判斷游戲名稱是否商標(biāo)侵權(quán)的兩個(gè)關(guān)鍵問題

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涉及游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)問題，應(yīng)從商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的一般規(guī)則出發(fā)，結(jié)合游戲行業(yè)的特點(diǎn)，綜合考量是否屬于商標(biāo)性使用、是否導(dǎo)致混淆以及是否存在其他抗辯事由等問題。本文擬重點(diǎn)分析游戲名稱的“商標(biāo)性使用”和“混淆可能性”兩個(gè)關(guān)鍵問題。

問題一：是否屬于“商標(biāo)性使用”

實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)需首先考慮是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。按照《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)是“用于識(shí)別商品來源的行為”?！?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標(biāo)權(quán)人如認(rèn)為他人的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，其必須證明他人的行為屬于商標(biāo)性使用行為，即他人對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用應(yīng)能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)?！保?］

判斷游戲名稱是否侵犯商標(biāo)權(quán)，同樣應(yīng)當(dāng)首先考慮該名稱是否發(fā)揮區(qū)分來源的作用，是否屬于商標(biāo)性使用。一般情況下，游戲名稱具有區(qū)分游戲來源的作用，屬于商標(biāo)性使用，但大致有以下兩種例外情況。

第一種情況是未突出作為游戲名稱使用，難以發(fā)揮識(shí)別作用。比較典型的比如游戲名稱僅僅出現(xiàn)在游戲介紹的文字中，或者相關(guān)文字主要用以描述游戲的角色、道具、人物名稱、故事場(chǎng)景等。在“口袋西游”案［2］中，原告主張享有“芙蓉仙子”等24個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，但被告是將相關(guān)文字用于描述游戲中角色或道具等，即作為相關(guān)角色、道具等的名稱，且并未突出使用，客觀上不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將上述文字與被告之間形成特定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不屬于商標(biāo)性使用。

第二種情況是雖然突出作為游戲名稱使用，但僅屬于“描述性使用”。即，對(duì)相關(guān)詞匯的使用是基于該文字本身含義，用以描述服務(wù)的內(nèi)容特點(diǎn)等，并非為了指示自己商品或服務(wù)的特定來源。典型的如“大富翁”案［3］：“大富翁”主要用來指代“按骰子點(diǎn)數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實(shí)經(jīng)商之道的游戲”，并且，相關(guān)公眾對(duì)此已經(jīng)熟知。當(dāng)被告使用“大富翁”時(shí)，相關(guān)公眾并不會(huì)將其作為商標(biāo)識(shí)別。類似的情況還有“三代”、“保皇”、“挖坑”等案：三代游戲、?；视螒?、挖坑游戲作為特定撲克游戲的通用名稱，已被社會(huì)公眾普遍知悉和接受，相關(guān)公眾在看到這些詞匯時(shí)，不能將其作為商標(biāo)識(shí)別，被告使用相關(guān)游戲名稱不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

問題二：是否有“混淆可能性”

判斷商標(biāo)侵權(quán)以“混淆可能性”為核心，商品/服務(wù)相同或類似、商標(biāo)相同或近似這兩個(gè)問題是主要的判斷因素。除此之外，注冊(cè)商標(biāo)本身的知名度和顯著性、被控侵權(quán)行為的主觀惡意等也是重要考量因素。

第一、被控侵權(quán)游戲與注冊(cè)商標(biāo)核定商品/服務(wù)是否相同或類似。游戲涉及到的商標(biāo)注冊(cè)類別主要是第9類“計(jì)算機(jī)游戲軟件”等商品和第41類“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”等服務(wù)。前者主要包括依靠下載客戶端在電腦上操作的“客戶端游戲”，比如2001年以來《石器時(shí)代》、《仙境傳說》等。后者主要包括基于Web瀏覽器的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而成的在線多人互動(dòng)游戲，即“Web游戲”，比如2007年以來的《傲視天地》、《神仙道》等。而當(dāng)前流行的“手游”，比如《刀塔傳奇》、《爐石傳說》等，與前述兩類商品或服務(wù)均存在緊密聯(lián)系。當(dāng)前涉及游戲名稱商標(biāo)侵權(quán)的糾紛中，“手游”占有很大比例。若主張侵權(quán)方的商標(biāo)同時(shí)注冊(cè)在這兩個(gè)類別，相對(duì)較為容易判斷。比如在“穿越火線”案中，原告獨(dú)家享有第9類、第41類穿越火線注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)。但如果主張權(quán)利一方與被控侵權(quán)方在兩個(gè)類別各自享有商標(biāo)權(quán)，則問題變得復(fù)雜，需要綜合其他因素，結(jié)合相關(guān)行為正當(dāng)性等進(jìn)行判斷。

第二、商標(biāo)相同或近似的判斷。相同或近似主要是從游戲名稱與注冊(cè)商標(biāo)的整體呼叫、字形以及含義上進(jìn)行區(qū)分。游戲名稱商標(biāo)侵權(quán)案例中，比較常見的是核心文字相同，從含義上導(dǎo)致混淆。比如，在“口袋夢(mèng)幻”一案中，原告注冊(cè)商標(biāo)為“夢(mèng)幻西游”，由于該商標(biāo)用于涉及“西游記”題材網(wǎng)絡(luò)在線游戲服務(wù)，故“夢(mèng)幻”一詞是判斷商標(biāo)是否相同、近似的重點(diǎn)。涉案商標(biāo)“口袋夢(mèng)幻”包含了“夢(mèng)幻”一詞，亦用于涉及“西游記”題材網(wǎng)絡(luò)在線游戲服務(wù)，容易造成相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案游戲來自同一市場(chǎng)主體，或存在經(jīng)營(yíng)上、組織上或法律上的關(guān)聯(lián)。

第三、注冊(cè)商標(biāo)本身知名度與顯著性程度。注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)權(quán)利人大量使用的，相關(guān)公眾基于對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的熟知，在看到被控使用行為時(shí)，更容易聯(lián)想到在先商標(biāo)，混淆可能性更高。涉及游戲名稱的商標(biāo)侵權(quán)案件多為這一情形，在“穿越火線”一案中，原告游戲“穿越火線”推出市場(chǎng)較長(zhǎng)時(shí)間并獲得較高市場(chǎng)認(rèn)知度，被告使用的“穿越火線2”容易使人聯(lián)想到原告經(jīng)營(yíng)的游戲。反之，結(jié)論則可能不同。在“大富翁”案中，法院認(rèn)為，原告的“大富翁”商標(biāo)“未實(shí)際使用，故其顯著性和知名度極其有限”，進(jìn)入被告公司網(wǎng)站的相關(guān)公眾不太可能將涉案游戲名稱解讀成原告商標(biāo)。

第四、惡意因素。商標(biāo)侵權(quán)判定并不以行為人主觀過錯(cuò)為要件，但是，被控侵權(quán)者具有故意攀附在先注冊(cè)商標(biāo)知名度等意圖的，無疑會(huì)增加混淆可能性。在“穿越火線”一案中，原告經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲《穿越火線》數(shù)年并具有較高的知名度，被告游戲原名為《反恐殺手3敢死隊(duì)》，運(yùn)營(yíng)數(shù)月后改名為《穿越火線2（反恐精英版）》，且沒有其他更為該名的合理理由。顯然，被告具有攀附原告《穿越火線》商譽(yù)的主觀目的，其刻意使用“穿越火線2”，很容易使人誤以為是《穿越火線》的升級(jí)版本。

注釋：

［1］祝建軍:《判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提——蘋果公司商標(biāo)案引發(fā)的思考》，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年01期。

［2］見(2013)海民初字第27744號(hào)判決書。

［3］見(2007)滬一中民五(知)終字第23號(hào)、(2006)浦民三(知)初字第125號(hào)判決書。

來源：超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作者：楊靜安

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷