相同或類(lèi)似商品/服務(wù)上，或者并未損害涉案注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別和區(qū)分功能，亦未因此導(dǎo)致市場(chǎng)混淆后果的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

四、商品或服務(wù)近似性判斷及類(lèi)別的認(rèn)定

原則上，商品分類(lèi)主要按照《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)》（簡(jiǎn)稱(chēng)“分類(lèi)表”）進(jìn)行選擇，商標(biāo)申請(qǐng)過(guò)程中的類(lèi)別選擇也是依據(jù)該分類(lèi)表，該表是我國(guó)工商總局在《有關(guān)商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類(lèi)的尼斯協(xié)定》的基礎(chǔ)上制定的。商品分類(lèi)表主要根據(jù)商品性能、用途、原料、生產(chǎn)工藝、服務(wù)性質(zhì)等對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行歸類(lèi)，以此為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和商標(biāo)管理機(jī)關(guān)檢索、審查、管理注冊(cè)商標(biāo)提供依據(jù)。分類(lèi)表是判斷商品或服務(wù)類(lèi)別相同或近似的主要依據(jù)之一，但并非唯一依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條的規(guī)定，判斷商品是否類(lèi)似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。

究其本質(zhì)，是否可能造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆，為最核心、最終的判斷依據(jù)，商標(biāo)法保護(hù)的即使商標(biāo)建立起來(lái)的識(shí)別作用，而且商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身。由于現(xiàn)在技術(shù)的發(fā)展，各類(lèi)o2o、p2p涌現(xiàn)，傳統(tǒng)行業(yè)搭上了互聯(lián)網(wǎng)的順風(fēng)車(chē)，使得行業(yè)之間的界限更加的模糊，對(duì)于是否屬于相同或者類(lèi)似服務(wù)的判斷也提出了更高的要求，只有撥開(kāi)迷霧才能見(jiàn)月明。如“滴滴打車(chē)”案[3]中，關(guān)于“滴滴打車(chē)”提供的服務(wù)是否屬于原告商標(biāo)注冊(cè)的35類(lèi)（替他人推銷(xiāo)、商業(yè)管理、組織咨詢(xún)等）、38類(lèi)（信息傳遞、計(jì)算機(jī)輔助信息、圖像傳送、電信信息等），法院認(rèn)為，劃分商品和服務(wù)類(lèi)別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械的將其歸為此類(lèi)服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談?！暗蔚未蜍?chē)”服務(wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類(lèi)服務(wù)，在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類(lèi)似服務(wù)。原告所稱(chēng)其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類(lèi)商標(biāo)特點(diǎn)，均非被告服務(wù)的主要特征，而是運(yùn)行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。

“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，一審法院認(rèn)為，金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”所對(duì)應(yīng)的商品/服務(wù)系“交友服務(wù)、婚姻介紹”，即第45類(lèi)；而江蘇電視臺(tái)的商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”所對(duì)應(yīng)的商品/服務(wù)系“電視節(jié)目”，即第41類(lèi)；而且，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面綜合考察，江蘇電視臺(tái)的《非誠(chéng)勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類(lèi)商品/服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)。而二審法院認(rèn)為，江蘇衛(wèi)視官網(wǎng)介紹、主持人開(kāi)場(chǎng)口播內(nèi)容、節(jié)目中主要環(huán)節(jié)的設(shè)置及嘉賓的溝通、以及廣電總局2010年16號(hào)文、新聞網(wǎng)發(fā)表的官方文章《電視紅娘如何牽紅線(xiàn)而不踩紅線(xiàn)》，均印證了江蘇電視臺(tái)的《非誠(chéng)勿擾》為相親、交友節(jié)目。江蘇電視臺(tái)的《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等判定，均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與金阿歡第7199523號(hào)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)注冊(cè)證上核定的服務(wù)項(xiàng)目“交友、婚姻介紹”相同。

在判定本案江蘇電視臺(tái)是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)時(shí)，不能只考慮《非誠(chéng)勿擾》在電視上播出的形式，更應(yīng)當(dāng)考慮該電視節(jié)目的內(nèi)容和目的等，客觀判定兩者服務(wù)類(lèi)別是否相同或者近似。就此，筆者認(rèn)為一審的觀點(diǎn)與實(shí)際情況更為契合，透過(guò)了江蘇衛(wèi)視節(jié)目的表象而探究其本質(zhì)?！斗钦\(chéng)勿擾》電視節(jié)目的相關(guān)群體為觀眾，觀眾觀看節(jié)目的目的在于從節(jié)目的內(nèi)容、流程設(shè)計(jì)、舞臺(tái)效果、嘉賓故事及互動(dòng)等，獲得精神的愉悅甚至完善自己的情感觀等，而非通過(guò)觀看節(jié)目達(dá)到相親交友的目的。如按照二審法院的思路，任何涉及到具體行業(yè)內(nèi)容的電視節(jié)目，都屬于從事該類(lèi)別的服務(wù)，那么諸如“今日說(shuō)法”等節(jié)目，是否也應(yīng)認(rèn)為與律師事務(wù)所等屬于提供相同的服務(wù)，為嘉賓提供法律服務(wù)呢？這樣的認(rèn)定，與電視節(jié)目的本質(zhì)不符，且可能會(huì)導(dǎo)致行業(yè)界限混淆的不良后果。就此，再審法院認(rèn)為，不能僅看其題材或表現(xiàn)形式來(lái)簡(jiǎn)單判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)在商業(yè)流通中發(fā)揮識(shí)別作用的本質(zhì)，結(jié)合相關(guān)服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面情況并綜合相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，進(jìn)行綜合考量。

其服務(wù)目的在于向社會(huì)公眾提供旨在娛樂(lè)、消遣的文化娛樂(lè)節(jié)目，憑節(jié)目的收視率與關(guān)注度獲取廣告贊助等經(jīng)濟(jì)收入；服務(wù)的內(nèi)容和方式為通過(guò)電視廣播這一特定渠道和大眾傳媒方式向社會(huì)提供和傳播文娛節(jié)目；服務(wù)對(duì)象是不特定的廣大電視觀眾等。而第45類(lèi)中的“交友服務(wù)、婚姻介紹”系為滿(mǎn)足特定個(gè)人的婚配需求而提供的中介服務(wù)，服務(wù)目的系通過(guò)提供促成婚戀配對(duì)的服務(wù)來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)收入；服務(wù)內(nèi)容和方式通常包括管理相關(guān)需求人員信息、提供咨詢(xún)建議、傳遞意向信息等中介服務(wù)；服務(wù)對(duì)象為特定的有婚戀需求的未婚男女。故兩者無(wú)論是在服務(wù)目的、內(nèi)容、方式和對(duì)象上均區(qū)別明顯。

再審法院同時(shí)借本案特別指出，作為大眾傳媒的廣播電視行業(yè)本身負(fù)有宣傳正確的價(jià)值觀、寓教于樂(lè)等公眾文化服務(wù)職責(zé)，其不可避免地要對(duì)現(xiàn)實(shí)生活有關(guān)題材進(jìn)行創(chuàng)作升華，故其節(jié)目中都會(huì)涉及現(xiàn)實(shí)生活題材。但這些現(xiàn)實(shí)生活題材只是電視節(jié)目的組成要素。在判斷此類(lèi)電視節(jié)目是否與某一服務(wù)類(lèi)別相同或類(lèi)似時(shí)，不能簡(jiǎn)單、孤立地將某種表現(xiàn)形式或某一題材內(nèi)容從整體節(jié)目中割裂開(kāi)來(lái)，片面、機(jī)械地作出認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)綜合考察節(jié)目的整體和主要特征，把握其行為本質(zhì)，作出全面、合理、正確的審查認(rèn)定，并緊扣商標(biāo)法宗旨，從相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)出發(fā)充分考察被訴行為是否導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，恰如其分地作出侵權(quán)與否的判斷，在維護(hù)保障商標(biāo)權(quán)人正當(dāng)權(quán)益與合理維護(hù)廣播電視行業(yè)的繁榮和發(fā)展之間取得最佳平衡。

五、構(gòu)成侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的要件

商標(biāo)法五十七條一款（一）（二）項(xiàng)分別規(guī)定了相同、相似商標(biāo)/商品侵權(quán)行為，（一） 未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二） 未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。根據(jù)法律規(guī)定，筆者認(rèn)為一般情況下分析是否構(gòu)成侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，應(yīng)分四步走進(jìn)行判斷，任何在先一步判斷是否定結(jié)果的，則無(wú)需進(jìn)行進(jìn)一步的判斷可直接認(rèn)定不侵權(quán)：一、判斷涉案商標(biāo)是否為商標(biāo)性質(zhì)的使用；二、在第一步結(jié)果肯定的基礎(chǔ)上，判斷涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否構(gòu)成相同或類(lèi)似；三、在第一、二步得出肯定答案的基礎(chǔ)上，判斷涉案商標(biāo)所使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成相同或類(lèi)似；四、如果屬于商標(biāo)性使用、被認(rèn)定為相同商標(biāo)、相同商品服務(wù)的，則直接認(rèn)定侵權(quán)；如果商標(biāo)或商品服務(wù)任一因素判決結(jié)果屬于近似，則需要進(jìn)一步確認(rèn)此種情況下的使用，是否具有相關(guān)消費(fèi)群體造成混淆的可能性。而這四步中的每一步，都涉及到相當(dāng)主觀判斷的空間，與涉案雙方的法律依據(jù)、論理以及舉證方向、舉證程度都密切相關(guān)，也是極能體現(xiàn)出代理人水平的。

關(guān)于四步判斷，在“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，再審法院認(rèn)為，在認(rèn)定屬于近似商標(biāo)的基礎(chǔ)上[第二步，因第一步屬于商標(biāo)性使用，已經(jīng)過(guò)一二審及原被告確認(rèn)無(wú)誤，屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用]，再審法院認(rèn)為，退一步而言，即使如金阿歡所主張，認(rèn)為江蘇電視臺(tái)提供的被訴《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目與“交友服務(wù)、婚姻介紹”服務(wù)類(lèi)似[第三步，假設(shè)肯定結(jié)果的原因在于，如果第二步判斷結(jié)果否定，則沒(méi)有后續(xù)分析的必要]，但因被訴行為不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。本案中，金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)中的“非誠(chéng)勿擾”文字本系商貿(mào)活動(dòng)中的常見(jiàn)詞匯，用于婚姻介紹服務(wù)領(lǐng)域顯著性較低，其亦未經(jīng)過(guò)金阿歡長(zhǎng)期、大量的使用而獲得后天的顯著性。故本案對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度,應(yīng)與金阿歡對(duì)該商標(biāo)的顯著性和知名度所作出的貢獻(xiàn)相符。反觀被訴《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目，其將“非誠(chéng)勿擾”作為相親、交友題材節(jié)目的名稱(chēng)具有一定合理性，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期熱播，作為娛樂(lè)、消遣的綜藝性文娛電視節(jié)目為公眾所熟知。即使被訴節(jié)目涉及交友方面的內(nèi)容，相關(guān)公眾也能夠?qū)υ摲?wù)來(lái)源作出清晰區(qū)分，不會(huì)產(chǎn)生兩者誤認(rèn)和混淆[第四部]，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。最終，本案因第三步為否定結(jié)果，并在假設(shè)第三步肯定的情況下得出第四步為否定結(jié)果的情況下，認(rèn)定被告不侵權(quán)。

六、商標(biāo)之反向混淆

所謂“反向混淆”，是與“正向混淆”相對(duì)的概念，即商標(biāo)在后使用人對(duì)商標(biāo)的使用使得消費(fèi)者誤以為在先商標(biāo)權(quán)人的商品源自商標(biāo)在后使用人。禁止反向混淆的原因在于，首先，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。發(fā)生誤購(gòu)后，消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)金阿歡提供的服務(wù)與江蘇衛(wèi)視無(wú)關(guān)后可能會(huì)認(rèn)為服務(wù)提供商使用的商標(biāo)是假冒他人商標(biāo)、攀附他人商譽(yù)的行為，從而導(dǎo)致在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)發(fā)生貶損。其次，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)地位和正常競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。[4]對(duì)于此，筆者持相同觀點(diǎn)，但認(rèn)為對(duì)于反向混淆的行為，其侵權(quán)的判賠等方面應(yīng)不同于一般的商標(biāo)侵權(quán)案件。

“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，二審法院就原告主張的反向混淆，認(rèn)為金阿歡第7199523號(hào)“非誠(chéng)勿擾”注冊(cè)商標(biāo)已投入商業(yè)使用，被訴行為影響了該商標(biāo)的正常使用，使之難以正常發(fā)揮應(yīng)有的作用。由于江蘇電視臺(tái)的知名度及節(jié)目的宣傳，相關(guān)公眾容易對(duì)權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)使用與江蘇電視臺(tái)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)及聯(lián)系，造成反向混淆。筆者認(rèn)為，本案不同于在先的與反向混淆相關(guān)的案例，如藍(lán)色風(fēng)暴案，本案一個(gè)重要的點(diǎn)在于涉案商標(biāo)服務(wù)近似性的認(rèn)定。再審法院也正是基于二者相關(guān)用戶(hù)、傳播渠道等的不同進(jìn)而認(rèn)定不屬于相同或近似服務(wù)，認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的。

七、圍魏救趙方案情況

“非誠(chéng)勿擾”案中，華誼公司作為涉案商標(biāo)的“在先權(quán)利人”，通過(guò)提起民事訴訟以及行政程序等參與進(jìn)來(lái)，頗有“圍魏救趙”的意思。但是根據(jù)目前的情況，侵害著作權(quán)之訴在開(kāi)庭之后撤訴，商標(biāo)撤銷(xiāo)之訴二審被駁回，撤三之訴審理中，前景并不樂(lè)觀，但好在“趙國(guó)”在自救中找到突破。對(duì)本次的“圍魏救趙”行動(dòng)，筆者做簡(jiǎn)單的分析如下：

1.華誼提起侵害著作權(quán)之訴

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)的法律文書(shū)顯示，華誼公司“圍魏救趙”行動(dòng)在著作權(quán)端提起兩起訴訟，分別為著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛。2016年2月2日，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院受理華誼兄弟訴金阿歡、永嘉縣非誠(chéng)勿擾婚姻介紹所侵害“非誠(chéng)勿擾”作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案。2017年6月29日，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院作出的民事裁定，準(zhǔn)予華誼兄弟傳媒股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華誼兄弟）撤訴。撤訴的原因因并無(wú)法律文書(shū)因而不祥，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)資料[5]顯示，記者采訪(fǎng)被告律師得出的信息為原告主張權(quán)利是否構(gòu)成作品、以及作品的權(quán)利人等存在爭(zhēng)議的空間。筆者認(rèn)為，一方面可能出于原告對(duì)于案件勝訴可能性的判斷；另一方面，根據(jù)撤訴時(shí)間來(lái)看，江蘇衛(wèi)視此時(shí)已經(jīng)在商標(biāo)侵權(quán)案中取得了最終的“勝利”，被再審法院認(rèn)定為不侵權(quán)。則華誼方面似乎沒(méi)有必要“冒險(xiǎn)”繼續(xù)本案。 關(guān)于著作權(quán)權(quán)屬糾紛案，案件情況暫不了解。筆者認(rèn)為，金阿歡所持有的注冊(cè)商標(biāo)，在其申請(qǐng)日之前，華誼公司已經(jīng)作為電影名稱(chēng)使用，且該電影具有相當(dāng)?shù)闹取＝鸢g所申請(qǐng)的商標(biāo)，在電影播出后不久，且商標(biāo)樣態(tài)與電影名稱(chēng)所使用的樣態(tài)完全一致。該等行為，難為正當(dāng)！而華誼公司作為“非誠(chéng)勿擾”美術(shù)作品的著作權(quán)人，有權(quán)禁止他人未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播、發(fā)行等侵害著作權(quán)的行為。除非原告的權(quán)利基礎(chǔ)存在一定的瑕疵，如使用字體并非其獨(dú)創(chuàng)或者無(wú)法證明其創(chuàng)作，涉案文字本書(shū)構(gòu)成美術(shù)作品可能性極大，但權(quán)屬瑕疵也可能致使敗訴。

2.華誼提起商標(biāo)無(wú)效行政程序

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)資料顯示，華誼公司就金阿歡涉案商標(biāo)，分別提起了無(wú)效[6]和撤三行政程序。無(wú)效申請(qǐng)于2016年1月26日提出申請(qǐng)，而金阿歡商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日為2010年9月7日，即華誼公司提起申請(qǐng)時(shí)被申請(qǐng)商標(biāo)核準(zhǔn)已超過(guò)5年，則依據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第四十五條，除非申請(qǐng)人能證明其商標(biāo)為馳名商標(biāo)，否則無(wú)效申請(qǐng)很難支持。法院結(jié)合爭(zhēng)議焦點(diǎn)分別分析了是否構(gòu)成不良影響、是否缺乏顯著性以及是否構(gòu)成惡意搶注馳名商標(biāo)等問(wèn)題，根據(jù)證據(jù)原告主張均不成立。本案終審判決于2018年2月6日作出，為支持華誼公司的主張，被申請(qǐng)商標(biāo)有效。關(guān)于撤三申請(qǐng)，未看到相關(guān)判決，但根據(jù)撤三申請(qǐng)的司法實(shí)踐，原則上只要能證明申請(qǐng)日（被申請(qǐng)撤銷(xiāo)之日）之前3年有過(guò)商標(biāo)性質(zhì)的使用即可以維持，筆者認(rèn)為金阿歡商標(biāo)被撤銷(xiāo)的可能性也較低。

分析華誼公司發(fā)起的圍魏救趙訴訟及行政程序，極大的不利就在于該等行動(dòng)開(kāi)始的較晚，使得金阿歡商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)超過(guò)5年，與喬丹商標(biāo)案有類(lèi)似之處。法律不保護(hù)在權(quán)利上睡覺(jué)的人，華誼公司最遲應(yīng)于2013年金阿歡提起侵權(quán)訴訟即應(yīng)知悉該等情況的存在，原則上華誼公司作為影視行業(yè)，知產(chǎn)密集型企業(yè)，應(yīng)在金阿歡商標(biāo)初審公告時(shí)即監(jiān)測(cè)到并提起異議。一旦超過(guò)5年，則很難通過(guò)在先權(quán)利撼動(dòng)注冊(cè)商標(biāo)，只能望洋興嘆然后伺機(jī)而動(dòng)，靜待三年不使用提起撤銷(xiāo)。

注釋?zhuān)?/strong>

[1]（2013）深南法知民初字第208號(hào)

[2]（2008）高行終字第717號(hào)

[3]（2014）海民（知）初字第21033號(hào)

[4]袁博，同濟(jì)大學(xué) “反向混淆”與商標(biāo)的知名度 。

[5]IPRdaily記者 Anna  華誼兄弟撤訴！“非誠(chéng)勿擾”之“圍魏救趙”失足！

[6]（2017）京73行初1959、1960號(hào)  （2018）京行終23號(hào)

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李婕茜

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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