知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（四）——與技術(shù)類商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定

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“本文結(jié)合工作實踐，主要從委托方角度，將知識產(chǎn)權(quán)鑒定實務(wù)方面的部分內(nèi)容進行整理、分享?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

筆者自2006年起，先后在原華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心、原北京智慧知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（為首都知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會下屬非法人機構(gòu)，目前鑒定業(yè)務(wù)主體已變更為“首都知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會”）從事知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作。現(xiàn)結(jié)合工作實踐，主要從委托方角度，將知識產(chǎn)權(quán)鑒定實務(wù)方面的部分內(nèi)容進行整理，分享各位。

由于目前在知識產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域，并不是所有的實操層面都有統(tǒng)一的規(guī)定，也并不是所有的實操層面都能在業(yè)界形成共識，所以，文章中部分內(nèi)容為筆者在現(xiàn)有規(guī)定的框架下根據(jù)工作經(jīng)驗提出的個人觀點或建議，又因?qū)ι婕拌b定的有關(guān)事項，筆者更多的是從自身鑒定工作角度切入，難免在整體上有考慮不周、遺漏或存在偏頗之處，因此，本文僅具了解知識產(chǎn)權(quán)鑒定之用。

01  與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定情況

至少從鑒定數(shù)量維度來看，與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定歷來都占據(jù)著重要的地位。在筆者的工作經(jīng)歷中，早在十幾年前，其鑒定量就可占到鑒定總量的30%-40%左右。只是近些年來，商業(yè)秘密的話題越來越熱、大家關(guān)注得越來越多而已。目前，商業(yè)秘密已成為業(yè)界熱點之一。

02  刑事特點

商業(yè)秘密涉及民事案件，但也同樣涉及刑事案件。在現(xiàn)實中，因涉及商業(yè)秘密刑事案件的鑒定委托不在少數(shù)，就個人工作經(jīng)歷而言，其數(shù)量要高于商業(yè)秘密民事案件中的鑒定委托。而且，在涉及商業(yè)秘密刑事案件的鑒定工作中，某些所見所聞異于平常，一些人、一些事、一些場景給筆者留下了較為深刻的印象。

03  主要鑒定事項

與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定主要涉及非公知性鑒定以及一致性（或同一性）鑒定，但并不存在“是否為商業(yè)秘密”的鑒定，關(guān)于這一點，前述文章中已有詳細說明，不再贅述。

大多情況下，商業(yè)秘密的非公知性鑒定在前，一致性鑒定在后；實踐當(dāng)中，也偶見一致性鑒定在前、非公知性鑒定在后的情況。

04  鑒定材料

關(guān)于商業(yè)秘密的非公知性鑒定，根據(jù)實際情況，往往需要提交包含以下內(nèi)容但不限于以下內(nèi)容的文件：技術(shù)秘密點文件及對技術(shù)秘密點內(nèi)容進行說明的文件；類似于技術(shù)秘密點內(nèi)容未經(jīng)各種形式公開的聲明；企業(yè)保密制度或相關(guān)保密條款；企業(yè)與員工簽訂的保密協(xié)議書和/或競業(yè)禁止協(xié)議和/或知識產(chǎn)權(quán)確認及保護協(xié)議等；與合作方、談判方的保密協(xié)議；所采取的保密措施；其它相關(guān)資料。

其中，對于技術(shù)秘密點文件的表述形式并沒有具體的要求或規(guī)定。我們遇到過以文字形式表述的，也遇到過以表格形式表述的，只要能夠清晰的表達技術(shù)秘密點內(nèi)容即可。無論是哪種表述形式，根據(jù)實際情況，技術(shù)秘密點文件可以包括以下內(nèi)容：技術(shù)秘密點內(nèi)容；技術(shù)秘密點說明；名詞解釋（對技術(shù)秘密點中的一些非通用術(shù)語進行解釋）；現(xiàn)有技術(shù)情況；與現(xiàn)有技術(shù)效果的對比情況；文件引用等。

無論是上述鑒定材料還是技術(shù)秘密點文件的具體內(nèi)容，并不要求上述所列項目均具備，視具體鑒定事項和客觀實際情況而定。

關(guān)于商業(yè)秘密的一致性鑒定，其鑒定材料主要是需要進行比對的各方樣本，具體可為文字性材料、圖紙、實物等。

05  檢索、檢測

商業(yè)秘密的非公知性鑒定一般都會涉及文獻檢索。關(guān)于檢索，在中國知識產(chǎn)權(quán)研究會發(fā)布的《商業(yè)秘密鑒定規(guī)范》（T/CIPS 004-2023）中是這樣敘述的：“針對秘密點的檢索結(jié)果是鑒定人做出是否具有非公知性的鑒定意見的依據(jù)之一。檢索結(jié)果可以由委托人作為鑒定材料提供，也可以在鑒定過程中，由鑒定機構(gòu)或第三方檢索機構(gòu)提供……”。實踐中，檢索結(jié)果具體采用哪種方式提供要根據(jù)具體鑒定情況而定，但筆者不建議由鑒定機構(gòu)直接提供。

如果委托人的委托鑒定事項是要鑒定某技術(shù)秘密點的內(nèi)容為公知，那么，該委托人在委托鑒定之前最好自己先進行最充分的檢索，確有把握之后再行鑒定委托。

在商業(yè)秘密一致性鑒定中，如果比對樣本涉及實物，有時根據(jù)委托鑒定事項的內(nèi)容或者樣本實物的具體情況，要先對樣本實物進行檢測，而后依據(jù)檢測結(jié)果進行一致性比對鑒定。

06  重點和難點

目前，總體而言，商業(yè)秘密糾紛案件的勝訴率并不高，究其原因，有很多。下面，筆者從鑒定的角度，談一談相關(guān)的重點和難點，并根據(jù)工作經(jīng)驗及所見，指出一些問題或提供一些建議，供大家參考。

在涉及技術(shù)信息的商業(yè)秘密糾紛案件處理中，盡管目前有新的動向，但技術(shù)秘密點的歸納和整理依舊是重點也是難點。相應(yīng)的，在與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定中，也同樣會涉及這個問題。之所以商業(yè)秘密案件勝訴率不高，技術(shù)秘密點文件質(zhì)量不高是其中原因之一。

既然技術(shù)秘密點的歸納和整理是重點也是難點，那如何準(zhǔn)備呢？

在實踐中，不少委托人或是相關(guān)當(dāng)事人對此很是茫然。有的委托人或相關(guān)當(dāng)事人由于平時沒有系統(tǒng)地梳理自己的技術(shù)秘密點、沒有很好地對其進行分級管理和歸納，到需要之時，無從下手，結(jié)果不得不為配合完成鑒定工作而在短期內(nèi)花費大量的人力和物力搞集中突擊。

需要說明的是，鑒定機構(gòu)并不負責(zé)技術(shù)秘密點的選取、歸納和總結(jié)。其原因并不難理解：一是，由于鑒定機構(gòu)處于第三方中立地位，其工作是由鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對相關(guān)專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見，而包括技術(shù)秘密點文件在內(nèi)的送鑒材料是由委托人提供。二是，客觀來講，鑒定機構(gòu)對于案情本身并沒有更深的了解（委托人或有關(guān)方有時也不便向鑒定機構(gòu)過多地透露案情），也更不可能掌握各企業(yè)的技術(shù)情況。因此，無論從鑒定機構(gòu)的中立地位及工作職責(zé)來講，還是受客觀情況所限，技術(shù)秘密點材料只能由委托人或相關(guān)方來準(zhǔn)備。

另外，技術(shù)秘密點的內(nèi)容應(yīng)來自于原始載體。而有的委托人或相關(guān)方不注意這一點，脫離了原始載體臨時拼湊技術(shù)秘密點內(nèi)容，殊不知這為日后留下了隱患。

關(guān)于技術(shù)秘密點文件的準(zhǔn)備，具體而言，要注意技術(shù)秘密點數(shù)量的設(shè)定以及技術(shù)秘密點內(nèi)容的選取。根據(jù)實際情況，有時選取3-5個技術(shù)秘密點即可，而有時則需選取更多的技術(shù)秘密點，這個視具體情況而定。在技術(shù)秘密點內(nèi)容的選取上，也是很有講究的，需要做周密的考量。比如說，技術(shù)秘密點內(nèi)容選取得較為寬泛或較為上位，則有可能會被鑒定為公知信息；但如果其內(nèi)容選取的顆粒度較細，則有可能導(dǎo)致后續(xù)的一致性鑒定結(jié)果不理想。此外，選取技術(shù)秘密點內(nèi)容時還要考慮已經(jīng)取得的證據(jù)情況或者是將來有可能取得的證據(jù)情況，也即考慮一致性鑒定比對樣本的問題。在有些情況下或在條件允許的情況下，如果已經(jīng)取得后期一致性比對所需的樣本證據(jù)或可確切預(yù)見后期樣本的取證情況，則可根據(jù)該樣本證據(jù)的情況（包括根據(jù)該樣本檢測結(jié)果的情況等）設(shè)置技術(shù)秘密點的個數(shù)和內(nèi)容，那么，這樣可能針對性更強、總體效果更好?？傊?，要顧及取證的情況以及后續(xù)一致性比對的情況，不能僅為貪圖有利的非公性鑒定結(jié)論來選取技術(shù)秘密點的內(nèi)容。再者，是否可將關(guān)鍵性的核心技術(shù)內(nèi)容作為技術(shù)秘密點的內(nèi)容，也是需要加以考慮的問題。雖然相關(guān)工作各方都會嚴格遵守保密義務(wù)，但畢竟期間文件流轉(zhuǎn)多人，存在二次泄密的風(fēng)險。關(guān)于這一點，筆者認為以能夠?qū)崿F(xiàn)鑒定目的或訴訟目的為原則進行內(nèi)容選取即可。我們曾遇到個別委托人，在整理技術(shù)秘密點內(nèi)容時，幾乎將所有的核心技術(shù)和盤托出，后經(jīng)我們善意提示后，重新提交了適當(dāng)?shù)募夹g(shù)秘密點文件。

另外，要注意技術(shù)秘密點內(nèi)容的表達及其表達形式，應(yīng)盡量避免因表達不清晰造成技術(shù)秘密點描述不明確進而影響鑒定工作開展或使得鑒定意見對己方不利的情況。

除了以上各點，還要注意技術(shù)秘密點之間的邏輯性以及整體布局，盡量做到可攻可守，從而提高技術(shù)秘密點文件的質(zhì)量。

商業(yè)秘密的非公知性鑒定往往會涉及時間界點。它既影響到非公知性檢索的時間截點，也會影響到其它非公知性判定因素，因此，如何選取時間界點需要委托人或相關(guān)當(dāng)事人仔細考量?，F(xiàn)實中，由于該時間界點選取不當(dāng)造成二次鑒定的例子并不鮮見，既額外增加了費用也浪費了時間。

由于部分委托人或相關(guān)當(dāng)事人平時沒有做足功課，因此，需要提交鑒定材料時，無相應(yīng)文件可提交，如缺乏保密制度、保密措施、保密條款等等。

在處理商業(yè)秘密糾紛過程中，出于各種原因，部分委托人或相關(guān)當(dāng)事人不聘請律師或聘請的律師不對口兒，這有時會導(dǎo)致鑒定工作無法開展或是進展緩慢。反之，如果聘請到經(jīng)驗豐富的商業(yè)秘密領(lǐng)域的律師，這對委托人或相關(guān)當(dāng)事人來講絕對是件有利的事情，同時也有利于鑒定工作的順利展開。

此外，委托人或相關(guān)當(dāng)事人要與自己的律師進行良好的配合。一方是法律、一方是技術(shù)，對于技術(shù)類的商業(yè)秘密糾紛處理而言，兩者要相互結(jié)合，不能各說各話、各搞各事，兩不相干。律師在前方?jīng)_鋒陷陣，而技術(shù)人員則為前方的律師提供裝備和彈藥。反過來，根據(jù)技術(shù)人員提供的信息，有時會使律師調(diào)整訴訟策略和具體方案。二者相輔相成，缺一不可，缺少哪一方的配合，結(jié)果都不會好，這也是筆者親眼所見的事實。

一般來講，在相當(dāng)一部分技術(shù)類的商業(yè)秘密糾紛處理過程中都會涉及到鑒定。對于此類鑒定，本文及前述文章從不同角度做了一些介紹，希望能對相關(guān)人員有所幫助。

相關(guān)閱讀：

知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（一）——委托鑒定事項的制定

知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（二）——鑒定材料

知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（三）——鑒定流程

（原標(biāo)題：知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（四）——與技術(shù)類商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（四）——與技術(shù)類商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定（點擊標(biāo)題查看原文）

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