華為專利狙擊戰(zhàn)的啟示

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是什么促使華為等中國企業(yè)能夠借反壟斷之名，打破二十幾年來歐美跨國公司與中國企業(yè)之間的游戲規(guī)則？

今年2月，《華爾街日報》《紐約時報》《金融時報》等媒體紛紛聚焦中國國家發(fā)改委處罰美國高通公司案，以技術(shù)或商業(yè)頭條連篇報道該案并發(fā)表評論。上述報道和評論在援引高通高管表達遺憾和整改的同時，不約而同提出這樣一個問題：是什么因素促使中國ICT企業(yè)如華為和中興通訊等，能夠借反壟斷之名，打破二十幾年來歐美跨國公司與中國企業(yè)之間通行的單向?qū)＠S可模式和游戲規(guī)則？

這是一個非常理性的問題，顯現(xiàn)出歐美產(chǎn)業(yè)界對中國ICT企業(yè)與歐美跨國公司之間專利競爭轉(zhuǎn)折點的認知。要理性地回答這個問題，單一時點的單一案例挖掘顯然是不夠的。實際上，國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案并非孤立案件，其前傳是華為訴IDC（包括InterDigital Inc.的四家全資子公司）標準必要專利許可費案、華為訴IDC（包括InterDigital Inc.及其兩家全資子公司）壟斷民事侵權(quán)案、國家發(fā)改委對IDC反壟斷調(diào)查案等案件，如表1所示。

把上述系列案件串在一起，中國ICT企業(yè)與美國跨國公司之間專利競爭曲線的拐點就出現(xiàn)了，即從單方面承受高額專利許可費，到主動實施反專利劫持行動，尋求全球市場和利潤的重新分配。因此，如果能夠結(jié)合過去25年華為的經(jīng)營戰(zhàn)略變遷及其與歐美跨國公司專利競爭動態(tài)演化過程，理清華為的反專利劫持動因和策略，不僅對中國本土企業(yè)的全球化具有重要參考價值，而且對歐美跨國公司應(yīng)對中國本土企業(yè)的專利競爭“新常態(tài)”，同樣具有現(xiàn)實意義。

動因：實力提升是王道

知識產(chǎn)權(quán)觀念的轉(zhuǎn)變是文化基礎(chǔ)  在過去25年里，華為的經(jīng)營戰(zhàn)略經(jīng)歷了三個階段：進入本土市場階段（1991~2000）、開拓國際市場階段（2001~2010）和全球本土化發(fā)展階段（2011年至今）。相應(yīng)地，華為的知識產(chǎn)權(quán)觀念經(jīng)歷了兩次重大轉(zhuǎn)變，即進入本土市場階段的“拿來主義”轉(zhuǎn)變?yōu)殚_拓國際市場階段的“尊重他人知識產(chǎn)權(quán)、積累自有知識產(chǎn)權(quán)”，再轉(zhuǎn)變到全球本土化發(fā)展階段的“運營自有知識產(chǎn)權(quán)，支撐全球市場拓展”。如果說華為知識產(chǎn)權(quán)觀念的第一次轉(zhuǎn)變是2003年1月22日思科在美國起訴華為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案被動促成的，那么第二次轉(zhuǎn)變則是華為積累大量的自有知識產(chǎn)權(quán)和豐富的國際知識產(chǎn)權(quán)爭端解決經(jīng)驗以后，主動匹配全球本土化經(jīng)營戰(zhàn)略的結(jié)果。對IDC等美國跨國公司實施反專利劫持行動，成了華為的文化共識。

技術(shù)差距的持續(xù)縮小甚至局部趕超，是底氣所在  在技術(shù)追趕和行業(yè)進入初期，華為與歐美領(lǐng)先企業(yè)的技術(shù)能力差距很大。不僅完全無法準確評估外國領(lǐng)先企業(yè)專利技術(shù)等的商業(yè)價值，而且在產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域積累的知識產(chǎn)權(quán)根本無法與后者抗衡，不得不在開拓國際市場時接受歐美領(lǐng)先企業(yè)開出的高額專利許可費（2004年，時任華為高級副總裁的徐直軍先生曾透露，華為的CDMA設(shè)備在海外市場向高通繳納的專利許可費率用高達6.75%）。此后10年，無論多么困難，華為一直堅持高于競爭對手的研發(fā)投入，最終縮小了與歐美領(lǐng)先企業(yè)的技術(shù)差距，甚至在部分產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域開始扮演領(lǐng)先者角色。此外，在與歐美跨國公司進行知識產(chǎn)權(quán)談判和訴訟中，華為也積累了按照國際規(guī)則處理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的豐富經(jīng)驗（據(jù)美國PatentFreedom公司統(tǒng)計，僅在2009~2013年期間，華為就曾遭受過超過54起專利訴訟）。因此，在全球本土化發(fā)展階段，華為認為自己有能力通過司法和行政途徑拒絕來自個別歐美跨國公司的Non-FRAND專利許可費率，為自身持續(xù)增加研發(fā)投入贏得更大的空間。

成本優(yōu)勢的減弱是財務(wù)動因  在技術(shù)追趕和行業(yè)進入初期，華為等中國ICT企業(yè)之所以能夠承受高額專利許可費，在于其擁有歐美領(lǐng)先企業(yè)不完全知曉的成本優(yōu)勢，包括廉價勞動力。但是，隨著經(jīng)濟全球化的深入和新興市場的發(fā)展，中國的人力資源、土地、能源、環(huán)保等要素成本大幅攀升。特別是進入全球本土化發(fā)展階段后，“全球化優(yōu)化配置資源”勢必增加華為人力成本和商務(wù)成本等方面的支出；同時，從“模仿”“追趕”到局部“超越”，華為必須加大研發(fā)和品牌推廣等方面的成本才能實現(xiàn)。既有成本優(yōu)勢的逐漸喪失，加上全球化運營帶來的成本增加，使得華為無法繼續(xù)承受來自外國領(lǐng)先企業(yè)的高額專利許可費，不得不轉(zhuǎn)而強烈要求歐美跨國公司大幅降低持續(xù)多年的高額專利許可費，以維護自身的商業(yè)利潤平衡。

中國知識產(chǎn)權(quán)制度的完善是制度保障  改革開放以來，中國的知識產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)歷了兩次重大變革，即從20世紀80年代初期開始為適應(yīng)改革開放需要的全方位引進立法，到21世紀初為加入世界貿(mào)易組織的大幅度被動修正立法，再到2008年以后為適應(yīng)全球化和數(shù)字化時代發(fā)展要求而進行的特色化主動完善立法。包括《專利法》在內(nèi)的大幅度修法使中國的知識產(chǎn)權(quán)制度向國際化和現(xiàn)代化邁進了一大步。特別是2008年6月5日國務(wù)院發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，開啟了中國知識產(chǎn)權(quán)制度從被動改進到主動完善的戰(zhàn)略進程。標志性事件是2008年8月1日起施行的《反壟斷法》出臺，緊接著是《專利法》《著作權(quán)法》和《商標法》的再次大幅度修訂。而《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》《專利行政執(zhí)法辦法》等制度的實施，強化和提升了中國知識產(chǎn)權(quán)司法裁判與行政執(zhí)法能力。這些都為華為等中國ICT企業(yè)在中國實施反專利劫持行動提供了制度支持。

策略：因勢制導，順勢而為

聚焦反劫持對象和領(lǐng)域  在本輪反劫持行動中，華為等中國ICT企業(yè)是以反壟斷為突破口，將反劫持對象鎖定在盈利模式及其專利許可行為廣受詬病的IDC；中國手機聯(lián)盟等受IDC案啟發(fā)，向發(fā)改委舉報，將反劫持的對象鎖定到高通，并將反劫持領(lǐng)域集中于全球最具競爭力的3G、4G無線通信基礎(chǔ)設(shè)施和終端設(shè)備標準必要專利許可市場。這一策略不僅避免了與曾經(jīng)幫助過自身發(fā)展的競爭者如IBM、Intel、Microsoft、Texas Instrument、Cisco等跨國公司發(fā)生專利沖突而四面受敵，從而獲得來自政府、合作伙伴、用戶及消費者甚至競爭者的道義支持，而且為自身在全球最有發(fā)展空間的無線通信基礎(chǔ)設(shè)施和終端設(shè)備市場扭轉(zhuǎn)專利競爭劣勢地位，重新定義利益分配格局掃除了障礙。具體而言，如果說華為起訴IDC是對IDC于2011年7月在美國國際貿(mào)易委員會和特拉華州法院起訴華為的一種回應(yīng)策略，那么，國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案，則是積累了大量知識產(chǎn)權(quán)的部分中國ICT企業(yè)扭轉(zhuǎn)不公平專利競爭格局的絕佳機會和大膽嘗試。

組合運用司法和行政救濟途徑  華為等中國ICT企業(yè)根據(jù)反劫持對象及其行為特點，結(jié)合自身的訴求和案件進展，通過組合運用司法和行政救濟途徑，成功實現(xiàn)了對美國跨國公司的反專利劫持。

在華為訴IDC三大案件中，華為組合運用了中國和美國法院的司法救濟途徑和反壟斷機構(gòu)的行政救濟途徑策略，不僅大幅降低了標準必要專利許可費率，而且迫使IDC全面撤銷了在美國對華為提起的337調(diào)查和訴訟。在國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案中，合理考量則是：一方面，在華為進入無線通信領(lǐng)域初期，高通曾向華為提供過支持和幫助，在未來的無線通信技術(shù)領(lǐng)域，華為也期待能有機會與高通合作，因此無意與高通以訴訟方式正面發(fā)生沖突。另一方面，高通在無線通信領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)地位和專利體量完全不是IDC這樣的企業(yè)所能夠比擬的，華為對高通貿(mào)然提起反壟斷訴訟的勝算遠不如對抗IDC在反壟斷案中那么容易。此外，高通將簽訂和不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議作為被許可人獲得其基帶芯片的條件。如果華為主動提起訴訟且敗訴，將會導致華為未來一個時期無法進入甚至必須退出美國或其他部分區(qū)域市場。

恰當提出訴求和理由  在華為訴IDC三大案件中，標準必要專利許可市場是案件的主要載體，但導火索則是標準必要專利被許可人——華為——的反壟斷訴求，即標準必要專利權(quán)人——IDC——濫用其市場支配地位，違反ETSI（歐洲電信標準化協(xié)會）、TIA（美國電信工業(yè)協(xié)會）等國際電信組織公認的“FRAND”（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，即公平、合理和無歧視）原則，損害競爭者的利益，損害競爭秩序。上述訴訟請求的確定，正好契合中國法院和反壟斷機構(gòu)制止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除和限制競爭行為、通過反壟斷維護市場競爭秩序的決心，以及通過具體案件確立反對“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”判例標桿的強烈愿望。但是，在對IDC的反專利劫持行動中，華為針對IDC在美國分別向國際貿(mào)易委員會請求337調(diào)查和向法院請求專利侵權(quán)救濟的行為，將反專利劫持訴求一分為二，即請求裁決“標準必要專利使用費爭議”和制止IDC作為標準必要專利權(quán)人“壟斷民事侵權(quán)”，起到了“一石二鳥”的效果，既大幅降低標準必要專利許可費率，又制止了IDC的壟斷民事侵權(quán)行為，并獲得相應(yīng)的損害賠償。而在國家發(fā)改委對高通反壟斷調(diào)查并處罰案中，調(diào)查問題始終聚焦于高通在CDMA、WCDMA、LTE無線通信標準必要專利許可市場和基帶芯片市場是否具有市場支配地位，是否實施了相應(yīng)的濫用市場支配地位行為。在調(diào)查過程中，國家發(fā)改委也充分聽取了高通公司的陳述和申辯。高通最終接受了國家發(fā)改委的行政處罰決定，并提出相應(yīng)的整改措施。

中國ICT企業(yè)應(yīng)如何借鑒

發(fā)展技術(shù)能力，積累專利組合：保障市場安全  知識產(chǎn)權(quán)是參與國際競爭的基本條件。缺乏核心技術(shù)、技術(shù)能力和自有知識產(chǎn)權(quán)，無法從根本上保障企業(yè)國際市場拓展的安全，最終也無法突破成本要素價格上升帶來的發(fā)展制約。僅有制造能力，企業(yè)很難抵御產(chǎn)業(yè)“冬天”和成本高企的雙重夾擊；只靠商業(yè)模式維系，企業(yè)也難擺脫本土競爭者的模仿趕超，遑論走出國門“與狼共舞”。因此，在積累了一定市場容量和現(xiàn)金流以后，這樣的中國ICT企業(yè)亟需克服組織浮躁，樹立“十年磨一劍”的組織文化，堅持發(fā)展自身的技術(shù)能力，通過多種渠道積累有價值的專利組合，實現(xiàn)技術(shù)能力和商業(yè)模式的平衡發(fā)展。

培育技術(shù)自信，實現(xiàn)專利價值：爭取利潤空間  20世紀80年代通過技術(shù)引進或技術(shù)模仿“新設(shè)”或“轉(zhuǎn)型”進入本土市場的一批中國ICT企業(yè)，已經(jīng)從后來者發(fā)展成為中國的行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)，成為實實在在的產(chǎn)業(yè)“在位者”。其中，有一部分企業(yè)已經(jīng)成為歐美領(lǐng)先企業(yè)不可忽視、甚至可怕的競爭對手。然而，要繼續(xù)轉(zhuǎn)變成可敬的競爭對手、獲得全球市場競爭的平等話語權(quán)，需要這部分企業(yè)表現(xiàn)出應(yīng)有的技術(shù)自信，敢于憑借積累的技術(shù)能力和專利組合，在不同法域向歐美跨國公司的單向?qū)＠S可模式和游戲規(guī)則說“不”。只有通過降低標準必要專利許可費率和實施非標準必要專利交叉許可等，實現(xiàn)自有知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值，才能為企業(yè)全球運營贏得更大的利潤空間，為企業(yè)在新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域加強研發(fā)投入和品牌發(fā)展提供持續(xù)的財務(wù)支持。

匹配經(jīng)營戰(zhàn)略，聚焦知識產(chǎn)權(quán)功能：贏得競爭優(yōu)勢  2015年6月，華為高級副總裁宋柳平先生在一次演講中提到，華為整個結(jié)構(gòu)設(shè)計，包括創(chuàng)新能力和知識產(chǎn)權(quán)，都是圍繞著經(jīng)營目標來設(shè)計的。所以華為沒有所謂的獨立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，一切戰(zhàn)略目標都是使自己能夠存活下來，并能夠在競爭中不斷地發(fā)展。這是華為知識產(chǎn)權(quán)頂層設(shè)計的精要。近些年來，中國部分企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)特別是專利功能出現(xiàn)了一些異化現(xiàn)象，如為了獲得政府資助或獎勵而申請專利，為了獲得高新技術(shù)企業(yè)資格而不得不申請專利，為了資本市場融資需要而緊急申請專利等。這些現(xiàn)象表明企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)疏離了經(jīng)營戰(zhàn)略目標，未能實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略的動態(tài)匹配。從華為的歷程可以看到，只有將知識產(chǎn)權(quán)嵌入企業(yè)整體經(jīng)營戰(zhàn)略，圍繞企業(yè)不同發(fā)展階段的經(jīng)營目標，有重點地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的“護航”“導航”和“領(lǐng)航”功能，才能保障企業(yè)全球運營安全，贏得可持續(xù)競爭優(yōu)勢。

對歐美跨國公司的啟示

及時調(diào)整針對華為等中國ICT企業(yè)的標準  中國雖然不是判例法國家，但深圳市中院和廣東省高院確立的“標準必要專利使用費糾紛”案由和“壟斷民事侵權(quán)糾紛”案由等，對其他法院仍然具有很強的借鑒價值。因此，一方面，歐美跨國公司在向中國ICT企業(yè)發(fā)出標準必要專利許可邀約時，應(yīng)當遵循“FRAND”原則開展標準必要專利許可，以免引起不必要的標準必要專利許可訴訟或反壟斷調(diào)查。另一方面，可以根據(jù)不同技術(shù)能力和專利需求的中國ICT企業(yè)采取差異化專利許可策略。在與華為、中興通訊等已經(jīng)擁有大量專利的跨國公司進行專利許可談判時，有必要將標準必要專利和非標準必要專利分開并明示，分別采取不同的原則進行許可談判。對于專利積累數(shù)量少、質(zhì)量低的中國企業(yè)，充分考慮被許可人對專利的需求，在區(qū)分標準必要專利和非標準必要專利的情況下，經(jīng)與被許可人談判協(xié)商，仍然可以進行打包許可。此外，如果需要與被許可人約定反向許可，應(yīng)當對被許可人反向許可的專利價值予以考慮，特別是部分中國被許可人同樣持有高價值專利組合。

持續(xù)跟蹤中國知識產(chǎn)權(quán)制度的動態(tài)變化，靈活運用救濟途徑  發(fā)展中國家不僅意味著新興的市場，也意味著制度的變革。一方面，歐美跨國公司有必要密切關(guān)注中國知識產(chǎn)權(quán)制度的最近進展，如從“知識產(chǎn)權(quán)大國”向“知識產(chǎn)權(quán)強國”轉(zhuǎn)型引發(fā)的新一輪知識產(chǎn)權(quán)制度改進，以及在北京、上海、廣州試點設(shè)立專門的、具有中級人民法院審判權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法院，開展知識產(chǎn)權(quán)審判改革試點等。另一方面，可以充分利用中國知識產(chǎn)權(quán)制度不斷完善的機遇，選擇恰當?shù)耐緩?，實現(xiàn)自身的知識產(chǎn)權(quán)價值。對在中國的非標準必要專利侵權(quán)行為，可以選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地法院及時提起訴訟，并在訴訟過程中尋求庭外和解、法庭調(diào)解或法庭判決等多種解決辦法。對于在中國的標準必要專利侵權(quán)行為，在協(xié)商不成的情況下，可以向法院提起“標準必要專利使用費糾紛”之訴，請求中國法院按照“FRAND”原則，責成侵權(quán)人支付相應(yīng)的標準必要專利許可費。也可以靈活選擇侵權(quán)行為地或侵權(quán)人所在地專利行政部門，通過行政執(zhí)法途徑制止專利侵權(quán)行為。

改變既有的商業(yè)思維和盈利模式，引領(lǐng)構(gòu)建全球數(shù)字化時代的商業(yè)生態(tài)  ICT產(chǎn)業(yè)是全球發(fā)展最活躍、競爭最激烈的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域之一，改變甚至顛覆既有產(chǎn)業(yè)的新興技術(shù)和商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，技術(shù)、市場和管理均面臨高度不確定性。為了避免產(chǎn)業(yè)在位者的“創(chuàng)新困境”，歐美跨國公司亟需利用自身在5G、下一代芯片、云計算和云服務(wù)等領(lǐng)域的技術(shù)和品牌優(yōu)勢，主動調(diào)整ICT產(chǎn)業(yè)的“單兵”發(fā)展模式，改變贏者通吃的商業(yè)思維，特別是改變已經(jīng)廣受詬病的單一專利許可盈利模式，采取更加開放的跨行業(yè)合作，推進5G、下一代芯片、云計算等領(lǐng)域的通行標準制定、技術(shù)創(chuàng)新及其商業(yè)應(yīng)用，引領(lǐng)華為等已經(jīng)追趕上來的中國企業(yè)共同構(gòu)建全新商業(yè)生態(tài)，贏得未來的“相對競爭優(yōu)勢”（華為CEO任正非先生在2015年1月22日冬季達沃斯論壇年會上提到這一概念）。

實際上，早在2014年9月26日，Intel就宣布以股權(quán)形式向清華紫光旗下從事芯片設(shè)計的展訊通信和銳迪科微電子投資約 15 億美元，聯(lián)合開發(fā)和銷售一系列基于英特爾架構(gòu)的系統(tǒng)芯片產(chǎn)品。無獨有偶，今年6月23日，高通與華為、比利時微電子研究中心、中芯國際宣布共同投資中芯國際集成電路新技術(shù)研發(fā)（上海）有限公司，開發(fā)下一代 CMOS 邏輯工藝，打造中國最先進的集成電路研發(fā)平臺。上述合作項目表明，歐美跨國公司正在調(diào)整既有商業(yè)思維，為構(gòu)建未來數(shù)字化時代的商業(yè)生態(tài)做出積極努力。

來源：《中歐商業(yè)評論》

作者：肖延高 電子科技大學副教授、中細軟知識產(chǎn)權(quán)管理研究中心主任

童文鋒 美國科羅拉多大學利茲商學院終身教授，北京大學光華管理學院特聘教授

劉佳佳 英國曼徹斯特大學商學院助理教授

編輯：IPRdaily王夢婷