合理才有價值——論影視作品植入式廣告合理使用作品、商標的審查思路

合理才有價值 --論影視作品植入式廣告合理使用作品、商標的審查思路 ? ? ? ???（作者：袁博 ? IPRdaily專家導師團成員） ? 【小D導讀】

所謂植入式廣告，是指把商品及其服務(wù)具有代表性的視聽品牌符號融入影視或舞臺產(chǎn)品中的一種廣告方式。由于受眾對廣告有天生的抵觸心理，把品牌元素融入這些娛樂產(chǎn)品的做法往往比硬性推銷的效果好。

所謂植入式廣告，是指把商品及其服務(wù)具有代表性的視聽品牌符號融入影視或舞臺產(chǎn)品中的一種廣告方式。由于受眾對廣告有天生的抵觸心理，把品牌元素融入這些娛樂產(chǎn)品的做法往往比硬性推銷的效果好。

不難看出，植入式廣告僅僅是在具體形式上較傳統(tǒng)廣告更為“隱蔽化”和“伴隨化”，但究其本質(zhì)和所欲實現(xiàn)的商業(yè)目的而言，與傳統(tǒng)的廣告形式并無不同。由于植入式廣告并無明顯廣告標記，而是作為道具、背景或臺詞隱性地向觀眾傳遞信息，觀眾在沒有心理準備之下很難區(qū)分表現(xiàn)現(xiàn)實生活場景的劇情與謀取商業(yè)利益的廣告。

影視劇由于劇情需要可以合理使用他人的作品、商標，這使得影視作品中的植入式廣告一旦逾越合理使用界限，構(gòu)成不正當競爭，就具有較傳統(tǒng)廣告更大的危害性。那么，如何確定植入式廣告對作品和商標的合理使用的界限呢？

　第一，植入式廣告對他人作品合理使用的條件。

在一般情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品的行為構(gòu)成侵權(quán)，但為了保護公共利益，對一些對著作權(quán)危害不大的行為，《著作權(quán)法》不視為侵權(quán)行為。這些行為在理論上被稱為“合理使用”。

在影視作品中，出于情節(jié)設(shè)置和拍攝需要，會出現(xiàn)大量他人作品，如圖畫、雕塑、音樂等，對這些作品的使用，如果不分青紅皂白一律視為侵權(quán)，就會對影視創(chuàng)作帶來極大威脅。基于這一考慮，國外形成了“附帶使用”制度，屬于作品合理使用的一種形式。具體而言，為拍攝影視作品而不可避免地會在影片中出現(xiàn)各種作品形象，只要這些作品是服務(wù)于劇情需要的“一帶而過”式出現(xiàn)，就不宜認定為構(gòu)成侵權(quán)。

從司法實踐看，我國法院也已經(jīng)認同“附帶使用”作為作品合理使用的抗辯價值并開始逐步歸納其在影視作品乃至在植入式廣告中的認定標準。首先，根據(jù)使用作品的目的和性質(zhì)來判斷。例如，為了劇情需要展現(xiàn)主人公的文化修養(yǎng)而在其臥室墻壁閃現(xiàn)名家字畫，應(yīng)當認定為合理的附帶使用。其次，根據(jù)使用作品的程度來判斷，如果對他人作品使用時間很短，應(yīng)當視為合理使用。最后，要看植入式廣告是否合理使用他人作品。因為合理使用和侵權(quán)使用只有一步之遙，判斷是合理使用還是侵權(quán)使用最終要落在行為的結(jié)果上，合理使用并不是排除一切對著作權(quán)人造成損害的行為的發(fā)生，而是要將這種損害限制在一定范圍內(nèi)，超出這個范圍的使用就是侵權(quán)行為。

　　第二，植入式廣告對他人商標合理使用的條件。

商標的合理使用，是指在一定條件下非商標權(quán)人可以使用他人的商標而不構(gòu)成侵權(quán)。

隨著知識產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展，肇端于《版權(quán)法》領(lǐng)域的合理使用制度開始進入《商標法》領(lǐng)域并逐漸形成成熟的商標合理使用理論體系。根據(jù)商標的合理使用是否與商業(yè)營利有關(guān)，可以將商標合理使用分為非商業(yè)性合理使用和商業(yè)性合理使用。

一般而言，在非商業(yè)性場合中使用他人商標的情形不構(gòu)成侵權(quán)，除非進行了蓄意的歪曲和丑化；而在商業(yè)性的場合中使用他人商標更容易被認定為侵權(quán)。影視作品中對社會生活的表現(xiàn)本質(zhì)上屬于言論自由的范疇，在沒有商業(yè)競爭（植入式廣告、比較廣告）的背景下，為了劇情需要在作品中出現(xiàn)商標（如為了表現(xiàn)主角生活檔次較高，出現(xiàn)奔馳牌轎車和LV牌手包等），都與現(xiàn)實生活邏輯一致，符合公眾認知，應(yīng)當認為屬于合理使用。

可以想象，如果對這種行為也予以禁止，將極大限縮影視作品的創(chuàng)作自由度和表現(xiàn)力，觀眾將看到一擲千金的主人公卻駕駛著廠家不明、商標模糊的汽車，使用著檔次可疑、品牌不詳?shù)氖职瑥亩鵁o法體現(xiàn)劇情的說服力并影響到觀劇效果。

值得注意的是，即使是為了劇情需要，但當有可能出現(xiàn)對所涉品牌商品的不利影響時，導演也不能隨意使用他人商標尤其是他人馳名商標。

生活實踐中的大量影視作品與商業(yè)廣告是難以分離的，影視作品會在片頭、臺詞、背景、片尾字幕等設(shè)置大量植入式廣告，在此背景下，如果出現(xiàn)他人商標，屬于商業(yè)性使用。在此種情形下，如果造成他人商品或服務(wù)來源的混淆，或者造成對商標權(quán)人聲譽的降低，就可能構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭。例如，鏡頭中特寫的是贊助商品牌的冷飲包裝盒，但里面裝的是其他商家生產(chǎn)的形狀特性鮮明的冰激凌等。

作者：袁博 ? IPRdaily專家導師團成員來源：中國工商報整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://globalwellnesspartner.com/

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