專利戰(zhàn)法之“廣積糧”（防守戰(zhàn)+進(jìn)攻戰(zhàn)+封鎖競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手）

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如企業(yè)下定決心走技術(shù)路線，以技術(shù)為工具參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，則應(yīng)當(dāng)重視我們數(shù)千年來的軍事戰(zhàn)略：“兵馬未動(dòng)，糧草先行”。何謂“兵馬”，產(chǎn)品；何謂“糧草”，專利。企業(yè)若要走技術(shù)路線，首先需要深刻理會(huì)“廣積糧”策略。

什么是專利“糧草”？

專利一詞雖不絕于耳，但絕大多數(shù)人并不了解這個(gè)概念，甚至很多法律工作者也不清楚。專利其實(shí)沒有什么神秘的，也不是我們想象的“高、大、上”。手機(jī)、芯片、家具、電飯鍋……我們?nèi)粘Ｒ姷降?、使用的這些產(chǎn)品都由大量的專利保護(hù)著。甚至可以說，有產(chǎn)品的地方，就有專利的蹤跡。

于作者而言，作者就把下面圖片顯示的凳子結(jié)構(gòu)申請(qǐng)了專利（授權(quán)公告號(hào)：CN201520481824），其中要求專利保護(hù)的主要技術(shù)方案是：“一種座具，包括支腿和座板，其特征在于：所述座板上開設(shè)有承托槽?！边@個(gè)技術(shù)方案主要針對(duì)，人們長(zhǎng)時(shí)間坐在凳子上辦公、學(xué)習(xí)所導(dǎo)致的人體腰痛疾病。為此，這個(gè)專利采用的解決方案是：在普通凳子結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，將人體尾椎常接觸的部位挖空，使得來自凳子的反作用力大大減小，通過減輕人體尾椎所受到的來自凳子的反作用力來減輕腰椎疲勞。大家看，專利其實(shí)就這么簡(jiǎn)單！

為什么要用專利“糧草”？

“共有”技術(shù)很難讓產(chǎn)品獨(dú)特，專有技術(shù)才容易形成差異化，而專利是保護(hù)專有技術(shù)的主要形式。

要理解這一點(diǎn)，大家需要明白一個(gè)概念，叫“共有”?！肮灿小笔谴蠹夜餐兄?。在技術(shù)領(lǐng)域，有很多東西是“共有”的， 比如說，古代的水車結(jié)構(gòu)，100年前的汽車結(jié)構(gòu)和制造方法，現(xiàn)在的部分因特網(wǎng)技術(shù)。這些技術(shù)是人類在長(zhǎng)達(dá)幾千、幾萬年，甚至幾十萬年的過程中開發(fā)、利用自然資源的結(jié)晶，是人類文明的有力見證。這些技術(shù)是人類社會(huì)所“共有”的。任何一個(gè)人不需要其他任何一個(gè)人同意，就可以實(shí)施這些技術(shù)。企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過程中可以隨意使用這些“共有”的人類文明。然而，這些“共有”的東西對(duì)企業(yè)的發(fā)展來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)?，這些是“共有”的，企業(yè)、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可以隨心使用這些“共有”技術(shù)，企業(yè)與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間不太可能因?yàn)椤肮灿小奔夹g(shù)而形成差異化。沒有差異化，生產(chǎn)出的產(chǎn)品就沒有個(gè)性。沒有個(gè)性，也就不會(huì)有買方。

企業(yè)如想在技術(shù)方面有自己的個(gè)性，還需要點(diǎn)別的東西。這個(gè)東西就是屬于自己獨(dú)占的技術(shù)，別人不能使用的技術(shù)。按照我們現(xiàn)有的法律制度設(shè)計(jì)，這種專屬于自己的技術(shù)絕大多數(shù)采用專利來保護(hù)，少部分用商業(yè)秘密保護(hù)。如沒有專利、商業(yè)秘密制度的保護(hù)，即便是自己聘請(qǐng)工程師研發(fā)出來的技術(shù)，也屬于人類“共有”的。與商業(yè)秘密相比，專有技術(shù)以專利為主。專利才是保護(hù)專有技術(shù)的主要形式。

為什要“廣積糧”？

在以往我們接觸的原告中，相當(dāng)一部分企業(yè)僅擁有為數(shù)不多的幾件或十來件專利，而其中真正能夠用來打侵權(quán)官司的也就一、兩件。其實(shí)，這樣的專利結(jié)構(gòu)不可能滿足購(gòu)買者多層次需求，也很難為產(chǎn)品建立起保護(hù)網(wǎng)，更談不上用專利手段擠壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)空間。

簡(jiǎn)單的專利組合不可能滿足購(gòu)買者多層次需求。有了專利，就有了“糧草”。但有了專利“糧草”并不表示一定可以有效參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。企業(yè)若想靠技術(shù)贏得一席之地，必須要用技術(shù)來滿足購(gòu)買者的需求，而現(xiàn)實(shí)中，購(gòu)買者的需求往往是多角度、多層次的，這就是我們平常所稱的細(xì)分市場(chǎng)。在某一市場(chǎng)（如小汽車市場(chǎng)、電飯鍋、電視機(jī)市場(chǎng)），雖然大企業(yè)會(huì)給自己的產(chǎn)品進(jìn)行定位（如奔馳汽車講求乘坐人的舒適，寶馬汽車宣傳駕駛員的快感，沃爾沃則以安全為其首要目標(biāo)），但支撐這些定位的技術(shù)往往不只限于這些定位所直接需要的技術(shù)：奔馳、寶馬、沃爾沃在環(huán)保、使用壽命等方面的技術(shù)并不比一些汽車差。因此，如企業(yè)想更好地贏得市場(chǎng)，在一個(gè)點(diǎn)上栓住購(gòu)買者的“胃”往往是不夠的，適當(dāng)?shù)卦谙嚓P(guān)的其它領(lǐng)域進(jìn)行必要的研究顯得很有必要。這就決定了作為研究成果表現(xiàn)形式的專利數(shù)量肯定是眾多的，而不是單一的。

少量專利很難為產(chǎn)品建立起保護(hù)網(wǎng)。通常來講，一件受市場(chǎng)熱捧的產(chǎn)品會(huì)有多個(gè)創(chuàng)新點(diǎn)：Iphone手機(jī)在剛推出市場(chǎng)時(shí)，外形美觀、大方，內(nèi)存大，上網(wǎng)數(shù)度快，攝像頭像素足夠高，還可以下載、刪除APP。專利要求單一性，多個(gè)創(chuàng)新點(diǎn)靠一件或幾件專利來保護(hù)是不可能的，只有數(shù)十、數(shù)百，甚至數(shù)千件專利才可能為這樣的流行產(chǎn)品建立起法律保護(hù)網(wǎng)。

少量專利往往不足以應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)起的無效訴訟。如現(xiàn)代化軍隊(duì)需要陸軍、空軍、海軍、戰(zhàn)略導(dǎo)彈部隊(duì)聯(lián)合作戰(zhàn)一樣，一件專利畢竟太單薄了！對(duì)于一些熱門產(chǎn)品涉及的專利，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手會(huì)“削尖了腦袋”申請(qǐng)宣告它們無效。大家所熟知“偉哥”萬艾可產(chǎn)品涉及的專利技術(shù)就經(jīng)歷了長(zhǎng)達(dá)多年的跌宕起伏的無效之路。一些媒體曾報(bào)道，“用于治療陽(yáng)痿的吡唑并嘧啶酮類”的（“偉哥”萬艾可產(chǎn)品涉及的專利，號(hào)碼：94192386．Ｘ號(hào)）技術(shù)在中國(guó)獲得專利授權(quán)后，國(guó)內(nèi)就有十多家企業(yè)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求宣告“偉哥”萬艾可專利無效。2004年，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出決定，宣告該專利無效。在經(jīng)過北京市第一中級(jí)人民法院一審后，北京市高級(jí)人民法院在2007年二審判決時(shí)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)的無效決定才被最終撤銷，專利權(quán)利人美國(guó)輝瑞公司才得以松了口氣。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)每年都會(huì)審理大量的專利無效宣告案件。

怎樣運(yùn)用“廣積糧”策略？

用文字來說明技術(shù)問題不是一件容易的事。為把這一問題簡(jiǎn)單化，我們一起來看看某魚缸企業(yè)的如下專利：

某魚缸生產(chǎn)企業(yè)成立于2004年，擁有固定資產(chǎn)1億多，也擁有某省著名商標(biāo)。從2007年申請(qǐng)第一件專利開始，該公司共申請(qǐng)了 8件發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?/p>

在2007年，該公司申請(qǐng)了中國(guó)實(shí)用新型專利一件，該專利主要是用來提高魚缸的觀賞性和解決魚缸換水不便問題。

該企業(yè)提出了如下獨(dú)立權(quán)利要求：

在2008年，該公司繼續(xù)魚缸美觀角度研發(fā)，當(dāng)時(shí)申請(qǐng)了六件專利。這些專利主要是將植物與魚缸結(jié)合，提高觀賞性。

1、2008年第1件專利：

該公司要求保護(hù)的主要技術(shù)方案（權(quán)利要求1）是：

2、2008年第2件

該公司要求保護(hù)的主要技術(shù)方案（權(quán)利要求1）是：

3、2008年第3件專利

該公司要求保護(hù)的主要技術(shù)方案（權(quán)利要求1）是：

該公司要求的主要技術(shù)方案（權(quán)利要求1）是：

在2011年，該公司又申請(qǐng)了一件實(shí)用新型專利。該專利主要是將LED燈植入魚缸。

該公司要求保護(hù)的主要技術(shù)方案（權(quán)利要求1）是：

2011年后，該公司再無申請(qǐng)新的魚缸發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?qǐng)。

如果大家是該公司的競(jìng)爭(zhēng)者，大家想想看，這些專利對(duì)大家會(huì)形成壓力嗎？很難！簡(jiǎn)單說兩點(diǎn)：

1.專利數(shù)量太少，專利點(diǎn)太單一，在購(gòu)買者關(guān)心的若干個(gè)點(diǎn)上沒有給競(jìng)爭(zhēng)者建立起技術(shù)壁壘。從上述專利申請(qǐng)時(shí)間分布和技術(shù)特征看，該公司的專利基本上以解決魚缸美感為主，采用的手段是將假山、花瓶、景觀造林、LED等現(xiàn)有的物品與魚缸結(jié)合，來提高觀賞性。對(duì)大多數(shù)普通市民來講，除了美觀外，更多人可能更關(guān)心魚缸如何方便使用：例如，白領(lǐng)上班或出差時(shí)，金魚如何喂養(yǎng)？這需要控制技術(shù)來在需要的時(shí)間給金魚投食、換水、充氧。在2007年，我們?cè)诠I(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域其實(shí)早就有了類似的技術(shù)，只是沒有人把它們運(yùn)用到魚缸上而已。該公司的競(jìng)爭(zhēng)者完全可以從解決自動(dòng)投食、換水、充氧角度出發(fā)，研究魚缸技術(shù)，進(jìn)而打動(dòng)購(gòu)買者，插入魚缸市場(chǎng)。

2.上述部分專利的權(quán)利要求撰寫質(zhì)量有待進(jìn)一步提高，不能充分保護(hù)專利權(quán)利人的發(fā)明創(chuàng)造。對(duì)于2007年專利的權(quán)利要求1，我們用黑體字列出了這項(xiàng)專利的弱點(diǎn)，這些弱點(diǎn)很可能會(huì)讓競(jìng)爭(zhēng)者規(guī)避這件專利稱謂可能，從而該公司會(huì)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造失去獨(dú)占的權(quán)利。如果專利數(shù)量太少，一旦有專利被規(guī)避，則很難會(huì)有別的專利對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者構(gòu)成制約。

一種觀賞魚缸，包括貯水缸和底座，其特征在于在貯水缸放置在底座上，底座位于貯水缸旁邊的位置處設(shè)置假山（注：花或裝飾性的其它物品有可能可以規(guī)避本技術(shù)特點(diǎn)），在貯水缸底部（注:不一定需要在底部，中、下部是否也可以？）引出的吸水管與水泵的進(jìn)水口相通，水泵的出水口高于貯水缸的上開口而且對(duì)著水槽的最（注：這樣的表述很脆弱）上端，假山上的水槽由上至下迂回曲折（注：采用直線形水槽似乎也可以）且其下端的出水口延伸到貯水缸上方；所述水泵的水葉位于貯水缸水位線以下。

如果不適用等同原則，這些表述會(huì)讓這件專利幾乎失去了保護(hù)專利權(quán)人的目的，更不用說可以給到競(jìng)爭(zhēng)者壓力，他們更不會(huì)花錢無效這件專利了。

結(jié)語(yǔ)：

廣積糧之法，要求企業(yè)用大量專利建立起防止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手侵入自己目標(biāo)市場(chǎng)的“護(hù)城河”，這是防守戰(zhàn)法。如想主動(dòng)些，打進(jìn)攻戰(zhàn)， 需要用更多的專利來封鎖競(jìng)爭(zhēng)者，把他們圍在一個(gè)狹小空間內(nèi)。無論哪種戰(zhàn)法，一件或幾件專利幾乎是無法做到的，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手總會(huì)有辦法繞開這些專利。堅(jiān)固的專利“城墻”往往需要幾十，幾百，甚至數(shù)千件專利來護(hù)衛(wèi)一件產(chǎn)品，或給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手建立起技術(shù)壁壘。因此，一件或數(shù)件寫得再完美的專利，也是脆弱的。要想用專利對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手形成戰(zhàn)略威懾，必須要用“釘子”精神在多個(gè)點(diǎn)、在縱深方向創(chuàng)造發(fā)明更多的先進(jìn)技術(shù)，并將這些技術(shù)申請(qǐng)成為一系列專利組合，形成一張用專利編織的網(wǎng)。

來源：廣州金鵬律師事務(wù)所

作者：吳秀榮 朱原心

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷