理順網(wǎng)絡(luò)商標糾紛促進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新

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●2015年，受立案登記制及國家推進“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的影響，涉網(wǎng)商標侵權(quán)案件數(shù)量明顯增長?？梢灶A見，在未來相當長的時期內(nèi)，涉網(wǎng)商標侵權(quán)案件數(shù)量將繼續(xù)保持穩(wěn)步增長的態(tài)勢。

●在“萬眾創(chuàng)業(yè)、大眾創(chuàng)新”的背景下，無論是創(chuàng)業(yè)者還是司法者，都需要認識到商標侵權(quán)的法律風險——對權(quán)利人造成損害，對消費者利益造成損傷，對競爭秩序造成破壞，更給創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)埋下巨大隱患。

●互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭不僅是商業(yè)實力的競爭，更是綜合實力包括法律風險意識的競爭。因此，廣大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、創(chuàng)業(yè)者必須樹立商標法律意識，健全商標戰(zhàn)略，采取多種措施預防和避免網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的發(fā)生。

為進一步加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，解決圍繞電子商務(wù)、“互聯(lián)網(wǎng)+”而日益凸顯的網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)問題，北京市海淀法院開展專項調(diào)研。調(diào)研立足海淀區(qū)國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)示范區(qū)、核心區(qū)的區(qū)位優(yōu)勢，著眼“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”背景下創(chuàng)業(yè)者商標侵權(quán)風險的預防，總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)現(xiàn)狀、特點、原因、發(fā)展趨勢及類型化問題。

調(diào)研報告表示，自2015年以來，受立案登記制及國家推進“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的影響，涉網(wǎng)商標侵權(quán)案件數(shù)量明顯增長?？梢灶A見，在未來相當長的時期內(nèi)，涉網(wǎng)商標侵權(quán)案件數(shù)量將繼續(xù)保持穩(wěn)步增長的態(tài)勢。

與游戲、App軟件相關(guān)案件成為商標糾紛新類型

統(tǒng)計顯示，網(wǎng)站、搜索引擎競價排名、電子商務(wù)平臺商標侵權(quán)案件占全部涉網(wǎng)商標侵權(quán)案件的81%，涉游戲、App軟件等其他類型的案件數(shù)量相對較少，屬于近年新出現(xiàn)的案件類型。由于后者涉及軟件類別與注冊商標是否屬于相同或類似商品、服務(wù)的判斷，網(wǎng)絡(luò)作為必要的手段等因素的考量，審理結(jié)果往往事關(guān)相關(guān)軟件、App的前期投入和已有商譽積累，能否繼續(xù)使用直接影響市場占有率與消費者認知情況，個案中又經(jīng)常存在商標搶注等情況，對法官的法律適用水平要求較高，審理結(jié)果亦備受關(guān)注。

2014年審結(jié)的新浪拍客App被訴商標侵權(quán)案及2015年的滴滴打車APP被訴商標侵權(quán)案即屬此類情況。而同時期發(fā)生的“為為網(wǎng)”、“陸金所”、合拍等商標侵權(quán)案件，則凸顯打著知名商標旗號仿冒、傍名牌的亂象，折射出App市場商標搶灘情況的嚴重性。2015年受理的小米公司訴華忠公司小米e貸、珙利金融公司小米貸侵犯商標權(quán)二案，更折射出互聯(lián)網(wǎng)金融時代的商標亂象。

此類案件所涉被告，不僅包括百度、搜狗、淘寶、京東、新浪等知名公司，不少新興互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如小桔公司、優(yōu)個網(wǎng)、買啦網(wǎng)、窩窩團、糯米網(wǎng)等亦在其中，有的甚至數(shù)次被訴。值得注意的是，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始作為原告，發(fā)起針對其他互聯(lián)網(wǎng)公司的商標侵權(quán)訴訟，如騰訊公司就萌我愛等多家公司仿冒“英雄聯(lián)盟”、“天龍八部”等數(shù)款游戲起訴商標侵權(quán)，外資游戲巨頭威爾烏公司起訴DOTA游戲商標侵權(quán)，而小米公司也開始著力打擊以“小米”為宣傳噱頭的手機App及P2P金融平臺等。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)熱而商標意識差

近年來，涉及C2C、O2O商業(yè)模式的案件數(shù)量增加明顯，而涉及B2C、B2B模式的商標侵權(quán)案件則較少。

“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的提出，大批創(chuàng)業(yè)者紛紛加入競爭本就激烈的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，使得App名稱、游戲侵權(quán)等新類型案件層出不窮，給法官提出了法律適用上的更多挑戰(zhàn)。相較傳統(tǒng)線下商標侵權(quán)案件，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)案件的調(diào)解難度明顯較大，大部分案件都需要以判決方式結(jié)案，通過剛性的裁判來界定侵權(quán)與否的邊界。

網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)案件所涉領(lǐng)域范圍，不僅包括日常生活中的購物、娛樂、旅游、美食等領(lǐng)域，亦開始涉及理財、融資、信貸等金融領(lǐng)域。2015年以來，海淀法院受理了多起涉及網(wǎng)絡(luò)游戲仿冒、侵犯商標權(quán)及不正當競爭的案件，預測游戲產(chǎn)業(yè)可能成為侵權(quán)案件的重災區(qū)。

報告分析，涉網(wǎng)商標侵權(quán)案件的數(shù)量正逐年遞增，有這樣的主要原因：

在“大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)”的號召下，很多創(chuàng)業(yè)者都認為，移動互聯(lián)網(wǎng)時代創(chuàng)業(yè)的最好選擇就是做一款好的App，關(guān)鍵一環(huán)就是給App取一個閃亮、抓人、令人過目不忘的名字。而一擁而上選取美好詞匯命名的背景下，巧合重名、善意使用、惡意攀附等情況都可能發(fā)生。隨著 “互聯(lián)網(wǎng)+”行動的推進，更多企業(yè)將業(yè)務(wù)從線下發(fā)展到線上，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過域名注冊、電商仿冒、攀附商標等進行不正當競爭的侵權(quán)行為大幅增加。處于新興、草創(chuàng)階段的中小企業(yè)普遍缺乏商標意識，也是造成該類糾紛數(shù)量增多的重要原因。很多域名、商標投資者為了獲取巨額經(jīng)濟利益而非自己使用，盯著熱門、常用、高頻詞匯注冊了不少商標或者與知名商標相同的域名，待價而沽，伺機提起侵權(quán)之訴。

App、競價排名、電商平臺的商標侵權(quán)成為重點問題

通過對涉網(wǎng)商標侵權(quán)案件的類型化研究和梳理，報告認為以下三個領(lǐng)域的商標侵權(quán)問題有待進一步探討。

App應(yīng)用名稱商標侵權(quán)問題

App應(yīng)用名稱的商標侵權(quán)行為，主要表現(xiàn)為在相同或類似服務(wù)上使用與他人注冊商標相同或近似的應(yīng)用名稱，并存在致使相關(guān)公眾發(fā)生混淆的可能性。App應(yīng)用名稱作為經(jīng)營者意在區(qū)別商品或服務(wù)來源的標識，容易被不當利用而構(gòu)成商標侵權(quán)。

在App應(yīng)用名稱被訴商標侵權(quán)案件中，經(jīng)營者對應(yīng)用名稱的使用是否屬于商標性使用問題，往往成為雙方的爭議焦點。這方面的典型案例是新浪拍客App被訴侵犯他人商標權(quán)案。

在判斷App應(yīng)用提供服務(wù)的類別時，經(jīng)常會發(fā)生技術(shù)開發(fā)、中間環(huán)節(jié)、最終服務(wù)各環(huán)節(jié)中服務(wù)類別的交叉與重合。故對App服務(wù)類別的判斷，需要在傳統(tǒng)服務(wù)類別判斷規(guī)則的基礎(chǔ)上有所突破，充分考慮App提供服務(wù)的過程和特點。這里的典型案件是滴滴打車App被訴商標侵權(quán)案。

商標的本質(zhì)是其區(qū)分功能，混淆可能性是判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)的落腳點。在判斷對App應(yīng)用名稱是否造成了混淆可能時，除需要考慮商標與App名稱的近似性、商品或服務(wù)類別的類似性，還需要考慮注冊商標的顯著性程度，注冊商標的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

競價排名關(guān)鍵詞商標侵權(quán)問題

有關(guān)競價排名關(guān)鍵詞商標侵權(quán)案件涉及的第一個重要問題是：將他人商標作為搜索關(guān)鍵詞是否屬于商標性使用。

在司法實踐中，因多數(shù)案件屬于侵權(quán)人在以他人商標為關(guān)鍵詞進行競價的同時，在鏈接網(wǎng)頁的標題、描述中亦使用了原告商標，故法院多認定為商標性使用。

另一種情況則是僅以他人商標為搜索后臺選定的關(guān)鍵詞，在搜索頁面標題、介紹中均不出現(xiàn)，當用戶點擊該關(guān)鍵詞對應(yīng)的鏈接時，頁面直接跳轉(zhuǎn)到與被訴侵權(quán)人有關(guān)網(wǎng)站的情況。此時原告選擇主張不正當競爭的情形較多，但在商標侵權(quán)案件中法院傾向于認定為不構(gòu)成商標性使用。

第二個問題是搜索引擎服務(wù)提供商提供服務(wù)的性質(zhì)。目前絕大多數(shù)判決認為，搜索引擎服務(wù)商提供的是基于搜索引擎技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)，本質(zhì)上仍為信息檢索服務(wù)。在近年的判決中，有法院將搜索引擎服務(wù)商提供的服務(wù)定性為廣告服務(wù)，認為推廣服務(wù)與純粹基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在區(qū)別。

第三個問題是搜索引擎服務(wù)提供商的責任。通說認為，在谷歌、百度、搜狗搜索引擎服務(wù)提供商并未直接向競價者提供關(guān)鍵詞的情況下，僅存在是否構(gòu)成間接侵權(quán)的問題。司法實踐中，對搜索引擎服務(wù)商如何承擔責任問題確立了以下規(guī)則：第一，搜索引擎服務(wù)商對他人參與競價的關(guān)鍵詞不負有事先、主動審查義務(wù)，僅對違反法律規(guī)定的敏感詞匯進行事先過濾；第二，搜索引擎服務(wù)商需要自行提供證據(jù)證明已盡到必要的提示、告知義務(wù)，如網(wǎng)站中是否有必要的知識產(chǎn)權(quán)條款、是否有暢通的侵權(quán)通知機制等；第三，在接到權(quán)利人通知后需及時刪除涉嫌侵權(quán)信息，避免損害結(jié)果進一步擴大；第四，對于將具有很高知名度的商標作為競價排名的關(guān)鍵詞，搜索引擎服務(wù)商需承擔更高的注意義務(wù)，若其未進行必要過濾，可能推定其應(yīng)當知道涉案關(guān)鍵詞構(gòu)成侵權(quán)；第五，搜索引擎服務(wù)商不應(yīng)為他人參與競價進行關(guān)鍵詞推薦，如存在主動推薦關(guān)鍵詞的行為，可能推定搜索引擎服務(wù)商對侵權(quán)行為“明知”或“應(yīng)知”。

電子商務(wù)平臺的商標侵權(quán)問題

近年來，以淘寶、天貓、京東、蘇寧易購、唯品會等為代表的電商平臺迅速發(fā)展，而其中的商標侵權(quán)現(xiàn)象也屢見不鮮。圍繞電商平臺的商標侵權(quán)問題，主要有以下難點：

一是電商平臺的侵權(quán)責任形態(tài)。電商平臺應(yīng)承擔的責任形態(tài)由其提供服務(wù)的性質(zhì)決定。電商平臺的服務(wù)包括四種類型：一為自營服務(wù)，二為聯(lián)營服務(wù)，三為僅提供在線銷售平臺，四是混合服務(wù)。依據(jù)電商平臺提供服務(wù)性質(zhì)的不同，其應(yīng)承擔的責任亦有所差異：第一，直接侵權(quán)責任。提供自營、聯(lián)營服務(wù)的電商應(yīng)承擔直接侵權(quán)責任。第二，間接侵權(quán)責任。電商承擔間接侵權(quán)責任包括幫助侵權(quán)的連帶賠償責任、就損害擴大部分應(yīng)承擔的連帶賠償責任。

二是電商平臺間接侵權(quán)的主觀過錯判斷。電商平臺對平臺經(jīng)營者的資質(zhì)應(yīng)當進行必要的事先審查，但對其并未參與銷售、分成的商品是否存在商標侵權(quán)行為并不負有事先的主動審查義務(wù)。但當有確切證據(jù)能夠證明電商平臺存在應(yīng)知或明知他人利用其平臺實施侵權(quán)行為時，仍要承擔責任。如在呷哺呷哺公司訴窩窩團公司、石家莊呷哺公司侵犯商標權(quán)一案中，法院認為窩窩團公司作為團購網(wǎng)站，注意義務(wù)應(yīng)限制在合理范圍內(nèi)，其對石家莊呷哺公司的經(jīng)營資質(zhì)、商品等進行了一定審核，并在收到起訴書后及時下線，已盡合理注意義務(wù)，不承擔賠償責任。

網(wǎng)絡(luò)商標使用免責免賠情形

并非所有的商標使用都要承擔商標侵權(quán)損害賠償責任。司法實踐中，常見的網(wǎng)絡(luò)商標使用免責、免賠情形主要有：

一是在先使用?！渡虡朔ā返?9條第3款規(guī)定了商標在先使用的問題，即如使用人能夠證明其在商標注冊權(quán)利人之前已使用了商標，且該使用已具有一定影響，可豁免商標侵權(quán)責任。

二是正當使用。《商標法》第59條規(guī)定了商標的正當使用。正當使用需滿足客觀上屬于描述性使用、主觀上具有善意使用意圖，且使用行為未超過合理限度。

三是此前三年未實際使用。為防止權(quán)利人注冊商標后棄之不用導致商標資源長期閑置，《商標法》規(guī)定了連續(xù)三年停止使用撤銷制度，同時亦增加了三年內(nèi)未使用商標不予賠償?shù)闹贫取?/span>

法律邏輯要理解并規(guī)范商業(yè)邏輯

報告認為，如何在現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下樹立商標品牌、防止商標侵權(quán)、減少商標糾紛，將是規(guī)制競爭的不二法則。在“萬眾創(chuàng)業(yè)、大眾創(chuàng)新”的背景下，無論是創(chuàng)業(yè)者還是司法者，都需要認識到商標侵權(quán)的法律風險——對權(quán)利人造成損害，對消費者利益造成損傷，對競爭秩序造成破壞，更給創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)埋下巨大隱患?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭不僅是商業(yè)實力的競爭，更是綜合實力包括法律風險意識的競爭。因此，廣大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、創(chuàng)業(yè)者必須樹立商標法律意識，健全商標戰(zhàn)略，采取多種措施預防和避免網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的發(fā)生。

而作為司法者，法院亦需要通過合理界定商標侵權(quán)邊界、適度提高侵權(quán)判賠標準、更多采取訴訟禁令以及就侵權(quán)風險發(fā)出司法建議等多種方式，在尊重、理解商業(yè)邏輯的同時，以法律邏輯規(guī)范商業(yè)邏輯，從而促進有序競爭，為互聯(lián)網(wǎng)的繁榮發(fā)展提供更好的法律保障。

來源：經(jīng)濟參考報

編輯：IPRdaily 王夢婷