商評(píng)委張?jiān)旅穼?zhuān)欄 | 圖形商標(biāo)，務(wù)必畫(huà)一幅只屬自己的畫(huà)

 文 /張?jiān)旅?商標(biāo)評(píng)審委員會(huì) IPRdaily特約撰稿人 

【小D導(dǎo)讀】

每個(gè)創(chuàng)建品牌者都在努力讓自己的品牌成為唯一，而設(shè)計(jì)一個(gè)獨(dú)有的圖形做商標(biāo)，才是保證品牌與眾不同的最好起點(diǎn)。

很多商標(biāo)案給我的感覺(jué)是替當(dāng)事人惋惜，恨不得時(shí)光倒流，有機(jī)會(huì)告訴當(dāng)事人怎樣重新選擇標(biāo)識(shí)來(lái)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)?？墒谴┰竭@門(mén)技術(shù)實(shí)在太難，我能做的只是把案情介紹出來(lái)，以供后來(lái)人吸引教訓(xùn)。

比如這件商標(biāo)駁回復(fù)審案，沒(méi)有涉及著作權(quán)問(wèn)題，只與商標(biāo)近似相關(guān)，但反映出的是圖形商標(biāo)如何選擇的觀念。

該案中，申請(qǐng)商標(biāo)是“”，引證商標(biāo)是“”。

我以前一直強(qiáng)調(diào)圖形商標(biāo)一定要說(shuō)明呼叫是什么，在呼叫完全不同的情形下，圖形即使有點(diǎn)相似或者表達(dá)同一種事物，一般也不易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。可是如果像上述兩商標(biāo)一樣，圖形基本相同，無(wú)論怎么呼叫大概也不能消除混淆的可能性了。

雖然人們總是能分得清“藍(lán)貓”和“湯姆貓”、“唐老鴨”和“大黃鴨”，但如果看到的“藍(lán)貓”和“湯姆貓”旁邊站的是同一只貓，恐怕還是會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，這倒底是哪只貓，或者一只貓的兩個(gè)名字？

這正是這件商標(biāo)案給我很大觸動(dòng)的原因。我本認(rèn)為“毛茹小象”和“佰順象”應(yīng)該是兩頭不同的象，可是當(dāng)事人在文字旁邊立了同一只象作說(shuō)明，我也只好無(wú)奈地接受了這可能是同一只象的事實(shí)。

這個(gè)后果對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)實(shí)在是悲摧，直接導(dǎo)致其商標(biāo)被商標(biāo)局、商評(píng)委、北京市一中院和北京市高院一致駁回，結(jié)論也正如北京市高院的判決一樣：申請(qǐng)商標(biāo)和引證商標(biāo)的顯著識(shí)別部分均為小象圖形，二者的小象圖形基本相同，且二者的右上為漢字，右下均為字母，二者的整體視覺(jué)效果較為接近，同時(shí)使用在同一種或類(lèi)似商品上，相關(guān)公眾施以一般注意力，容易對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。

實(shí)踐中，大部分圖形標(biāo)識(shí)無(wú)論是作為商標(biāo)整體還是組成部分，無(wú)論是簡(jiǎn)單還是復(fù)雜，多是經(jīng)設(shè)計(jì)過(guò)的，是一幅有別于實(shí)物的“畫(huà)”。而經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明，不同的人畫(huà)出相同的畫(huà)的可能性相當(dāng)?shù)?。但為什么這兩幅畫(huà)如此巧合地相像呢？

只能合理地認(rèn)定這根本不是巧合。雖然沒(méi)有進(jìn)行調(diào)查，但我還真的不認(rèn)為當(dāng)事人主觀上是想抄襲別人的畫(huà)。我認(rèn)為最大可能性是，當(dāng)事人上網(wǎng)在標(biāo)準(zhǔn)圖庫(kù)或者什么地方，找到了這個(gè)大象圖形，覺(jué)得不錯(cuò)，拿來(lái)就用了。先不說(shuō)這本身就可能涉及侵犯他人著作權(quán)的問(wèn)題，也可能造成和他人在先商標(biāo)圖形完全相同的結(jié)果，如本案一樣，一只象被起了兩個(gè)完全不同的名字。

我上網(wǎng)百度了一下，在天貓上還真有一家“毛菇小象”女裝店，看起來(lái)也是一家誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的店。“毛菇小象”在我看來(lái)也是一個(gè)相當(dāng)有獨(dú)創(chuàng)性的名字，加之當(dāng)事人一直把官司打到了北京市高級(jí)法院，足以見(jiàn)其對(duì)該商標(biāo)的重視程度?？墒牵捎陂_(kāi)始時(shí)的不夠重視，結(jié)局顯然不如其意。

所以，我只是想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：再喜歡的畫(huà)也不能拿來(lái)就用，包括那些在網(wǎng)上圖庫(kù)中被廣泛使用的常見(jiàn)圖形。

正確的做法是，選擇圖形作為商標(biāo)時(shí)，一定要自行獨(dú)立設(shè)計(jì)。既然兩個(gè)人很難巧合地畫(huà)出幾乎相同的畫(huà)，那么您畫(huà)的的圖就基本會(huì)成為唯一，而您起的名字也就有唯一的對(duì)應(yīng)了。不會(huì)畫(huà)是絕對(duì)不能成為理由的，因?yàn)檫@世上會(huì)畫(huà)畫(huà)的人很多，而且有一種行為叫做委托設(shè)計(jì)。

其實(shí)，經(jīng)查詢(xún)本案當(dāng)事人還有一個(gè)漂亮的小象圖，雖然這個(gè)圖的來(lái)源我也不知，更不知是否有在先商標(biāo)。但我認(rèn)為如果申請(qǐng)商標(biāo)配的這個(gè)圖，與引證商標(biāo)造成混淆的可能性就會(huì)很小了。

每個(gè)創(chuàng)建品牌者都在努力讓自己的品牌成為唯一，而設(shè)計(jì)一個(gè)獨(dú)有的圖形做商標(biāo)，才是保證品牌與眾不同的最好起點(diǎn)。