最高法談 | 國家知識產(chǎn)權(quán)局引用域外文獻作為對比文件時應(yīng)否提交中文譯文

訴訟

邊度3年前

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原標(biāo)題：國家知識產(chǎn)權(quán)局引用域外文獻作為對比文件時應(yīng)否提交中文譯文

國家知識產(chǎn)權(quán)局引用域外文獻作為專利審查對比文件的，其并無法定義務(wù)提供經(jīng)有資質(zhì)的翻譯機構(gòu)翻譯的中文譯文。

國家知識產(chǎn)權(quán)局引用域外文獻

作為對比文件時應(yīng)否提交中文譯文

——(2020)最高法知行終500號

【關(guān)鍵詞】

發(fā)明專利駁回復(fù)審程序對比文件域外文獻中文譯文翻譯機構(gòu)

【基本案情】

上訴人羅國沛與被上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案中，涉及申請?zhí)枮?01410204092.5、名稱為“槍炮后坐力和產(chǎn)生的前推力互為抵消為零的新技術(shù)”的發(fā)明專利申請（以下簡稱本申請）。

國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第161034號復(fù)審請求審查決定（以下簡稱被訴決定），維持了有關(guān)駁回決定。

羅國沛認(rèn)為，國家知識產(chǎn)權(quán)局未出示任何關(guān)于對比文件1即英國專利GB572704A的有翻譯資質(zhì)、單位蓋章認(rèn)可的中文翻譯文本，將本專利申請的權(quán)利要求內(nèi)容偽造為對比文件1的內(nèi)容，進而認(rèn)為本申請不具備創(chuàng)造性是錯誤的。

故向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（以下簡稱一審法院）提起訴訟，請求撤銷被訴決定，判令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。

一審法院判決駁回羅國沛的訴訟請求。羅國沛不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院于2020年11月7日判決駁回上訴，維持原判。

【裁判意見】

最高人民法院二審認(rèn)為，首先，在發(fā)明專利申請實質(zhì)審查階段，英國等域外國家的專利文獻是需要審查員通過手檢方式檢索相關(guān)對比文件時需要關(guān)注的目標(biāo)國家文獻。

但相關(guān)法律、行政法規(guī)及規(guī)章包括專利審查指南，并未要求當(dāng)審查員檢索到外國專利文獻，并認(rèn)為其可以作為與申請較相關(guān)的對比文件后，需要將對比文件轉(zhuǎn)遞給有資質(zhì)的第三方翻譯機構(gòu)進行翻譯，并將翻譯結(jié)果記載入檢索報告中。

其次，在發(fā)明專利申請實質(zhì)審查階段，審查員在給申請人發(fā)出的審查意見通知書中引用對比文件時，可以視情況或附上對比文件的復(fù)制件，或復(fù)制與審查意見通知書正文相關(guān)的部分。

專利審查指南就對比文件的復(fù)制件的形式要素確有規(guī)定，但并不要求對于涉及外國文獻的對比文件需要將其轉(zhuǎn)遞給有資質(zhì)的第三方翻譯機構(gòu)進行翻譯，并將翻譯結(jié)果記載入審查意見通知書。

最后，國家知識產(chǎn)權(quán)局在判斷申請人提交的專利申請文件所要求保護的技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性時，是將申請文件的權(quán)利要求書限定的技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)所公開的技術(shù)方案進行比較。

但這種比較并非按照字面記載內(nèi)容進行機械式比對，而是要在充分分析專利申請的技術(shù)構(gòu)思的基礎(chǔ)上，按照相關(guān)技術(shù)特征在專利申請與最接近的現(xiàn)有技術(shù)中各自所起作用是否實質(zhì)相同的比對基準(zhǔn)，判斷最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否公開了專利申請的相關(guān)技術(shù)特征，進而準(zhǔn)確界定所要求保護的專利申請的區(qū)別技術(shù)特征。

在專利授權(quán)階段，無論是國家知識產(chǎn)權(quán)局對駁回決定進行復(fù)審審查，還是人民法院在對復(fù)審決定進行司法復(fù)核，核心關(guān)切均是作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對比文件是否實質(zhì)公開了發(fā)明申請的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容，而非對比文件是否系按照逐字逐句的方式進行完整翻譯。

特別是，考慮到漢語表達博大精深，詞匯選擇多元豐富的特點，一詞多義或多詞一義的現(xiàn)象在漢語表達中所在多有，由此決定了當(dāng)引用的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是使用非漢語撰寫的域外文獻，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員為了將相關(guān)外語文獻內(nèi)容轉(zhuǎn)換為中文，以方便說明相關(guān)問題時，由于技術(shù)人員所掌握的外語水平、翻譯技巧、個人中文表達習(xí)慣等因素，可能會出現(xiàn)不同的技術(shù)人員使用含義實質(zhì)相同、僅是漢字表達不同的情形，這無可厚非。

羅國沛認(rèn)為，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)將對比文件1交由有翻譯資質(zhì)的翻譯機構(gòu)進行翻譯，該項主張的實質(zhì)是其不認(rèn)可國家知識產(chǎn)權(quán)局對對比文件1所公開內(nèi)容的翻譯解讀。

羅國沛關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)局在專利授權(quán)審查過程中應(yīng)將作為對比文件的外文文獻交由有翻譯資質(zhì)的翻譯機構(gòu)進行翻譯的觀點，于法無據(jù)。

附：判決書全文

中華人民共和國最高人民法院

行政判決書

(2020)最高法知行終500號

上訴人（原審原告）：羅國沛，男，漢族。

被上訴人（原審被告）國家知識產(chǎn)權(quán)局。

法定代表人：申長雨，該局局長。

委托訴訟代理人：張靜，該局審查員。

委托訴訟代理人：吳風(fēng)靜，該局審查員。

上訴人羅國沛因與被上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2020年7月28日作出的（2018）京73行初12700號行政判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月9日立案受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

羅國沛上訴請求：1.撤銷原審判決；2.撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的第161034號復(fù)審決定（以下簡稱被訴決定），責(zé)令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出決定；3.聘請科學(xué)院槍炮專業(yè)院士參加本案評議；4.國家知識產(chǎn)權(quán)局承擔(dān)本案一、二審訴訟費。事實與理由：

（一）原審法院違法使用偽造的證據(jù)作出判決，二審法院應(yīng)予糾正。原審?fù)彆r，國家知識產(chǎn)權(quán)局沒有出示任何證據(jù)供質(zhì)證。原審判決第1頁倒數(shù)第6行至該頁末載明“該決定認(rèn)定：權(quán)利要求1中刪除了‘?dāng)r截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前’的技術(shù)特征的修改，不符合《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱專利法實施細則）第61條第1款的規(guī)定?！痹瓕徟袥Q第4頁末行至第5頁第1行至第6行亦引用了相同的內(nèi)容。但是，國家知識產(chǎn)權(quán)局并沒有出示該段事實的相關(guān)證據(jù)供質(zhì)證。羅國沛在回復(fù)第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣囊庖婈愂鰰刑峤涣?014年申請本專利的文件，即2014年9月10日公開的權(quán)利要求書：“1.在槍口炮口上安裝前推力帽（8），前推力帽（8）由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板（1），并固定在連接套管（3）上，子彈和炮彈由前推力帽（8）的內(nèi)圓孔通過，前推力護板（1）攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)向側(cè)后方?jīng)_擊出，產(chǎn)生向前的推力，抵消和消減向后的后坐力，使槍向前的推力和向后的后坐力相互抵消為零；大炮的后坐力基本消除。2.全自動沖鋒槍、炮由倒氣口導(dǎo)出的少許高壓氣體沖擊槍、炮的自動裝置機構(gòu)，撞擊槍（炮）身產(chǎn)生后坐力的同時，撞擊在杠桿（14）上，反壓杠桿（14）另端上的撞錘（13）打擊前部槍托板或炮身，產(chǎn)生向前的推力，使槍、炮口前部產(chǎn)生的前推力和槍托或炮身后部產(chǎn)生的前推力之和，等于全自動（沖鋒）槍、炮的后坐力及向前的推力和向后的后坐力互為抵消為零，槍為無后坐力槍；全自動炮為無后坐力的炮。”針對國家知識產(chǎn)權(quán)局于2018年8月24日作出的第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣?，羅國沛在意見陳述書中明確載明“本次不修改，以2018年6月提交的申請文件說明書、權(quán)利要求附圖為準(zhǔn)。”亦即，羅國沛回復(fù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的兩次意見陳述書，均是以2014年申請專利文件和公開的專利文件的文本內(nèi)容為準(zhǔn)。

（二）國家知識產(chǎn)權(quán)局將本專利申請的權(quán)利要求內(nèi)容偽造為對比文件1的英國專利GB572704A的內(nèi)容。經(jīng)用百度翻譯軟件對對比文件1的英文文本進行翻譯，未見國家知識產(chǎn)權(quán)局翻譯的內(nèi)容。原審?fù)忂^程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局未出示任何關(guān)于對比文件1即英國專利GB572704A的有翻譯資質(zhì)單位蓋章認(rèn)可的中文翻譯文本。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第三十四條關(guān)于“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)”的規(guī)定，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第七十條關(guān)于“提交外文書證，必須附有中文譯文”的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局沒有提交關(guān)于對比文件1的中文譯文，所作被訴決定應(yīng)予撤銷。原審法院采信該未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為定案依據(jù)，原審判決亦應(yīng)予撤銷。

（三）對比文件1即 GB572704A英國專利不能實現(xiàn)本申請所實現(xiàn)的消除槍炮后坐力的技術(shù)效果。根據(jù)百度翻譯軟件對英國專利GB572704A的英文文本進行翻譯得出的中文內(nèi)容，證明該專利無法實現(xiàn)消除后坐力的技術(shù)效果。對比文件1中的“baffle device4”即擋板裝置4，由環(huán)形通道15、若干縱向通道、底座、構(gòu)件9組成的封閉環(huán)、槍管100多個構(gòu)件前后彎構(gòu)成的斜框、空心錐形槍管組成的氣體通道槽等部分構(gòu)成。該專利先由前端的2個環(huán)形通道15攔阻部分高壓氣體，再進入由若干擋板構(gòu)件在大基座上構(gòu)成的和槍管平行的氣體通道，槍口的高壓氣體在若干氣體通道中減壓散熱散光并完全釋放。上述若干氣體通道的容積是槍管內(nèi)徑的若干倍。baffle device4即擋板裝置4的環(huán)形通道15的設(shè)計較短，只攔阻了槍口的小部分高壓氣體，沒有攔阻的槍口的大部分高壓氣體沖擊前方空氣，產(chǎn)生較大的后坐力?？梢?，baffle device4沒有設(shè)計出消除因機槍后部的自動裝置槍機推送壓縮復(fù)進簧（彈簧）撞擊槍托產(chǎn)生的機械后坐力。對比文件1不能消除機槍的后坐力，與本申請沒有相同點。因此，本申請所保護的技術(shù)方案具有新穎性和創(chuàng)造性。

綜上，請求二審法院依法支持羅國沛的上訴請求。

國家知識產(chǎn)權(quán)局辯稱：

（一）關(guān)于對比文件1公開的內(nèi)容。對比文件1公開的阻力板裝置4（baffle device 4），阻力板9（baffle members），直譯為中文可能存在語義上的偏差。但是從其作用和附圖2可知，阻力板裝置4（baffle device 4）相當(dāng)于本申請的前推力帽，阻力板9（baffle members）相當(dāng)于本申請的前推力弧板，即對比文件1已經(jīng)公開了一種阻力板裝置即本申請的前推力帽，阻力板裝置4由一系列的螺柱10 按一定距離連接多個阻力板9（相當(dāng)于本申請的前推力弧板）構(gòu)成，并固定在槍管 3 的槍管套2上，阻力板 9 是空心平頭圓錐形，與槍管3同軸，阻力板9之間間隔的距離提供高壓氣體的通道（參見說明書第3頁第29-61 行），且說明書第2頁第84-95行及第3頁第36-46 行都公開了阻力板 9攔截住槍口上噴出的高壓氣體并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)向側(cè)后方?jīng)_擊出，產(chǎn)生槍管套和槍套向前的推力，由此作用在槍上的兩個相反的力進行了抵消（參見說明書第1 頁第68-78 行及說明書第3頁第9-18 行），其與本申請中的作用相同。

（二）關(guān)于對比文件的翻譯文本。專利法實施細則第三條規(guī)定：“依照專利法和本細則規(guī)定提交的各種文件應(yīng)當(dāng)使用中文。”該條規(guī)定系要求申請人或復(fù)審請求人提交給國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局的各種文件應(yīng)當(dāng)使用中文，至于復(fù)審請求人所認(rèn)為的國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局選用的對比文件則不在此列。但作為對比文件，其公開文本的文字應(yīng)當(dāng)是其國家或組織指定的語言。對比文件1使用的是英語，符合相關(guān)規(guī)定。此外，被訴決定中引用的對比文件1的相關(guān)內(nèi)容，均在被訴決定的相應(yīng)部分作出翻譯，故被訴決定記載的相應(yīng)段落即為國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的翻譯文本。羅國沛提交的翻譯文本為百度翻譯機器翻譯的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)采信該翻譯內(nèi)容作為翻譯文本。如果羅國沛認(rèn)為被訴決定的翻譯有誤，應(yīng)當(dāng)提交有資質(zhì)的翻譯機構(gòu)對對比文件1的中文翻譯。

（三）關(guān)于被訴決定針對的審查文本。依據(jù)請求原則，國務(wù)院專利行政部門只能根據(jù)申請人或復(fù)審請求人依法正式呈請審查（包括提出申請或復(fù)審時、依法提出修改時，或者答復(fù)審查意見通知書時）的申請文件進行審查。如在復(fù)審階段，依據(jù)復(fù)審請求人的復(fù)審請求，復(fù)審委員會合議組首先認(rèn)定審查文本，并將審查意見以復(fù)審?fù)ㄖ獣姆绞礁嬷獜?fù)審請求人，之后復(fù)審請求人可以針對復(fù)審?fù)ㄖ獣鴮ι暾埼募M行修改。羅國沛在復(fù)審階段于2018年6月1日在答復(fù)第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣鴷r對申請文件進行了修改，并提交了權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要的全文替換頁。修改后的權(quán)利要求1刪除了“攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前”的技術(shù)特征。雖然該修改是羅國沛正式呈請審查的申請文件，但由于其對本申請權(quán)利要求1內(nèi)容的此次修改并非僅限于消除駁回決定或者復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕荩以撔薷膶?dǎo)致修改后的權(quán)利要求1超出原始申請文件記載的范圍，故羅國沛于2018年6月1日答復(fù)第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣捅旧暾埖臋?quán)利要求1所作的修改，因不符合專利法實施細則第六十一條第一款的規(guī)定，未被復(fù)審合議組接受。至于駁回決定所評述的權(quán)利要求1的合法性，對照羅國沛于2017年5月19日提交的權(quán)利要求書可知，其并非照抄申請日2014年5月15日（公開日為2014年9月10日）提交的權(quán)利要求書，而是相比該申請日提交的權(quán)利要求1增加了如下特征即“攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前”。因此，國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門作出的駁回決定所針對的文本，系羅國沛于2017年5月19日依法正式呈請實質(zhì)審查的申請文件，文本的合法性不容置疑。

綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，審理程序合法，請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。

羅國沛向原審法院提起訴訟，原審法院于2018年12月13日立案受理。羅國沛起訴請求：撤銷被訴決定，判令國家知識產(chǎn)權(quán)局對本申請重新作出決定。

國家知識產(chǎn)權(quán)局原審辯稱：被訴決定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，作出程序合法，請求依法駁回羅國沛的訴訟請求。

原審法院認(rèn)定事實：本申請涉及名稱為“槍炮后坐力和產(chǎn)生的前推力互為抵消為零的新技術(shù)”、申請?zhí)枮?01410204092.5的發(fā)明專利申請。本申請的申請人為羅國沛，申請日為2014年5月15日，公開日為2014年9月10日。

經(jīng)實質(zhì)審查，國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門于2017年7月27日發(fā)出駁回決定，駁回了本申請，理由是：本申請權(quán)利要求第1項不具備《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。駁回決定所依據(jù)的文本為：2017年5月19日提交的權(quán)利要求第1-2項；2016年7月31日提交的說明書第1-17段（即第1-4頁）、說明書摘要；申請日2014年5月15日提交的說明書附圖1-3（即第1頁）、申請日2014年5月15日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖。

駁回決定所針對的權(quán)利要求書如下：

1.完全消除槍炮后坐力的裝置，其特征在于前推力帽(8)由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板(1)構(gòu)成，并固定在連接套管(3)上，子彈和炮彈由前推力帽(8)的內(nèi)圓孔通過，前推力弧板(1)攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)向側(cè)后方?jīng)_擊出，攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力又產(chǎn)生向前的推力，推動槍炮身向前，使槍炮向前的推力和向后的后坐力相互抵消為零；大炮的后坐力基本消除。

2.完全消除槍炮后坐力的裝置，其特征在于：全自動槍、炮由倒氣口導(dǎo)出的少許高壓氣體和彈殼內(nèi)發(fā)射藥燃燒的高壓氣體沖擊槍、炮的自動裝置機構(gòu)，撞擊槍(炮)身產(chǎn)生后坐力的同時，撞擊在桿桿(14)的一端和16延伸簧上，反壓桿桿(14)另端上的橢圓形球體撞錘(13)打擊前部槍托板或炮身，產(chǎn)生向前的推力，移動12后撐的位置，產(chǎn)生向前的推力大于后坐力，使槍、炮口前部產(chǎn)生的前推力和槍托或炮身后部產(chǎn)生的前推力之和，等于全自動(沖鋒)槍、炮的后坐力，及向前的推力和向后的后坐力互為抵消為零，槍為無后坐力的槍；全自動炮為無后坐力的炮。

駁回決定引用了下述對比文件：

對比文件1：GB572704A，公開日為1945年10月19日。對比文件1（參見說明書第1頁第42行至第3頁第83行及附圖1-2）公開了一種關(guān)于機槍的改進，實質(zhì)上是一種完全消除槍后坐力的裝置，包括：槍管套2、槍管3、固定連接在槍管套2上的阻力板裝置4，阻力板裝置4由一系列的螺柱10并按一定距離連接多個層疊在一起的阻力板9構(gòu)成，阻力板9是空心平頭圓錐形，與槍管3同軸，子彈由阻力板裝置4的內(nèi)圓孔通過，阻力板9之間間隔的距離提供高壓氣體的通道，阻力板9擋住高壓氣體引導(dǎo)高壓氣體隨阻力板9的弧形角度轉(zhuǎn)彎向側(cè)后方?jīng)_擊出，產(chǎn)生向前的反作用力，產(chǎn)生推動槍管套2和槍套1向前的前推動力，使槍向前的推力和向后的后坐力相互抵消為零，基本消除了槍的后坐力。

羅國沛對駁回決定不服，于2017年9月4日向原國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（以下簡稱專利復(fù)審委員會）提出復(fù)審請求，但未修改申請文件。

經(jīng)形式審查合格，專利復(fù)審委員會于2017年9月22日依法受理該復(fù)審請求，并將其轉(zhuǎn)送至原審查部門進行前置審查。原專利實質(zhì)審查部門在前置審查意見書中堅持原駁回決定。專利復(fù)審委員會成立合議組對本案進行了審理。

專利復(fù)審委員會于2018年5月14日向羅國沛發(fā)出第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣?，指出本申請?quán)利要求1不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。針對第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣?，羅國沛于2018年6月1日提交了意見陳述書，同時提交了權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要的全文替換頁。羅國沛在原始申請文件的基礎(chǔ)上，對權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要進行了修改，將權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要中的“桿桿”修改為“杠桿”；且修改后的權(quán)利要求1中刪除了“攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前”的技術(shù)特征。專利復(fù)審委員會繼續(xù)進行審查，并于2018年8月10日發(fā)出第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣?。針對上述第二次?fù)審?fù)ㄖ獣?，羅國沛于2018年8月24日提交了意見陳述書，未修改申請文件。

2018年9月25日，專利復(fù)審委員會作出被訴決定。

原審法院認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題在于本申請是否具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

專利法第二十二條第三款規(guī)定，創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。在判斷發(fā)明是否具有創(chuàng)造性時，應(yīng)在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上界定發(fā)明的區(qū)別特征，根據(jù)該區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際解決的問題，并從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。

權(quán)利要求1請求保護一種完全消除槍炮后坐力的裝置。其中包括技術(shù)方案1“完全消除槍后坐力的裝置”、技術(shù)方案2“完全消除炮后坐力的裝置”。

對比文件1公開了一種關(guān)于機槍的改進，對比文件1的完全消除槍后坐力的裝置中的阻力板裝置4是由多個阻力板9按一定距離通過螺釘連接構(gòu)成，即多個阻力板9的固定連接是通過螺釘來實現(xiàn)的，其中阻力板裝置4相當(dāng)于本申請中的前推力帽，阻力板9相當(dāng)于本申請中的前推力弧板。權(quán)利要求1的技術(shù)方案1與對比文件1的技術(shù)方案的區(qū)別在于：前推力帽的構(gòu)成，具體為：前推力帽由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板構(gòu)成。基于上述區(qū)別技術(shù)特征，本申請實際解決的技術(shù)問題是如何實現(xiàn)前推力弧板之間的固定連接。在對比文件1給出多個阻力板9需要固定連接的技術(shù)啟示下，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以選擇使用多種將多個阻力板9固定連接的方式，使用4根筋板支撐連接固定多個阻力板9屬于本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段。因此，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)選擇以獲得權(quán)利要求1請求保護的技術(shù)方案1是顯而易見的，權(quán)利要求1請求保護的技術(shù)方案1不具備創(chuàng)造性。

權(quán)利要求1的技術(shù)方案2為完全消除炮后坐力的裝置，對比文件1公開了一種關(guān)于機槍的改進。二者的區(qū)別為前推力帽的構(gòu)成，前推力帽由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板構(gòu)成以及應(yīng)用為炮非槍。如前所述，對于前推力帽的構(gòu)成的區(qū)別特征并不能導(dǎo)致本申請權(quán)利要求1的技術(shù)方案具備創(chuàng)造性；對于應(yīng)用為炮非槍的區(qū)別特征，炮和槍在發(fā)射過程中都會產(chǎn)生后坐力，本領(lǐng)域技術(shù)人員將該消除槍后坐力的裝置應(yīng)用于炮以消除炮彈發(fā)射時產(chǎn)生的后坐力是本領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)技術(shù)手段，二者僅為應(yīng)用對象的不同。因此，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)選擇以獲得權(quán)利要求1請求保護的技術(shù)方案2是顯而易見的，故權(quán)利要求1請求保護的技術(shù)方案2不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

對于羅國沛提出被訴決定關(guān)于對比文件1的翻譯有誤的主張，原審法院認(rèn)為，羅國沛認(rèn)為國家知識產(chǎn)權(quán)局翻譯有誤，應(yīng)當(dāng)提交翻譯機構(gòu)對對比文件1的中文翻譯，但羅國沛在本案審理過程中并未提交相關(guān)翻譯文件予以證明，即使對比文件1的中文翻譯存在語義的偏差，并不影響阻力板裝置4相當(dāng)于本申請中的前推力帽，阻力板9相當(dāng)于本申請中的前推力弧板的認(rèn)定。故羅國沛的主張缺乏依據(jù)，原審法院不予支持。

綜上，原審法院判決：駁回羅國沛的訴訟請求。案件受理費100元，由羅國沛負(fù)擔(dān)。

本案二審期間，羅國沛為支持其上訴主張，向本院提交了三份證據(jù)：1.羅國沛于2018年8月22日針對專利復(fù)審委員會第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣峤坏囊庖婈愂鰰?，用以證明其請求復(fù)審審查的申請文件就是其申請時提交的專利文件和公開的專利文件，沒有作任何修改；2.羅國沛于2018年6月1日針對專利復(fù)審委員會第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣峤坏囊庖婈愂鰰?，用以證明其請求復(fù)審審查的申請文件與2014年9月10日公開的權(quán)利要求書相同；3.用百度翻譯軟件對對比文件1進行翻譯的中文翻譯件，用以證明國家知識產(chǎn)權(quán)局對對比文件1的翻譯錯誤。

國家知識產(chǎn)權(quán)局對羅國沛二審提交的證據(jù)未發(fā)表質(zhì)證意見。

本院認(rèn)證意見為：首先，關(guān)于證據(jù)1、2，因為該兩份證據(jù)是羅國沛在本案復(fù)審階段答復(fù)專利復(fù)審委員會的兩次復(fù)審?fù)ㄖ峤坏囊庖婈愂觯嚓P(guān)內(nèi)容可以從被訴決定中得到印證，故對該兩份證據(jù)的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性，本院予以認(rèn)可。對于該兩份證據(jù)能否支持羅國沛的上訴主張，本院將在判決說理部分予以闡述。其次，關(guān)于證據(jù)3，因該翻譯件是羅國沛自行翻譯，屬于其單方陳述，故對該份證據(jù)的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性，本院不予認(rèn)可。

本案二審期間，國家知識產(chǎn)權(quán)局未提交證據(jù)。

原審查明的事實基本屬實，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：

（一）關(guān)于駁回決定針對的審查文本的相關(guān)事實

國家知識產(chǎn)權(quán)局于2017年7月27日針對本申請作出的駁回決定載明如下相關(guān)事實：

申請人羅國沛于2014年5月15日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了本發(fā)明專利申請的申請文件，并于同日提出實質(zhì)審查請求。

2015年5月22日，審查員發(fā)出第一次審查意見通知書。羅國沛于2015年6月15日針對第一次審查意見通知書提交了意見陳述書和權(quán)利要求書，將原權(quán)利要求2修改為引用權(quán)利要求1的形式，并新增了一個從屬權(quán)利要求，并在意見陳述中論述了相對于對比文件1和對比文件2具有創(chuàng)造性的理由。

2015年9月23日，審查員發(fā)出第二次審查意見通知書。羅國沛于2015年11月13日針對第二次審查意見通知書提交了意見陳述書和經(jīng)過修改的權(quán)利要求書，又于2015年11月17日針對第二次審查意見通知書再次提交了修改的權(quán)利要求書，克服了修改超范圍的缺陷，并在意見陳述書中論述了相對于對比文件1和對比文件2具有創(chuàng)造性的理由。

審查員于2016年3月7日發(fā)出了第三次審查意見通知書，針對的審查文本為2015年11月17日提交的權(quán)利要求書、2015年11月13日提交的說明書以及申請日提交的說明書摘要、摘要附圖和說明書附圖第1-2幅進行審查，指出權(quán)利要求1-2相對于對比文件1以及對比文件2不具備創(chuàng)造性，不符合專利法第二十二條第三款的有關(guān)規(guī)定。

羅國沛于2016年4月13日針對第三次審查意見通知書再次提交了意見陳述書和經(jīng)過修改的權(quán)利要求書，針對權(quán)利要求書修改了表述方式，并在意見陳述書中論述了相對于對比文件1和對比文件2具有創(chuàng)造性的理由。

審查員于2016年7月15日發(fā)出了第四次審查意見通知書，指出權(quán)利要求1-2的修改超范圍，不符合專利法第三十三條的規(guī)定，并進行了假定評述，假定評述了權(quán)利要求1-2相對于對比文件1和對比文件2不具備創(chuàng)造性，不符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定。

羅國沛于2016年7月31日針對第四次審查意見通知書再次提交了意見陳述書和經(jīng)過修改的權(quán)利要求書，針對權(quán)利要求書修改了表述方式，并在意見陳述書中論述了相對于對比文件1和對比文件2具有創(chuàng)造性的理由。

審查員于2016年11月22日發(fā)出了第五次審查意見通知書，指出權(quán)利要求1的修改超范圍，不符合專利法第三十三條的規(guī)定，并進行了假定評述，假定評述了權(quán)利要求1-2相對于對比文件1和對比文件2不具備創(chuàng)造性，不符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定。

羅國沛于2017年5月19日針對第五次審查意見通知書提交了權(quán)利要求書和意見陳述書，針對權(quán)利要求書修改了表述方式，并在意見陳述書中論述了相對于對比文件1和對比文件2具有創(chuàng)造性的理由。

在上述工作的基礎(chǔ)上，審查員認(rèn)為，本案事實已經(jīng)清楚，可以針對2017年5月19日提交的權(quán)利要求書第1-2項、2016年提交的說明書第1-17段、申請日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖、申請日提交的說明書附圖第1-2幅、說明書摘要作出本駁回決定。

（二）關(guān)于被訴決定針對的審查文本的相關(guān)事實

1.被訴決定的“一、案由”部分載明如下內(nèi)容：

“本復(fù)審請求涉及申請?zhí)枮?01410204092.5，名稱為‘槍炮后坐力和產(chǎn)生的前推力互為抵消為零的新技術(shù)’的發(fā)明專利申請（下稱‘本申請’）。本申請的申請人為羅國沛，申請日為2014年5月15日，公開日為2014年9月10日。經(jīng)實質(zhì)審查，國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門于2017年7月27日發(fā)出駁回決定，駁回了本申請，其理由是：本申請權(quán)利要求第1項不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。駁回決定所依據(jù)的文本為：2017年5月19日提交的權(quán)利要求第1-2項；2016年7月31日提交的說明書第1-17段（即第1-4頁）、說明書摘要；申請日2014年5月15日提交的說明書附圖圖1-3（即第1頁）、申請日2014年5月15日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖。

駁回決定所針對的權(quán)利要求書如下：1.完全消除槍炮后坐力的裝置，其特征在于前推力帽(8)由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板(1)構(gòu)成，并固定在連接套管(3)上，子彈和炮彈由前推力帽(8)的內(nèi)圓孔通過，前推力弧板(1)攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)向側(cè)后方?jīng)_擊出，攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力又產(chǎn)生向前的推力，推動槍炮身向前，使槍炮向前的推力和向后的后坐力相互抵消為零；大炮的后坐力基本消除。2.完全消除槍炮后坐力的裝置，其特征在于：全自動槍、炮由倒氣口導(dǎo)出的少許高壓氣體和彈殼內(nèi)發(fā)射藥燃燒的高壓氣體沖擊槍、炮的自動裝置機構(gòu)，撞擊槍(炮)身產(chǎn)生后坐力的同時，撞擊在桿桿(14)的一端和16延伸簧上，反壓桿桿(14)另端上的橢圓形球體撞錘(13)打擊前部槍托板或炮身，產(chǎn)生向前的推力，移動12后撐的位置，產(chǎn)生向前的推力大于后坐力，使槍、炮口前部產(chǎn)生的前推力和槍托或炮身后部產(chǎn)生的前推力之和，等于全自動(沖鋒)槍、炮的后坐力，及向前的推力和向后的后坐力互為抵消為零，槍為無后坐力的槍；全自動炮為無后坐力的炮?！?/p>

“……隨后，專利復(fù)審委員會成立合議組對本案進行審理。合議組于2018年5月14日向復(fù)審請求人發(fā)出第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣槍ι鲜龅谝淮螐?fù)審?fù)ㄖ獣瑥?fù)審請求人于2018年6月1日提交了意見陳述書，同時提交了權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要的全文替換頁。其中，在原始申請文件的基礎(chǔ)上，對權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要進行了修改，將權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要中的‘桿桿’修改為‘杠桿’；且修改后的權(quán)利要求1中刪除了‘?dāng)r截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前’的技術(shù)特征……”

“……在此基礎(chǔ)上，合議組繼續(xù)進行審查，并于2018年8月10日發(fā)出第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣?，指出：說明書及說明書摘要的修改符合專利法實施細則第61條和專利法第33條規(guī)定。權(quán)利要求1的修改不符合專利法實施細則第61條第1款規(guī)定，合議組不予接受。權(quán)利要求2的修改符合專利法實施細則第61條第1款和專利法第33條的規(guī)定。同時告知復(fù)審請求人，即使考慮到復(fù)審請求人為克服權(quán)利要求1修改的缺陷，將權(quán)利要求1退回至駁回決定依據(jù)的文本，本申請仍然存在不具備創(chuàng)造性的缺陷。為節(jié)約程序，合議組以復(fù)審請求人于2017年5月19日提交的權(quán)利要求第1-2項（其中，‘桿桿’修改為‘杠桿’）；2018年6月1日提交的說明書第1-2頁（即第1-18段）、說明書摘要，申請日2014年5月15日提交的說明書附圖第1頁（即圖1-3）、申請日2014年5月15日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖假定為審查基礎(chǔ)……”　

“……針對上述第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣瑥?fù)審請求人于2018年8月24日提交了意見陳述書，未修改申請文件……”

2.被訴決定的“二、決定的理由”部分載明如下內(nèi)容：

“1.審查文本的認(rèn)定。復(fù)審請求人在2018年8月24日答復(fù)復(fù)審審查意見通知書時，未修改申請文件。因此并未克服復(fù)審請求人于2018年6月1日提交的權(quán)利要求1的修改不符合專利法實施細則第61條第1款規(guī)定的缺陷，因此合議組將以之前可接受的文本為基礎(chǔ)進行審查，即復(fù)審請求人提交復(fù)審請求時的文本。由于復(fù)審請求人在提出復(fù)審請求時未修改申請文件，因此，本復(fù)審請求審查決定所依據(jù)的審查文本與駁回決定所針對的文本相同，即：2017年5月19日提交的權(quán)利要求第1-2項；2016年7月31日提交的說明書第1-4頁（即第1-17段）、說明書摘要；申請日2014年5月15日提交的說明書附圖第1頁（即圖1-3）、申請日2014年5月15日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖?！?/p>

“2.關(guān)于專利法實施細則第61條第1款和專利法第33條。專利法實施細則第61條第1款規(guī)定，復(fù)審請求人對申請文件的修改應(yīng)當(dāng)僅限于消除駁回決定或者合議組指出的缺陷。專利法第33條規(guī)定，申請人可以對其專利申請文件進行修改，但是，對發(fā)明專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。復(fù)審請求人在答復(fù)第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣鴷r提交了修改后的申請文件，經(jīng)查，具體修改為：在原始申請文件的基礎(chǔ)上，將權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要中的‘桿桿’修改為‘杠桿’，由于該修改屬于明顯錯誤的修改，因此該說明書及說明書摘要的修改符合專利法實施細則第61條和專利法第33條規(guī)定。對于權(quán)利要求書的修改，修改后的權(quán)利要求1中刪除了‘?dāng)r截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前’的技術(shù)特征，由此權(quán)利要求1要求保護的技術(shù)方案相對于第一次復(fù)審?fù)ㄖ獣槍Φ臋?quán)利要求1擴大了保護范圍，由于這些相關(guān)內(nèi)容的修改，并未使得修改后權(quán)利要求1的保護范圍不符合專利法第33條的規(guī)定，但權(quán)利要求1的修改并不是僅限于消除駁回決定或者復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕?，因此?quán)利要求1的修改不符合專利法實施細則第61條第1款規(guī)定，合議組不予接受。由于權(quán)利要求2的修改只是將‘桿桿’修改為‘杠桿’，因此權(quán)利要求2的修改符合專利法實施細則第61條第1款和專利法第33條的規(guī)定?！?/p>

（三）關(guān)于對比文件1（GB572704A英國專利）文本相關(guān)原文段落和對應(yīng)的中文含義

1.When the breech block is unlocked, this is forced rearwardly under the high pressure of the propellent gases remaining in the barrel until the breech block strikes the rear buffer stop. Normally this produces a heavy impact load on the gun mounting. However with the arrangement according to the invention, since the gun casing has already been given a forward impulse by the baffle, the resultant load on the gun mounting will be the algebraic sum of the two oppositely acting impulses and .this will be considerably less than would be the case without the barrel casing baffle.（參見對比文件1第1頁第64-78行）

該段的中文大意是：“槍閂解鎖時，在槍管中殘留的高壓燃氣將槍閂向后推，直到槍閂撞到后緩沖器止動件。通常，這會對槍架產(chǎn)生很大的沖擊載荷。然而，根據(jù)本發(fā)明的設(shè)計，由于已經(jīng)通過擋板給了槍管向前的推力，所以在槍架上的合力將是兩個反向推力的代數(shù)和，并且將大大小于沒有槍管外殼擋板的情況?！?/p>

2.The baffle maybe of any suitable design and is preferably disposed at the front of the barrel casing and projects beyond the muzzle. The baffle may comprise a series of truncated cone shaped baffle members supported in cascade coaxial with the gun barrel and with theirlarger bases directed rearwardly. Thus as the projectile leaves the muzzle of the gun and passes through the baffle, part of the propellent gases escapes between the baffle members and is deflected obliquely rearwardly, thus imparting a forward impulse to the barrel casing.（參見對比文件1第1頁第79-92行）

該段的中文大意是：“擋板可以是任何合適的設(shè)計，優(yōu)選布置在槍管套體的前部，伸出到槍口之外。所述擋板可由一系列被截斷的空心圓錐形擋板所組成，它們較大的底座面向后方，且與槍管同軸地被串聯(lián)起來。因此，當(dāng)子彈離開槍的槍口并穿過擋板時，部分推進氣體在擋板構(gòu)件之間逸出并向斜后方偏轉(zhuǎn)，從而向槍管套體施加一個向前的反推力?！?/p>

3.Alternatively thebaffle members may be curved forwardly and then to the rear so that the gases are deflected rearwardly and g6substantially parallel to the gun axis. （參見對比文件1第1頁第93-96行）

該段的中文大意是：“可替代地，擋板構(gòu)件可以向前彎曲然后向后彎曲，以使得氣體向后偏轉(zhuǎn)并且基本平行于槍的軸線?！?/p>

4.Referring to Figure 1, 1 is the gun casing, 2 the barrel casing rigidly secured thereto and 3 is the barrel which recoils relative to the gun casing and barrel casing. The baffle device 4 is screwed into or otherwise secured to the barrel casing 2 and may be of any suitable form. Essentially it consists of a series of baffles extending obliquely rearwards so as to be acted upon by the propellent gases to give a forward impulse to the barrel casing and hence to the gun casing.（參見對比文件1第2頁第84-95行）

該段的中文大意是：“參照圖1，部件1是槍管，部件2是固定在槍管上的槍管套，而部件3是相對于槍管和槍管套反沖的槍管。擋板裝置4被擰入或以其他方式固定至槍管套2，并且可以具有任何合適的形式。從本質(zhì)上講，它由一系列向斜后方延伸的擋板組成，這些擋板受到推進氣體的作用，從而向槍管套及槍管施加向前的推力?！?/p>

5.The gun casing is mounted for cushioned sliding movement in the direction of the gun axis, that is to say the gun casing is free to recoil and to recuperate against the action of resilient restraining means such as stiff coil springs or fluid pressure. Many forms of recoil mountings for machineguns are known and any suitable form of recoil mounting may be used. In Figure 1 the gun is represented as having a flange 5 which slides in a corresponding channel provided in the gun mounting. Recoil and recuperation of the gun casing is opposed by the springs 6 and 7 acting on a lug 8 provided on the gun casing. This arrangement is duplicated on the other side of the gun. （參見對比文件1第2頁第96-112行）

該段的中文大意是：“槍管被安裝在槍軸方向上進行緩沖滑動運動，也就是說，槍管可以自由后座，并在彈性約束裝置（如剛性螺旋彈簧或流體壓力）的作用下恢復(fù)。已知的機關(guān)槍后坐裝置有多種形式，任何合適的后坐裝置都可以使用。在圖1中，槍被描繪為具有法蘭5，該法蘭在在槍架提供的相應(yīng)通道中滑動。安裝在凸耳8上的彈簧6和彈簧7制約槍管的后座和回退。在槍的另一側(cè)也是同樣的布置?！?/p>

6.When the breech block is unlocked, this is forced rearwardly under the high pressure of the propellent gases remaining in the barrel until the breech block strikes the rear buffer stop. Normally this produces a heavy impact load on the gun mounting. However with the arrangement according to the invention, since the gun casing has already been given a forward impulse by the baffle, the resultant load on the gun mounting will be the algebraic sum of the two oppositely acting, impulses and this will be considerably less than would be the case without the barrel casing baffle.（參見對比文件1第3頁第5-18行）

該段的中文大意是：“槍閂解鎖時，在槍管中殘留的推進劑氣體的高壓下，將槍閂向后推，直到槍閂撞到后緩沖器止動件。通常，這會在槍架上產(chǎn)生很大的沖擊載荷。然而，對于根據(jù)本發(fā)明的裝置，由于已經(jīng)通過擋板給了槍管向前的推力，所以在槍支座上的合力將是兩個反向推力的代數(shù)和，并且將大大小于沒有槍管外殼擋板的情形?！?/p>

7.The baffle may be of any suitable design and is disposed at the front of the barrel casing and projects beyond the muzzle. The baffle may comprise a series of truncated hollow cone shaped baffle members supported in cascade coaxial with the gun barrel and with their larger bases directed rearwardly. Thus as the projectile leaves the muzzle of the gun and passes through the baffle, part of the propellent gases escapes between the baffle members and is deflected obliquely rearwardly, thus imparting a forward impulse to the barrel casing. （參見對比文件1第3頁第29-42行）

該段的中文大意是：“擋板可以是任何合適的設(shè)計，并且布置在槍管套的前部，伸出到槍口之外。所述擋板可由一系列被截斷的空心圓錐形擋板所組成，它們較大的底座面向后方，且與槍管同軸被串聯(lián)起來。因此，當(dāng)子彈離開槍的槍口并穿過擋板時，部分推進氣體在擋板構(gòu)件之間逸出并向斜后方偏轉(zhuǎn)，從而向槍管套體施加一個向前的反推力。”

8.Alternativelythe baffle members may be curved forwardly and then to the rear so that the gases are deflected rearwardly and substantially parallel to the gun axis.（參見對比文件1第3頁第43-46行）

該段的中文大意是：“或者，擋板構(gòu)件可以向前彎曲然后向后彎曲，以使氣體向后偏轉(zhuǎn)并且基本平行于槍支軸線?！?/p>

9.An example of the latter form of construction is shewn in Figure 2 in which the baffle members 9 are secured together by a number of bolts 10 and are enclosed within a cylindrical casing 11 which is a driving fit on the members 9. The periphery of each member 9 is in the form of a flat annulus of such a thickness that when the members are bolted together, the baffle portions of the members 9 are spaced apart by a sufficient distance to provide passage for the propellent gases. These passages communicate with the channels 16 formed by slots provided in the peripheral portions of the members 9, 9a, 9b.（參見對比文件1第3頁第47-61行）

該段的中文大意是：“在圖2中示出了后一種構(gòu)造形式的示例，其中，擋板構(gòu)件9通過多個螺栓10固定在一起，并且被封閉在圓柱形殼體11內(nèi)，該圓柱形殼體11被驅(qū)動裝配在構(gòu)件9上。構(gòu)件9呈扁平環(huán)面的形式，其厚度使得當(dāng)將構(gòu)件螺栓連接在一起時，構(gòu)件9的擋板部分間隔開足夠的距離以提供用于推進氣體的通道。這些通道與由設(shè)置在構(gòu)件9、9a，9b的外圍部分中的狹槽形成的通道16連通。”

10.The rear baffle member, designated 9a is formed with an externally threaded boss 12 which is screwed into the threaded end of the barrel casing 2 of the gun. The boss 12 is provided internally with a bush 13 which is a clearance fit on the recoiling barrel 3 of the gun.

The front baffle member 9b is formed withamuzzle portion 14 provided internally with annular channels 16 which serve to hinder the escape of the propellent gases through the muzzle portion,thus maintaining the gas pressure within the baffle device.

It will be apparent that as the gases pass through the passages between the baffles 9, the baffles and hence the barrel casing 2 will be given a forward impulse.（參見對比文件1第3頁第62-79行）

該三段的中文大意是：“后擋板構(gòu)件9a由一個外螺紋螺栓12形成，該螺栓擰入槍筒體殼體2的螺紋端。螺栓12內(nèi)部設(shè)有襯套13，襯套13與槍管3的間隙配合。前擋板構(gòu)件9b由內(nèi)部具有環(huán)形通道16的槍口部分14組成，其用于阻止高壓噴射氣體通過槍口部分逸出，從而保持擋板裝置內(nèi)的氣體壓力。顯而易見的是，當(dāng)氣體通過擋板9之間的通道時，擋板以及槍管套2將被向前推動?！?/p>

（四）原審判決第1頁倒數(shù)第6行至該頁末、續(xù)接原審判決第2頁第1-3行記載如下內(nèi)容：“該決定中認(rèn)定：權(quán)利要求1中關(guān)于刪除了‘?dāng)r截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前’的技術(shù)特征的修改不符合專利法實施細則第六十一條第一款的規(guī)定，本申請的權(quán)利要求1不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性，故決定維持國家知識產(chǎn)權(quán)局于2017年7月27日對本申請作出的駁回決定?！薄　?/p>

原審判決第4頁末行至第5頁第1-6行記載如下內(nèi)容：“……且修改后的權(quán)利要求1中刪除了‘?dāng)r截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前’的技術(shù)特征。專利復(fù)審委員會繼續(xù)進行審查，并于2018年8月10日發(fā)出第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣?，針對上述第二次?fù)審?fù)ㄖ獣?，羅國沛于2018年8月24日提交了意見陳述書，未修改申請文件?！?/p>

本院認(rèn)為，結(jié)合當(dāng)事人的訴、辯意見和現(xiàn)已查明的事實，本案的爭議焦點為：原審法院是否采用了國家知識產(chǎn)權(quán)局未經(jīng)出示和質(zhì)證的證據(jù)作為定案的事實依據(jù)；原審法院是否應(yīng)當(dāng)采信國家知識產(chǎn)權(quán)局就對比文件1即英國專利 GB572704A給出的翻譯內(nèi)容；本申請權(quán)利要求1是否具備專利法規(guī)定的創(chuàng)造性?！?/p>

一、關(guān)于原審法院是否采用了國家知識產(chǎn)權(quán)局未經(jīng)出示和質(zhì)證的證據(jù)作為定案事實依據(jù)的問題

羅國沛上訴認(rèn)為，原審判決第1頁倒數(shù)第6行至該頁末載明“該決定認(rèn)定：權(quán)利要求1中刪除了‘?dāng)r截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前’的技術(shù)特征的修改，不符合專利法實施細則第61條第1款的規(guī)定?！痹瓕徟袥Q第4頁末行至第5頁第1-6行亦載明與前述內(nèi)容基本相同的內(nèi)容。但關(guān)于該兩段文字記載的事實，國家知識產(chǎn)權(quán)局在原審階段并未出示相關(guān)證據(jù)供質(zhì)證，而羅國沛針對專利復(fù)審委員會在復(fù)審階段作出的兩份復(fù)審?fù)ㄖ獣峤坏膬纱我庖婈愂鰰校鞔_表示提交審查的文本以2014年申請專利文件和公開的專利文件的文本內(nèi)容為準(zhǔn)。鑒此，羅國沛認(rèn)為原審判決采用國家知識產(chǎn)權(quán)局未經(jīng)出示和質(zhì)證的證據(jù)作為定案事實的依據(jù)，應(yīng)予糾正。對此，本院認(rèn)為：

根據(jù)二審查明的事實，在本申請的實質(zhì)審查階段，國家知識產(chǎn)權(quán)局原審查部門于2017年7月27日作出駁回決定所依據(jù)的文本為：2017年5月19日提交的權(quán)利要求第1-2項；2016年7月31日提交的說明書第1-17段（即第1-4頁）、說明書摘要；申請日2014年5月15日提交的說明書附圖1-3（即第1頁）、申請日2014年5月15日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖。在本申請的復(fù)審審查階段，羅國沛于2018年6月1日提交意見陳述書，并提交權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要的全文替換頁。其中，在原始申請文件的基礎(chǔ)上，羅國沛對權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要進行了修改，將權(quán)利要求書、說明書及說明書摘要中的“桿桿”修改為“杠桿”，修改后的權(quán)利要求1刪除了“攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前”的文字表述。專利復(fù)審委員會于2018年8月10日發(fā)出第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣?，告知羅國沛于2018年6月1日所提交的關(guān)于本申請的說明書及說明書摘要的修改符合專利法實施細則第六十一條和專利法第三十三條的規(guī)定，但權(quán)利要求1的修改不符合專利法實施細則第六十一條第一款的規(guī)定，不予接受；權(quán)利要求2的修改符合專利法實施細則第六十一條第一款和專利法第三十三條的規(guī)定。為節(jié)約審查程序，專利復(fù)審委員會決定以羅國沛于2017年5月19日提交的權(quán)利要求第1-2項（其中，‘桿桿’修改為‘杠桿’）；2018年6月1日提交的說明書第1-2頁（即第1-18段）、說明書摘要，申請日2014年5月15日提交的說明書附圖第1頁（即圖1-3）、申請日2014年5月15日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖假定為審查基礎(chǔ)。針對上述第二次復(fù)審?fù)ㄖ獣?，羅國沛于2018年8月24日提交意見陳述書，且未修改申請文件。至此，專利復(fù)審委員會認(rèn)為可以針對本申請作出復(fù)審決定。被訴決定的“二、決定的理由”之“1.審查文本的認(rèn)定”明確指出，被訴決定據(jù)以審查的文本與駁回決定針對的文本相同，即：2017年5月19日提交的權(quán)利要求第1-2項；2016年7月31日提交的說明書第1-4頁（即第1-17段）、說明書摘要；申請日2014年5月15日提交的說明書附圖第1頁（即圖1-3）、申請日2014年5月15日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖。進而，被訴決定的“二、決定的理由”之“2.關(guān)于專利法實施細則第61條第1款和專利法第33條”，就上述“1.審查文本的認(rèn)定”進行了詳細的說理分析。

通過對上述事實脈絡(luò)的梳理可知，被訴決定據(jù)以審查的本申請的權(quán)利要求內(nèi)容與羅國沛于2017年5月19日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的權(quán)利要求書第1-2項內(nèi)容完全相同，即“1.完全消除槍炮后坐力的裝置，其特征在于前推力帽(8)由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板(1)構(gòu)成，并固定在連接套管(3)上，子彈和炮彈由前推力帽(8)的內(nèi)圓孔通過，前推力弧板(1)攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)向側(cè)后方?jīng)_擊出，攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力又產(chǎn)生向前的推力，推動槍炮身向前，使槍炮向前的推力和向后的后坐力相互抵消為零；大炮的后坐力基本消除。2.完全消除槍炮后坐力的裝置，其特征在于：全自動槍、炮由倒氣口導(dǎo)出的少許高壓氣體和彈殼內(nèi)發(fā)射藥燃燒的高壓氣體沖擊槍、炮的自動裝置機構(gòu)，撞擊槍(炮)身產(chǎn)生后坐力的同時，撞擊在桿桿(14)的一端和16延伸簧上，反壓桿桿(14)另端上的橢圓形球體撞錘(13)打擊前部槍托板或炮身，產(chǎn)生向前的推力，移動12后撐的位置，產(chǎn)生向前的推力大于后坐力，使槍、炮口前部產(chǎn)生的前推力和槍托或炮身后部產(chǎn)生的前推力之和，等于全自動(沖鋒)槍、炮的后坐力，及向前的推力和向后的后坐力互為抵消為零，槍為無后坐力的槍；全自動炮為無后坐力的炮?！辟|(zhì)言之，被訴決定對本申請的權(quán)利要求書進行復(fù)審，仍完整保留了駁回決定所審查的本申請權(quán)利要求1中“攔截住槍口炮口上噴出的高壓氣體產(chǎn)生向前的推力，并引導(dǎo)高壓氣體轉(zhuǎn)彎產(chǎn)生連續(xù)向前的推力，最后向側(cè)后方?jīng)_擊出沖擊大氣層的反推力，推動槍炮身向前”的技術(shù)特征，并對審查文本的確定理由詳加闡述。因此，本案并不存在羅國沛上訴所指摘的國家知識產(chǎn)權(quán)局在復(fù)審審查過程中有意刪除本申請權(quán)利要求1相關(guān)技術(shù)特征，且未提交相應(yīng)證據(jù)供質(zhì)證的情形。但需要指出的是，原審判決沒有完整引用被訴決定中專利復(fù)審委員會對羅國沛在復(fù)審階段修改本申請文本內(nèi)容，特別是修改權(quán)利要求1所作的評價，且沒有將專利復(fù)審委員會最終據(jù)以進行復(fù)審審查所認(rèn)定的申請文本內(nèi)容和認(rèn)定理由予以完整引用，存在引用被訴決定過于簡略的瑕疵。羅國沛上訴指摘的原審判決第1頁倒數(shù)第6行至該頁末的相關(guān)表述，以及原審判決第4頁末行至第5頁第1-6行的相關(guān)表述，在沒有結(jié)合被訴決定的全文對照閱讀的情況下，確有可能讓人誤以為國家知識產(chǎn)權(quán)局對本申請經(jīng)復(fù)審審查后維持駁回決定的理由，與羅國沛在復(fù)審階段刪除權(quán)利要求1的相關(guān)內(nèi)容不符合專利法實施細則第六十一條第一款的規(guī)定有關(guān)，而這顯然并非國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回羅國沛復(fù)審請求的準(zhǔn)確原由。　

另，羅國沛上訴認(rèn)為，本案審查應(yīng)當(dāng)以其于2014年5月15日提出申請、于2014年9月10日公開的專利申請文件的文本內(nèi)容為準(zhǔn)。經(jīng)二審查明，國家知識產(chǎn)權(quán)局在針對本申請所作的駁回決定中詳細記述了羅國沛在實質(zhì)審查階段與審查員交換意見和修改本申請的申請文件的全過程，并最終確定駁回決定所針對的審查文本為羅國沛于2017年5月19日提交的權(quán)利要求書第1-2項、2016年提交的說明書第1-17段、申請日提交的經(jīng)初審審查員依職權(quán)修改的摘要附圖、申請日提交的說明書附圖第1-3幅、說明書摘要。因此，羅國沛關(guān)于本案審查文本應(yīng)當(dāng)以其于2014年5月15日提出申請、于2014年9月10日公開的專利申請文件的文本內(nèi)容為準(zhǔn)的上訴主張，沒有事實依據(jù)。

綜上，原審法院在摘錄被訴決定相關(guān)內(nèi)容時存在引用內(nèi)容過于簡略、容易引人誤解的表述瑕疵，但該瑕疵不足以認(rèn)定為法院采用當(dāng)事人未經(jīng)出示和質(zhì)證的證據(jù)作為定案事實依據(jù)的重大裁判瑕疵。故羅國沛此節(jié)上訴理由，本院不予支持。

二、關(guān)于原審法院應(yīng)否采信國家知識產(chǎn)權(quán)局就對比文件1即英國專利 GB572704A的翻譯內(nèi)容的問題

羅國沛上訴認(rèn)為，國家知識產(chǎn)權(quán)局將本申請的權(quán)利要求內(nèi)容偽造為對比文件1即英國專利GB572704A內(nèi)容。經(jīng)其本人用百度翻譯軟件對對比文件1的英文文本進行翻譯，未見國家知識產(chǎn)權(quán)局翻譯的內(nèi)容。原審?fù)忂^程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局未出示任何關(guān)于對比文件1即英國專利GB572704A的有效的、有翻譯資質(zhì)單位蓋章認(rèn)可的中文翻譯文本。鑒于國家知識產(chǎn)權(quán)局沒有提交關(guān)于對比文件1的中文譯文，所作被訴決定應(yīng)予撤銷；原審法院采信該未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為定案依據(jù)，所作原審判決亦應(yīng)予撤銷。羅國沛前述理由涉及三個方面的問題：1.國家知識產(chǎn)權(quán)局是否將本申請的權(quán)利要求內(nèi)容偽造為對比文件 1的內(nèi)容；2.國家知識產(chǎn)權(quán)局針對對比文件1進行翻譯的程序是否違法；3.原審法院采信國家知識產(chǎn)權(quán)局就對比文件1的翻譯內(nèi)容是否正確。對此，本院分析如下：

第一，本案不存在國家知識產(chǎn)權(quán)局將本申請的權(quán)利要求內(nèi)容偽造為對比文件1內(nèi)容的情形。理由如下：

根據(jù)《專利審查指南2010》（以下簡稱審查指南）第二部分第七章第1節(jié)“引言”、第二部分第七章2.1“檢索用專利文獻”及第二部分第七章“3.2對獨立權(quán)利要求的檢索”的規(guī)定，每一件發(fā)明專利申請在被授予專利權(quán)前都應(yīng)當(dāng)進行檢索。檢索是發(fā)明專利申請實質(zhì)審查程序中的一個關(guān)鍵步驟，其目的在于找出與申請的主題密切相關(guān)或者相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)中的對比文件，或者找出抵觸申請文件和防止重復(fù)授權(quán)的文件，以確定申請的主題是否具備專利法第二十二條第二款和第三款規(guī)定的新穎性和創(chuàng)造性。發(fā)明專利申請實質(zhì)審查程序中的檢索，主要在檢索用專利文獻中進行。檢索用專利文獻主要包括：電子形式（機檢數(shù)據(jù)庫和光盤）的多國專利文獻；紙件形式的、按國際專利分類號排列的審查用檢索文檔和按流水號排列的各國專利文獻；縮微膠片形式的各國專利文獻。檢索主要針對申請的權(quán)利要求書進行，并考慮說明書及其附圖的內(nèi)容。審查員首先應(yīng)當(dāng)以獨立權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案作為檢索的主題。應(yīng)當(dāng)把重點放在獨立權(quán)利要求的發(fā)明構(gòu)思上，而不應(yīng)當(dāng)只限于獨立權(quán)利要求的字面意義，但也不必擴展到考慮說明書及其附圖的內(nèi)容后得出的每個細節(jié)。創(chuàng)造性判斷一般遵循“三步法”原則，其中第二步為“確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”。在該步驟中，首先需要分析要求保護的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比存在哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)所述區(qū)別技術(shù)特征帶給發(fā)明的技術(shù)效果來客觀認(rèn)定發(fā)明所要實際解決的技術(shù)問題。由此可知，區(qū)別技術(shù)特征是通過將發(fā)明和最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行比較加以確定。最接近的現(xiàn)有技術(shù)，既可以是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，也可以是與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。故在專利授權(quán)階段，為認(rèn)定發(fā)明和最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間存在哪些區(qū)別技術(shù)特征，審查員有必要先予確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)在先公開了要求保護的發(fā)明中的哪些技術(shù)特征。

本案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局在實質(zhì)審查階段判斷本申請是否具備創(chuàng)造性時，將對比文件1即英國專利GB572704A確定為與本申請最接近的現(xiàn)有技術(shù)。在確定本申請與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征的過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局將對比文件1公開的內(nèi)容與本申請權(quán)利要求書的內(nèi)容進行比較，在認(rèn)定對比文件1業(yè)已公開本申請相關(guān)技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，最終認(rèn)定本申請相較于對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征。針對本申請的駁回決定和被訴決定，在涉及將對比文件1公開的內(nèi)容與本申請要求保護的權(quán)利要求進行比較時，均采用了類似的行文方式，即：“對比文件1公開的XX，從其作用和附圖可知，XX相當(dāng)于本申請的XX”。前述表述方式，正是對創(chuàng)造性判斷“三步法”中第二步要求的遵循，即為了認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征和區(qū)別技術(shù)特征在要求保護的發(fā)明中所要實際解決的技術(shù)問題，有必要先予確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)公開了要求保護的發(fā)明中的哪些特征。羅國沛將國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于對比文件1已經(jīng)公開本申請相關(guān)技術(shù)特征的認(rèn)定，理解為國家知識產(chǎn)權(quán)局將本申請的權(quán)利要求內(nèi)容偽造為對比文件 1的內(nèi)容，該觀點有失偏頗，本院不予支持。

第二，國家知識產(chǎn)權(quán)局針對對比文件1的翻譯，程序并無不當(dāng)。理由如下：

首先，審查指南第二部分第七章“6.3.2手檢方式”及“12.檢索報告”規(guī)定：在用手檢方式進行檢索時，審查員可以按照下列步驟查閱專利文獻：第一步，迅速瀏覽要檢索的技術(shù)領(lǐng)域的審查用檢索文檔中專利文獻扉頁上的摘要和附圖以及權(quán)利要求書中獨立權(quán)利要求的內(nèi)容；日本、俄羅斯（包括原蘇聯(lián)）、德國（包括原聯(lián)邦德國）、英國、法國和瑞士等國的專利分類文摘；中外期刊論文分類題錄等，將那些初步判斷可能與申請的主題有關(guān)的文件提出來。如果檢索針對的申請有顯示各種具體結(jié)構(gòu)的附圖，審查員可以把申請的附圖與審查用檢索文檔中文件的附圖一一對照，將那些附圖所顯示的結(jié)構(gòu)特征與申請中的結(jié)構(gòu)相同或者類似的文件提出來。第二步，仔細閱讀第一部中提出的那些文件的摘要、附圖和權(quán)利要求，以及有關(guān)文摘和題錄所對應(yīng)的文件，選出與申請較相關(guān)的對比文件。第三步，仔細閱讀和分析研究第二步中選出的文件的說明書部分，最后確定在檢索報告和審查意見通知書正文中將應(yīng)用的對比文件。檢索報告用于記載檢索的結(jié)果，特別是記載構(gòu)成相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)的文件。檢索報告采用專利局規(guī)定的表格。審查員應(yīng)當(dāng)在檢索報告中清楚地記載檢索的領(lǐng)域、數(shù)據(jù)庫以及所用的基本檢索要素及其表達形式（如關(guān)鍵詞等）、由檢索獲得的對比文件以及對比文件與申請主題的相關(guān)程度，并且應(yīng)當(dāng)按照檢索報告表格的要求完整地填寫其他各項。根據(jù)上述規(guī)定可知，在發(fā)明專利申請實質(zhì)審查階段，英國等域外國家的專利文獻是需要審查員通過手檢方式檢索相關(guān)對比文件時需要關(guān)注的目標(biāo)國家文獻，但審查指南并未要求當(dāng)審查員檢索到外國專利文獻并認(rèn)為其可以作為與申請較相關(guān)的對比文件后，需要將對比文件轉(zhuǎn)遞給有資質(zhì)的第三方翻譯機構(gòu)進行翻譯，并將翻譯結(jié)果記載入檢索報告中。

其次，審查指南第二部分第八章“4.10.2組成部分和要求”及“4.10.2.3對比文件的復(fù)制件”規(guī)定：第一次審查意見通知書應(yīng)當(dāng)包括標(biāo)準(zhǔn)表格和通知書正文。審查意見通知書中引用對比文件的，視情況，還應(yīng)當(dāng)包括對比文件的復(fù)制件。審查意見通知書中引用的對比文件，應(yīng)復(fù)制一份放入申請案卷中。當(dāng)引用的對比文件篇幅較長時，只需復(fù)制其中與審查意見通知書正文相關(guān)的部分。此外，對比文件的復(fù)制件上應(yīng)當(dāng)有清楚的標(biāo)記，表明其來源及公開日，尤其是對比文件引自期刊或者書籍的，更需要包含上述標(biāo)記。根據(jù)上述規(guī)定可知，在發(fā)明專利申請實質(zhì)審查階段，審查員在給申請人發(fā)出的審查意見通知書中引用對比文件時，可以視情況或附上對比文件的復(fù)制件，或復(fù)制與審查意見通知書正文相關(guān)的部分。審查指南就對比文件的復(fù)制件的形式要素確有規(guī)定，但并不要求對于涉及外國文獻的對比文件需要將其轉(zhuǎn)遞給有資質(zhì)的第三方翻譯機構(gòu)進行翻譯，并將翻譯結(jié)果記載入審查意見通知書?！?/p>

最后，國家知識產(chǎn)權(quán)局在判斷申請人提交的專利申請文件所要求保護的技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性時，是將最接近的現(xiàn)有技術(shù)所公開的技術(shù)方案與申請文件的權(quán)利要求書限定的技術(shù)方案進行比較。但這種比較并非按照字面記載內(nèi)容進行機械式比對，而是要在充分分析專利申請的技術(shù)構(gòu)思的基礎(chǔ)上，按照相關(guān)技術(shù)特征在專利申請與最接近的現(xiàn)有技術(shù)中各自所起作用是否實質(zhì)相同的比對基準(zhǔn)，判斷最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否公開了專利申請的相關(guān)技術(shù)特征，進而準(zhǔn)確界定所要求保護的專利申請的區(qū)別技術(shù)特征。在專利授權(quán)階段，無論是專利復(fù)審委員會對駁回決定進行復(fù)審審查，還是人民法院在對復(fù)審決定進行司法復(fù)核，核心關(guān)切均是作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對比文件是否實質(zhì)公開了發(fā)明申請的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容，而非對比文件是否系按照逐字逐句的方式進行完整翻譯。特別是，考慮到漢語表達博大精深，詞匯選擇多元豐富的特點，一詞多義或多詞一義的現(xiàn)象在漢語表達中所在多有，由此決定了當(dāng)引用的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是使用非漢語撰寫的域外文獻，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員為了將相關(guān)外語文獻內(nèi)容轉(zhuǎn)換為中文以方便說明相關(guān)問題時，由于技術(shù)人員所掌握的外語水平、翻譯技巧、個人中文表達習(xí)慣等因素，可能會出現(xiàn)不同的技術(shù)人員使用含義實質(zhì)相同、僅是漢字表達不同的情形，這無可厚非。羅國沛上訴認(rèn)為，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)將對比文件1交由有翻譯資質(zhì)的翻譯機構(gòu)進行翻譯，該項主張的實質(zhì)是其不認(rèn)可國家知識產(chǎn)權(quán)局對對比文件1所公開內(nèi)容的翻譯解讀。但翻譯機構(gòu)并非專利法、專利法實施細則或?qū)彶橹改纤Q的“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”，故羅國沛關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)局在專利授權(quán)審查過程中應(yīng)將作為對比文件的外文文獻交由有翻譯資質(zhì)的翻譯機構(gòu)進行翻譯的觀點，于法無據(jù)。羅國沛另認(rèn)為，根據(jù)其本人使用百度翻譯軟件進行翻譯的結(jié)果，未見原審判決、被訴決定關(guān)于對比文件1公開的內(nèi)容。對此，本院認(rèn)為，其一，羅國沛認(rèn)為國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)將對比文件1交由有翻譯資質(zhì)的翻譯機構(gòu)進行翻譯，但其本人卻采用相關(guān)翻譯軟件自行翻譯，進而以自行翻譯的結(jié)果評價原審法院和國家知識產(chǎn)權(quán)局對對比文件1的翻譯解讀錯誤，如此操作標(biāo)準(zhǔn)顯然自相矛盾，不足以令人信服；其二，前已述及，在專利授權(quán)階段，無論是國家知識產(chǎn)權(quán)局還是人民法院，核心關(guān)切的對象均是作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對比文件是否實質(zhì)公開了發(fā)明申請的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容，而非對比文件是否系按照逐字逐句的方式進行完整翻譯。羅國沛認(rèn)為，根據(jù)其使用百度翻譯軟件對對比文件1逐行翻譯的結(jié)果，未見原審判決和被訴決定所表述的對比文件1公開的內(nèi)容，系因為其本人未能準(zhǔn)確、辯證地理解翻譯須追求“信、達、雅”與專利授權(quán)審查關(guān)注技術(shù)方案實質(zhì)內(nèi)容該二者的關(guān)系；其三，誠如國家知識產(chǎn)權(quán)局在被訴決定和本案一、二審答辯意見所一再指出的，對比文件1公開的相關(guān)部件直譯為中文可能存在語義上的偏差。亦即，國家知識產(chǎn)權(quán)局并不否認(rèn)在對作為域外專利文獻的對比文件1進行翻譯的過程中可能存在中文語義偏差的問題。但是，人民法院對于國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的復(fù)審決定進行司法復(fù)核，審查的重點不在于國家知識產(chǎn)權(quán)局翻譯所使用的中文表達詞匯是否完美、精準(zhǔn)，而在于審查國家知識產(chǎn)權(quán)局針對被翻譯為相關(guān)中文名詞的部件在域外文獻中所起的作用與本申請相對應(yīng)的部件在本申請中所起的作用實質(zhì)相同的認(rèn)定結(jié)論是否客觀、準(zhǔn)確。故羅國沛僅以國家知識產(chǎn)權(quán)局未將對比文件交由有翻譯資質(zhì)的翻譯機構(gòu)進行翻譯，國家知識產(chǎn)權(quán)局自行翻譯所采用的中文詞匯與專利申請人自行翻譯所采用的中文詞匯不同為由，主張國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的被訴決定應(yīng)予撤銷，沒有事實和法律依據(jù)。

第三，原審法院采信國家知識產(chǎn)權(quán)局就對比文件1的翻譯，程序合法。理由為：原審法院是通過組織召開庭審，充分聽取本案雙方當(dāng)事人關(guān)于本申請與對比文件1的技術(shù)內(nèi)容所發(fā)表的質(zhì)證意見和比對意見后，就對比文件1具體公開了哪些技術(shù)內(nèi)容依法作出認(rèn)定。而且，根據(jù)本院對對比文件1原文相關(guān)段落進行審查，并未發(fā)現(xiàn)原審判決在事實查明部分引用被訴決定關(guān)于對比文件1公開的相關(guān)內(nèi)容存在明顯的翻譯錯誤。因此，羅國沛關(guān)于原審法院錯誤采信國家知識產(chǎn)權(quán)局就對比文件1的翻譯內(nèi)容，所作原審判決應(yīng)予撤銷的觀點，亦沒有事實和法律依據(jù)。

綜上，原審法院采信國家知識產(chǎn)權(quán)局就對比文件1即英國專利 GB572704A的翻譯內(nèi)容，并無不當(dāng)。羅國沛此節(jié)上訴理由，本院不予支持。

三、關(guān)于本申請權(quán)利要求1是否具備創(chuàng)造性的問題

羅國沛上訴認(rèn)為，對比文件1的 GB572704A英國專利不能實現(xiàn)本申請所實現(xiàn)的消除槍炮后坐力的技術(shù)效果，故對比文件1不能否定本申請的創(chuàng)造性。對此，本院分析如下：　

首先，依照專利法第二十二條第一款、第三款的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性；創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。創(chuàng)造性判斷一般遵循“三步法”原則，即：第一步，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c該最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別技術(shù)特征；第二步，根據(jù)該區(qū)別技術(shù)特征在權(quán)利要求所請求保護的整體技術(shù)方案中產(chǎn)生的作用、功能及所能達到的技術(shù)效果，確定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦退獙嶋H解決的技術(shù)問題；第三步，從實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯λ鶎兕I(lǐng)域技術(shù)人員而言是否顯而易見。如果非顯而易見，則說明要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦途邆鋭?chuàng)造性?，F(xiàn)有技術(shù)整體上是否給出技術(shù)啟示，是判斷是否非顯而易見的關(guān)鍵?，F(xiàn)有技術(shù)如果給出將區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決該發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術(shù)問題的啟示，就意味著所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對相同的技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)，進而獲得該發(fā)明的技術(shù)方案。在判斷現(xiàn)有技術(shù)公開的技術(shù)手段能否帶來解決最接近現(xiàn)有技術(shù)存在的技術(shù)問題的技術(shù)啟示時，不僅需要關(guān)注技術(shù)手段本身，還必須關(guān)注該技術(shù)手段在現(xiàn)有技術(shù)整體技術(shù)方案中所起的作用及其與現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案中的其他特征之間的關(guān)系。具備下列情況之一，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示：其一，所述區(qū)別技術(shù)特征屬于公知常識，或者屬于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員解決該重新確定的技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)選擇或慣用的技術(shù)手段；其二，所述區(qū)別技術(shù)特征為與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相關(guān)的技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)的其他部分所起的作用與該區(qū)別技術(shù)特征在要求保護的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同；其三，所述區(qū)別技術(shù)特征屬于另一份對比文件披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別技術(shù)特征在要求保護的發(fā)明中為解決重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同。

其次，按照“三步法”對本申請的權(quán)利要求1是否具備創(chuàng)造性展開分析。本申請權(quán)利要求1要求保護的是一種完全消除槍炮后坐力的裝置，分別包括“完全消除槍后坐力的裝置”的技術(shù)方案（以下簡稱技術(shù)方案1）和“完全消除炮后坐力的裝置”（以下簡稱技術(shù)方案2）兩項并列技術(shù)方案。

關(guān)于技術(shù)方案1。根據(jù)對比文件1第1頁第64-78行、第79-96行、第2頁第84-112行、第3頁第5-18行、第3頁第29-79行記載的內(nèi)容及附圖1-2，對比文件1公開了一種關(guān)于機槍的改進，具體包括：槍管套2、槍管3、固定連接在槍管套2上的擋板裝置4，擋板裝置4由一系列的螺栓10并按照一定距離連接多個層疊在一起的擋板構(gòu)件9組成。擋板構(gòu)件9可以設(shè)置為空心平頭圓錐形，還可以設(shè)置為向前彎曲然后向后彎曲。擋板構(gòu)件9還可以設(shè)置為呈扁平環(huán)面，其厚度使得當(dāng)將擋板構(gòu)件9以螺栓連接在一起時，擋板構(gòu)件9的擋板部分間隔開足夠距離，以提供用于推進氣體行進的通道。前述通道與由設(shè)置在構(gòu)件9、9a，9b的外圍部分中的狹槽形成的通道16連通。指定為9a的后擋板構(gòu)件由一個外螺紋凸臺12形成，該凸臺擰入槍管套2的螺紋端。凸臺內(nèi)部設(shè)有襯套13，襯套13與槍管3間隙配合。前擋板構(gòu)件9b具有在內(nèi)部具有環(huán)形通道16的槍口14，其用于阻止高壓噴射氣體通過槍口部分逸出，從而保持擋板裝置內(nèi)的氣體壓力。當(dāng)子彈離開槍口并穿過擋板裝置4的內(nèi)圓孔時，當(dāng)子彈離開槍的槍口并穿過擋板時，部分推進氣體在擋板構(gòu)件之間逸出并向后傾斜偏轉(zhuǎn)，并且平行于槍管的軸線。由于擋板構(gòu)件9之間間隔的距離提供了子彈射出時所帶出的高壓噴射氣體的通道，被擋住的高壓氣體向構(gòu)件9的側(cè)后方向后傾斜偏轉(zhuǎn)并沖出，產(chǎn)生了向前的反作用力，進而給槍管套2和槍套1提供向前的推力，從而使槍向前的推力和向后的后坐力相互抵消，基本消除槍的后坐力。從上述公開的內(nèi)容可知，對比文件1中的“baffle device 4”在該英國專利中所起的作用與本申請中的前推力帽在技術(shù)方案1中所起的作用相同，即都是向槍管套及槍管施加向前的推力以抵消后坐力，故可以認(rèn)定對比文件1已經(jīng)公開了本申請權(quán)利要求1中的“前推力帽”；對比文件1中的“baffle members”在該英國專利中所起的作用與本申請中的前推力弧板在技術(shù)方案1中所起的作用亦相同，即都是擋住或者說攔截住子彈從槍口射出時帶出的高壓噴射氣體，并給這些氣體一個與槍管軸線平行的通道以讓氣體朝著擋板構(gòu)件的斜側(cè)后方?jīng)_擊出，故可以認(rèn)定對比文件1已經(jīng)公開了本申請權(quán)利要求1中的“前推力弧板”。綜上，權(quán)利要求1的技術(shù)方案1與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征是“前推力帽的構(gòu)成”，即“前推力帽由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板構(gòu)成”?；谠搮^(qū)別技術(shù)特征，本申請要實際解決的技術(shù)問題是“如何實現(xiàn)前推力弧板之間的固定連接”。因此，原審判決和被訴決定關(guān)于本申請權(quán)利要求1的技術(shù)方案1與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征、區(qū)別技術(shù)特征在本申請權(quán)利要求1技術(shù)方案所要實際解決的技術(shù)問題的認(rèn)定均屬正確，本院予以維持。

根據(jù)對比文件1公開的內(nèi)容，擋板裝置4由多個擋板構(gòu)件9通過螺栓10按照一定間距間隔開足夠距離連接構(gòu)成。可見，對比文件1已經(jīng)給出如何將擋板構(gòu)件9固定連接的技術(shù)教導(dǎo)。因此，在對比文件1的技術(shù)教導(dǎo)下，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員完全可以想到通過4根筋板將多個前推力弧板加以支撐并固定連接，這種連接方式屬于常規(guī)技術(shù)選擇，且并未帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果。因此，應(yīng)認(rèn)定對比文件1給出了獲得本申請權(quán)利要求1技術(shù)方案1的技術(shù)啟示。按照“三步法”的判斷方法，可以認(rèn)定在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)選擇獲得本申請的權(quán)利要求1的技術(shù)方案1是顯而易見的，故權(quán)利要求1的技術(shù)方案1不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性?！?/p>

關(guān)于技術(shù)方案2。該技術(shù)方案與技術(shù)方案1的不同之處僅在于應(yīng)用于炮，該不同點進一步構(gòu)成技術(shù)方案2與對比文件1公開的內(nèi)容之間的區(qū)別技術(shù)特征。因此，本申請的權(quán)利要求1的技術(shù)方案2與對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征是“前推力帽的構(gòu)成”和“應(yīng)用為炮而非槍”，即“前推力帽由4根筋板支撐并按一定距離連接多個前推力弧板構(gòu)成，且應(yīng)用于炮”。對于區(qū)別技術(shù)特征“前推力帽的構(gòu)成”的評述，同于上述針對技術(shù)方案1的評述。至于“應(yīng)用為炮而非槍”的區(qū)別技術(shù)特征，其僅僅是應(yīng)用的對象不同，而炮和槍均屬于常用軍事器械，且二者在發(fā)射子彈過程中都會產(chǎn)生后坐力系本領(lǐng)域的公知常識，故本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員自然會想到將消除槍后坐力的技術(shù)方案（即技術(shù)方案1）應(yīng)用于炮以消除炮彈發(fā)射時給炮身帶來的后坐力，這種技術(shù)手段僅是軍事器械領(lǐng)域應(yīng)用對象的轉(zhuǎn)換，屬于本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，且未帶來任何預(yù)料不到的技術(shù)效果。鑒于在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段獲得本申請的權(quán)利要求1的技術(shù)方案1是顯而易見的，在僅是應(yīng)用對象由槍改為炮時，立足于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的認(rèn)知能力和技術(shù)水平，將對比文件1結(jié)合本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段獲得本申請權(quán)利要求1的技術(shù)方案2亦是顯而易見的，故權(quán)利要求1的技術(shù)方案2亦不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

最后，關(guān)于羅國沛認(rèn)為對比文件1公開的技術(shù)方案不能實現(xiàn)消除槍炮后坐力的觀點。對此，本院認(rèn)為，“三步法”的核心是現(xiàn)有技術(shù)是否給出形成要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g(shù)方案的技術(shù)啟示，使得所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員根據(jù)相關(guān)技術(shù)啟示去獲得要求保護的技術(shù)方案，至于現(xiàn)有技術(shù)公開的技術(shù)方案本身能否實現(xiàn)其聲稱的技術(shù)效果，這不是“三步法”所關(guān)注的問題。本案中，對比文件1在多處公開了在槍管上設(shè)置擋板裝置及在擋板裝置內(nèi)設(shè)置擋板構(gòu)件，還公開了擋板形狀的多種實施方式和擋板構(gòu)件的具體固定連接方式，進而公開了利用擋板裝置和擋板構(gòu)件的配合，可以獲得改變從槍管射出的子彈帶出的高壓噴射氣體的行進路徑以給槍管和槍管套向前的反推力，抵消因子彈發(fā)射給槍體帶來的后坐力的技術(shù)效果。在對比文件1已經(jīng)給出足夠豐富的技術(shù)信息的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對相同的技術(shù)問題時，完全有動機在對比文件1的基礎(chǔ)上加以改進，從而獲得本申請權(quán)利要求1所要求保護的技術(shù)方案。

綜上，原審判決和被訴決定關(guān)于本申請權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性的認(rèn)定結(jié)論正確。羅國沛此節(jié)上訴理由，本院不予支持。

綜上所述，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。羅國沛的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費100元，由羅國沛負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長何鵬

審判員歐宏偉

審判員李自柱

二○二○年十一月七日

法官助理陳文琳

書記員管眾

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談 | 國家知識產(chǎn)權(quán)局引用域外文獻作為對比文件時應(yīng)否提交中文譯文（點擊標(biāo)題查看原文）

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