撤三制度研究（一）｜注冊商標撤三制度概述

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作者：謝有林* 廣東哲誠律師事務所

原標題：注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度研究

自1982年新中國第一部《商標法》制定以來，我國注冊商標撤三制度經(jīng)過多次修訂及司法解釋、行政法規(guī)的補充、完善，已構(gòu)建了相對完善的制度體系。筆者在基礎原理、司法判例和實務研究的基礎上，對該制度的理論體系和存在法律問題進行研究和補充，為注冊商標撤三制度提出合理化建議，為該制度的進一步發(fā)展提供借鑒和參考。

摘要

根據(jù)我國《商標法》第四十九條規(guī)定，注冊商標的撤銷制度包括主動撤銷和被動撤銷兩種類型。其中，主動撤銷是指注冊人因不規(guī)范使用注冊商標而被商標行政主管機關依職權(quán)啟動的撤銷；被動撤銷則是指注冊商標成為其核定使用商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，由任何單位和個人依申請啟動的撤銷。在被動撤銷中，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用撤銷制度（以下簡稱“注冊商標撤三制度”）在商標注冊管理和司法實踐中運用最多，是我國商標法上的重要制度。

眾所周知，注冊商標作為識別商品和服務來源的標記，只有真實地進行商業(yè)使用，才能在相關市場上起到區(qū)分不同商品生產(chǎn)者或服務提供者的作用，發(fā)揮其區(qū)分產(chǎn)源的基本功能。如果注冊商標經(jīng)國家知識產(chǎn)局核準注冊后束之高閣，連續(xù)多年停止使用，則無法在市場上建立穩(wěn)定的商品或服務來源指向，從而喪失注冊商標的基本識別功能。據(jù)此，將該閑置的商標以“易主”的方式重新流入可注冊的公共領域，讓它找到有商業(yè)使用需求的注冊人，對該商標來說自然為最佳歸宿。注冊商標撤三制度旨在敦促商標權(quán)人積極使用注冊商標，去除閑置商標，釋放具有壟斷性稀缺資源，是維護注冊商標基于真實使用而予以保護的重要制度?；谠撝贫仍谏虡酥贫戎械闹匾?，值得深入進行研究。

關鍵詞：注冊商標；連續(xù)三年不使用；撤銷制度；商標法；商標專用權(quán)

引言

自1982年新中國第一部《商標法》制定以來，我國注冊商標撤三制度經(jīng)過多次修訂及司法解釋、行政法規(guī)的補充、完善，已構(gòu)建了相對完善的制度體系。但我國加入世界貿(mào)易組織后，為了實施知識產(chǎn)權(quán)強國的政策，積極鼓勵企業(yè)和個人申請注冊商標，各個省市也相應出臺了大量商標注冊、省著名商標、馳名商標的補貼辦法。例如，《銅陵市工商局商標獎勵（補貼）辦法》規(guī)定：“2011年7月25日以后，每件核準的注冊商標給予補貼1000元，其涉農(nóng)企業(yè)或協(xié)會獲得農(nóng)產(chǎn)品注冊商標，每件給予補貼2000元?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[1]我國長期鼓勵商標注冊申請的政策引導，使我國成為世界上注冊商標數(shù)量最多的國家，截至2020年10月底，我國有效注冊商標量為2918.2萬件，[2]數(shù)量上堪稱知識產(chǎn)權(quán)大國。然而進入全球500強的中國品牌卻屈指可數(shù)，不具有真實使用意圖的大量惡意囤積、商標圈地運動，各種防御商標、聯(lián)合商標戰(zhàn)略引發(fā)大量的商標閑置問題，短時間內(nèi)導致簡單易記的稀有商標資源被快速分割和壟斷，使得有真實使用意圖的在后申請商標被國家知識產(chǎn)權(quán)局予以駁回，一定程度阻礙了在后市場經(jīng)營者選擇和注冊商標的權(quán)利，也違背了注冊商標基于使用而產(chǎn)生識別商品和服務來源的基本價值。若如放任這種商標閑置和惡意囤積的行為，必然會損害誠信經(jīng)營、公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。在這樣的背景下，全國人民代表大會常務委員會于2019年4月23日通過了《商標法》修正決定，加大了惡意囤積申請商標的打擊力度，而解決已經(jīng)注冊的閑置商標最直接而有效的途徑就是強化注冊商標撤三制度。

我國注冊商標撤三制度的法律依據(jù)是《商標法》第四十九條第二款后半段，即任何人均可向商標局申請撤銷因連續(xù)三年不使用且沒有正當理由的注冊商標。我國《商標法》、《商標法實施條例》及相關司法解釋等共同構(gòu)建了注冊商標撤三制度的框架，包括主體、使用行為、不使用的正當理由及程序。注冊商標撤銷的申請主體為社會公眾，包括任何單位和個人。使用行為是指商標權(quán)人根據(jù)《商標法》第四十八條規(guī)定的使用方式進行有效的商業(yè)使用，[3]不使用的正當理由是注冊商標未實際使用而免于撤銷的法定事由，包括不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清算及其他正當事由。[4]

筆者希望在基礎原理、司法判例和實務研究的基礎上，對該制度的理論體系和存在法律問題進行研究和補充，為注冊商標撤三制度提出合理化建議，為該制度的進一步發(fā)展提供借鑒和參考。

第一章 注冊商標撤三制度概述

注冊商標撤三制度起源于1964年法國《工業(yè)、商業(yè)和服務業(yè)商標法》中規(guī)定的使用強制條款，后來被國際公約和世界各國廣泛認可，逐漸上升為商標法的基本制度。該制度的理論依據(jù)是由商標的基本識別功能決定的，只有經(jīng)過真實商業(yè)使用的注冊商標才能產(chǎn)生識別商品或服務來源的指向性。長期不使用的注冊商標，不僅造成商標資源的浪費，阻礙誠信經(jīng)營者選擇和使用商品，還會誘發(fā)商標囤積、惡意搶注和惡意訴訟等問題。因此，注冊商標撤三制度賦予社會公眾就某一個注冊商標提出連續(xù)三年不使用的撤銷請求，而被指稱注冊商標連續(xù)三年不使用者想要免于被承擔注冊商標不使用的法律后果，就必須提供積極的事實，即對該注冊商標進行真實、合法、公開的有效商業(yè)使用，最終實現(xiàn)激活注冊商標資源、促進權(quán)利流轉(zhuǎn)以及維護競爭秩序的制度價值和立法目的。

一、注冊商標撤三制度的概念

根據(jù)我國商標法的立法沿襲，注冊商標的撤銷制度由不規(guī)范使用注冊商標的撤銷、注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的撤銷、沒有正當理由連續(xù)三年不使用的撤銷、注冊商標商品存在質(zhì)量問題的撤銷以及注冊商標爭議的撤銷等五種撤銷制度構(gòu)成。據(jù)此，注冊商標撤銷制度，是指國家知識產(chǎn)權(quán)局對商標注冊人違反商標法規(guī)定的作為或不作為義務而作出決定或裁定，使原注冊商標專用權(quán)自撤銷公告之日起歸于消滅的法律制度。按照注冊商標撤銷的啟動程序主體不同，可將我國現(xiàn)行注冊商標撤銷制度分為兩類；第一類為主動撤銷制度，即注冊人因不規(guī)范使用注冊商標而被商標行政主管機關依職權(quán)啟動的撤銷；第二類為被動撤銷制度，包括注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，由任何單位和個人依申請啟動的撤銷（即注冊商標撤三）。

注冊商標撤三制度是注冊商標撤銷制度的一種，是指國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)任何單位和個人之申請就注冊商標在指定三年期限內(nèi)是否進行有效的商業(yè)使用進行審查，若發(fā)現(xiàn)該注冊商標未進行真實、合法、公開的使用行為要件且沒有不使用的正當理由時，根據(jù)《商標法》第五十五條規(guī)定，決定該注冊商標應予以撤銷的法律制度。注冊商標的法律效力自國家知識產(chǎn)局作出撤銷公告之日起終止。注冊商標因連續(xù)三年停止使用的撤銷導致的權(quán)利終止與注冊商標因宣告無效導致的自始無效存在區(qū)別。對于撤銷公告之日前，該注冊商標為合法有效的注冊商標，可以作為阻卻在后注冊申請的權(quán)利障礙，不影響注冊商標權(quán)利人就在后申請商標提起商標異議和無效宣告，也不影響商標權(quán)人就該注冊商標提起商標侵權(quán)訴訟，因此該撤銷行為對于公告之日前發(fā)生的事件和行為沒有溯及力。

二、注冊商標撤三制度的起源與發(fā)展

（一）國外及國際公約關于商標不使用撤銷制度的起源與發(fā)展

世界上第一部現(xiàn)代意義的商標法誕生于法國1857年制定的《關于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》。該法提出了以使用為原則的商標保護制度。其后于1964年進行重大修改，重新頒布了以注冊原則為內(nèi)容的《工業(yè)、商業(yè)和服務業(yè)商標法》，該法規(guī)定：“商標所有人在申請撤銷商標之前的五年中沒有使用或沒有公開而明確地令別人使用其商標，除非有正當理由，即喪失其權(quán)利?！?strong>[5]該規(guī)定是世界上第一次在國內(nèi)法確立連續(xù)五年不使用注冊商標撤銷的制度。

關于注冊商標保護最早的國際公約是1883年3月20日簽訂的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）。其1967年7月14日在斯德哥爾摩修訂的文本規(guī)定，注冊商標的使用是強制的，但有關人員不能證明其在適當?shù)钠陂g具有不使用的正當理由時才可以取消注冊。商標權(quán)人實際使用的商標樣式與任一成員國所注冊的商標只是細節(jié)的不同，沒有改變注冊商標顯著性的，不應當作為撤銷或減少法律保護的事由。[6]該條規(guī)定與法國頒布的《工業(yè)、商業(yè)和服務業(yè)商標法》相比，由五年的撤銷期限改為為經(jīng)過適當期限，同時也未限定使用的方式是自主使用還是公開且明確令他人使用，以便于加入該公約的成員國在制定國內(nèi)法時可以根據(jù)本國的實際情形進行適當調(diào)整?？梢姡陨虡瞬皇褂贸蜂N制度最早起源于法國18世紀中葉，后來被《巴黎公約》吸收，成為加入該公約成員國普遍遵守的法律制度。如美國1989年修訂的《蘭哈姆法》和后來修訂的《商標審查指南（TMEP）》就規(guī)定了注冊商標不使用撤銷制度：（1）申請人必須在登記之日起三年內(nèi)使用該商標，否則會被推定為已經(jīng)棄用該商標。[7]（2）除非商標所有人任一五年期限屆滿后一年內(nèi)能夠出示證據(jù)證明該商標仍在使用中，否則商標局局長可以主動撤銷。（3）商標10年有效期屆滿續(xù)展時，商標所有人應提交證據(jù)證明該商標仍然在商業(yè)中使用。[8] 1994年簽訂的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下稱“TRIPs協(xié)議”）第十九條也規(guī)定：注冊商標至少連續(xù)三年不使用且商標權(quán)人無法說明存在使用障礙的正當理由后方可撤銷。并且第三人在受商標權(quán)人控制下使用注冊商標的行為可以視作為維持注冊的使用。[9]

（二）我國注冊商標撤三制度的建立與發(fā)展

我國為了完善知識產(chǎn)權(quán)制度，充分利用其促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展，同時也為了履行1985年3月19日加入《巴黎公約》的承諾，于1982年8月23日頒布了《商標法》。該法第三十條第（四）項規(guī)定：“連續(xù)三年停止使用的，由商標局責令改正或撤銷其注冊商標?！敝链耍?982年《商標法》第一次確立了注冊商標撤三制度，相比于法國和德國的5年撤銷期限降低為3年，但符合TRIPs協(xié)議規(guī)定的最低期限。1988年1月13日頒布的《商標法實施細則》進一步規(guī)定注冊商標撤三申請主體為包括商標權(quán)人在內(nèi)的任何人，以區(qū)分商標局依職權(quán)的主動撤銷和依申請的被動撤銷。并且規(guī)定使用的方式包括在商品包裝或說明書、廣告宣傳或者展覽以及其他附著物上標明注冊商標。除2013年修訂的《商標法》刪除了商標局依職權(quán)主動撤銷的情形外，我國自1982年確立的撤三制度框架一直沿用至今。

關于我國注冊商標撤三制度的建立與發(fā)展，還值得探討的是為統(tǒng)一商標行政審查標準，國家工商行政管理總局（現(xiàn)更名為國家知識產(chǎn)局）商標局和商評委于2005年12月聯(lián)合頒布的《商標審查及審理標準》，對于連續(xù)三年不使用注冊商標的判定標準做了規(guī)范。為了適應2013年《商標法》第三次修正，該標準于2016年12月進行了修訂，完善了商標審查和審理標準的內(nèi)容，供國家知識產(chǎn)權(quán)局的全體審查人員在商標授權(quán)和商標確權(quán)案件審理時執(zhí)行。

完善注冊商標撤三案件的司法審查制度，也是當前我國注冊商標撤三制度變革和發(fā)展的重要內(nèi)容。根據(jù)《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護綱要（2016-2020）》規(guī)定：“堅持司法主導是我國當前知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本原則之一，應當妥善處理司法保護與行政保護之間的關系，強化司法對行政執(zhí)法行為的程序?qū)彶楹蛨?zhí)法標準的實體審查。”[10]

上述原則對于規(guī)范注冊商標撤三案件行政處理的司法審查同樣適用。從當前我國商標授權(quán)確權(quán)審判體制來說，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院是商標行政確權(quán)裁決的司法審查機關，其針對注冊撤銷復審行政訴訟作出的生效判決，商評委應當執(zhí)行并作出注冊商標維持或撤銷的決定，以保持司法審查的權(quán)威性和終局性。因此，根據(jù)最高人民法院在先判旨，注冊商標撤三司法審查的原則是秉承鼓勵商標使用，防止浪費商標資源的立法目的，對于確有實際使用的注冊商標可以從證據(jù)標準和情勢變更等進行酌情從寬認定。[11]

進言之，注冊商標撤三制度的司法審查依據(jù)首先是《商標法》第四十九條第二款、第五十四條，《商標法實施條例》第六十五至六十七條。為了進一步完善商標授權(quán)確權(quán)司法審查標準，北京市高級人民法院于2019年4月24日修訂了《商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》，該指南19.4至19.16對于注冊商標使用的認定原則及例外情形、使用意愿及商品分類、指定期限后使用、“推銷替他人”服務以及單純出口行為等例外情形的認定標準，均作了相應的規(guī)定，對于商標撤銷復審的行政訴訟審理有較高的參照意義。

三、我國注冊商標撤三制度實踐中面臨的現(xiàn)實問題與成因

我國注冊商標撤三制度的立法目的無疑是促進注冊商標資源的充分、有效利用，防止有限的注冊商標資源被閑置和浪費，提高注冊商標資源的利用效率，進而實現(xiàn)商標立法宗旨。然而，我國商標注冊和使用實踐中，存在的問題很多，因而需要高度重視注冊商標撤三制度實踐中面臨的現(xiàn)實問題。筆者認為，這尤其體現(xiàn)于以下幾方面。

第一，沒有主動撤銷審查制度，使用行為要件缺乏上位法。

我國現(xiàn)行的《商標法》僅有被動撤銷的注冊商標撤三制度，將注冊商標連續(xù)三年不使用的監(jiān)督權(quán)交由社會公眾行使，造成“民不舉，官不究”的被動審查局面。鑒于商標注冊人分布在全國各地的不同省市，我國地域遼闊，加上注冊商標的使用證據(jù)具有合同的相對性，社會公眾客觀上不具備檢查注冊商標真實使用的條件，而在后申請人基于在先注冊商標障礙提起撤三申請有一定的偶發(fā)性，不足以解決我國當前注冊商標大量閑置、造成資源浪費的問題，亟需建立更加嚴厲的主動撤銷審查制度。

此外，我國《商標法》及相關司法解釋、法規(guī)均沒有規(guī)定注冊商標使用行為的構(gòu)成要件，最高人民法院在第738354號“康王”商標再審案中指出：我國商標法第四十四條第（四）項規(guī)定的“使用”，應該是在商業(yè)活動中對商標進行公開、真實、合法的使用。[12]該判決奠定了注冊商標使用行為的構(gòu)成要件，即為公開、真實、合法的商業(yè)使用。由于該標準符合商標法關于連續(xù)三年使用審查的立法目的，所以后來商標評審和司法程序中一直沿用這個標準進行審查。但我國不是判例法國家，對于最高人民法院作出的判例在經(jīng)過長達十三年的商標評審和司法實踐，應當將注冊商標使用行為的構(gòu)成要件上升為法律法規(guī)，以確保在行政評審和司法程序中援引該構(gòu)成要件進行審查時有明確的上位法依據(jù)。

第二，行民交叉案件，缺乏中止審理制度。

在行政訴訟和民事訴訟相關聯(lián)的交叉案件中，如原告的注冊商標已經(jīng)處于注冊商標撤三或后續(xù)的行政訴訟進程中，同時提起商標侵權(quán)訴訟，我國沒有規(guī)定該情形屬于中止審理的事由。如果被控侵權(quán)人僅是近似侵權(quán)的情況下，不等待注冊商標撤銷的法律結(jié)果而直接判定為侵權(quán)或承擔賠償責任顯然違背了公平原則。即使在個案中，該注冊商標在注冊商標撤三中沒有使用且無正當理由，但原告在撤銷申請日之后進行臨時性和應付性的使用，使得證據(jù)形式上規(guī)避了《商標法》第六十四條第一款的審查。從實體上看，商標權(quán)人在明知其注冊商標存在被撤銷的情形，故意“制作”使用證據(jù)，對撤三申請人或第三人提起商標侵權(quán)訴訟，企圖進行報復或謀取“最后的晚餐”，該行為明顯違背誠實信用的原則，具有濫用權(quán)利之嫌，理應進行中止審理，待該注冊商標作出撤銷公告后再行審理本案，并最終駁回起訴，以彰顯法律的公平和正義。

第三，沒有限制不使用注冊人提起商標異議和無效宣告的請求權(quán)。

我國《商標法》第五十五條規(guī)定，注冊商標在撤三中被撤銷的法律后果為自商標局作出撤銷公告之日起喪失法律效力。注冊商標不使用的法律性質(zhì)喪失商標權(quán)。對此，美國《商標審查指南(TMEP)》規(guī)定為放棄商標權(quán)，“如果該商標已連續(xù)三年未使用，并且所有人沒有采取任何措施嘗試恢復使用該商標，則美國專利商標局可能會假定所有人已放棄該商標?！?strong>[13]法國商標法規(guī)定為喪失商標權(quán)（失權(quán)）。[14] 從我國和歐美部分國家的立法可知，各國對一定期限內(nèi)連續(xù)不使用注冊商標的態(tài)度是相同的，即法律不再保護，撤銷程序不過是注冊商標無效的確認。

據(jù)此，如果不限制商標所有人以其不使用的注冊商標對在后申請商標提出商標異議申請、注冊商標宣告無效，無異于將法律不再保護的商標作為在后申請商標的障礙，阻卻誠信經(jīng)營者選擇和申請注冊商標的權(quán)利空間，加劇了商標惡意囤積和搶注的現(xiàn)狀。而國家知識產(chǎn)權(quán)局同是注冊商標撤三和商標異議申請的受理和審查機關，理論上，對于商標異議程序的被申請人提出引證商標不使用的撤三抗辯，可以基于內(nèi)部的協(xié)調(diào)機制進行合并審理。此外，伴隨著機構(gòu)改革，商評委的架構(gòu)和職能也并入國家知識產(chǎn)權(quán)局，對于注冊商標宣告無效程序中，被申請人提出引證商標的不使用撤三抗辯，也存在內(nèi)部案件信息共享和協(xié)同辦理的可能性。

進言之，理應在商標異議和宣告無效程序中增加引證商標撤三抗辯，如果經(jīng)優(yōu)先審理發(fā)現(xiàn)被申請人提出的撤三抗辯事由成立，則駁回引證商標所有人提出商標異議或宣告無效申請，限制其提起商標異議和無效宣告的請求權(quán)。

注釋：

*謝有林，男，廣東梅州，合伙人律師/專利代理師，系中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)法碩士，職稱：助理研究員，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、民商法。其經(jīng)辦的眾多知識產(chǎn)權(quán)訴訟案例被評為國家級、省、市級行業(yè)協(xié)會的典型保護案例。

[1]參見《銅陵市工商局商標獎勵（補貼）辦法》第四條。

[2]數(shù)據(jù)來源《海淀區(qū)知識產(chǎn)權(quán)服務平臺》，參見“2020年1-10月知識產(chǎn)權(quán)主要統(tǒng)計數(shù)據(jù)”，載http://www.bjhd.gov.cn/cip/zwgk2013/tjxx2013/202011/t20201126_4435534.htm，最后訪問日期：2020年12月7日。

[3]《商標法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

[4]參見《商標法實施條例》第六十七條規(guī)定。

[5]參見法國《工業(yè)、商業(yè)和服務業(yè)商標法》第十一條。

[6]參見《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第五條C.款。

[7]參見美國《蘭哈姆法》第四十五條。

[8]孫南申：《美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度研究》，法律出版社2012年10月第1版，第74頁。

[9]參見《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十九條。

[10]參見《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護綱要（2016-2020）》第三條第三款。

[11]北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《商標授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第397頁。

[12]最高人民法院(2007)行監(jiān)字第184-1號駁回再審申請通知書。 

[13]參見美國《商標審查指南(TMEP)》§1604.11。

[14]參見法國《工業(yè)、商業(yè)和服務業(yè)商標法》第十一條。

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[15]. 楊愛葵：“撤銷停止使用的注冊商標芻議”，載《云南大學學報法學版》2008年第3期。

[16]. 張玉敏：“注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀”，載《中國法學（文摘）》2015年第1期。

[17]. 彭學龍：“論連續(xù)不使用之注冊商標請求權(quán)限制”，載《法學評論》2018年第6期。

[18]. 張鵬：“《商標法》第49條第2款‘注冊商標三年不使用撤銷制度’評注”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第2期。

[19]. See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383.

[20]. Ansul BV v Ajax Brandbeveiling BV，Case C-40/01.2003.

[21]. Zazu Designs v.L’ Oreal,S.A.,979 F.2d 499（7th Cir.1992）.

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：謝有林 廣東哲誠律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：撤三制度研究（一）｜注冊商標撤三制度概述（點擊標題查看原文）

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