關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利實(shí)務(wù)動(dòng)態(tài)與整理

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前言

外觀設(shè)計(jì)專利似乎是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為冷門的話題，由于技術(shù)含量與復(fù)雜性的特點(diǎn)，比起發(fā)明或?qū)嵱眯滦涂此埔采倭艘恍┭芯康膬r(jià)值。筆者不才，入行多年也只因涉足消費(fèi)品行業(yè)而開始關(guān)注外觀專利，然而正所謂“人生有涯知無涯, 知之愈多, 悔之愈多”，越是了解便越收起輕慢之心，那些看似細(xì)枝末節(jié)卻又事關(guān)重大的實(shí)務(wù)操作，如圖片的繪制、照片的拍攝、簡要說明的撰寫，著實(shí)令筆者開闊眼界又獲益良多。

以下，筆者從制度規(guī)定出發(fā)，結(jié)合實(shí)踐簡單總結(jié)了一些外觀專利方面的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，與諸位同仁分享。

一、《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于進(jìn)一步提升專利申請(qǐng)質(zhì)量的若干意見》等對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利的影響

國知局于2013年末發(fā)布《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于進(jìn)一步提升專利申請(qǐng)質(zhì)量的若干意見》（簡稱“《意見》”）從提升專利申請(qǐng)質(zhì)量，發(fā)揮專利制度激勵(lì)和保護(hù)創(chuàng)新的作用，支撐創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展的目的出發(fā)，直白的指出了目前國內(nèi)專利申請(qǐng)方面存在的嚴(yán)重問題。“有數(shù)量無質(zhì)量”的反思終于從業(yè)內(nèi)上升到了政策層面。在筆者曾參加的座談會(huì)上，某位國知局人士曾直言，做專利最大的好處就在于拿補(bǔ)貼，不做白不做。在報(bào)項(xiàng)目評(píng)獎(jiǎng)過程中，絕大多數(shù)也都粗暴的以專利數(shù)量作為評(píng)價(jià)指標(biāo)。同時(shí)，各式各樣的奇葩說明書也暴露了專利申請(qǐng)文件撰寫水平較低的現(xiàn)狀。

《意見》在歸納問題的同時(shí)，從政策導(dǎo)向、監(jiān)管機(jī)制、能力建設(shè)和保障措施四個(gè)方面提出了解決方案。盡管免不了一些官方文件的空話套話，但針對(duì)專利資助政策和專利代理行為等重災(zāi)區(qū)所提出的調(diào)整和對(duì)應(yīng)的查處監(jiān)督制度，還是反應(yīng)了國知局一貫務(wù)實(shí)的作風(fēng)。

雖然《意見》頒布的時(shí)間并不長，但專利審查方面的從嚴(yán)把關(guān)實(shí)際已體現(xiàn)在2013年外觀專利申請(qǐng)量上升勢頭趨緩以及復(fù)審案件大幅增加之中。單就筆者所在公司的外觀設(shè)計(jì)專利已經(jīng)收到了兩次莫名其妙以往絕少出現(xiàn)的補(bǔ)正通知。因此，《意見》中“強(qiáng)化對(duì)明顯不具備新穎性的實(shí)用新型專利申請(qǐng)和明顯屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的審查”的措施在目前看來的確不是一句空話。

此外，2013年9月引人關(guān)注的審查指南修改對(duì)于實(shí)用新型和外觀申請(qǐng)的主動(dòng)檢索規(guī)定，也顯示了國知局早已有了成熟的質(zhì)量改善規(guī)劃。下一步，國知局將有什么新動(dòng)作，將出臺(tái)或修改什么樣的配套規(guī)定，著實(shí)令人期待。

二、外觀設(shè)計(jì)的“創(chuàng)作高度”

在學(xué)術(shù)理論和實(shí)際案例中，盡管存在爭議，“創(chuàng)作高度”曾被廣泛用于著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)的認(rèn)定，即版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)等智力勞動(dòng)成果客體包含著一個(gè)隱性的特征：藝術(shù)性。然而藝術(shù)性存在眾所周知的主觀差異，即便是成文法規(guī)中也只能以“富有美感”這樣的曖昧描述進(jìn)行限定。

即便如此，目前外觀設(shè)計(jì)專利審查的突破核心的有效途徑，顯然在于把握申請(qǐng)客體的創(chuàng)作高度。當(dāng)然，創(chuàng)作高度并非著作權(quán)語境下的藝術(shù)創(chuàng)作高度及其帶來的超越功能性設(shè)計(jì)的視覺美學(xué)效果。事實(shí)上，目前采取的標(biāo)準(zhǔn)可能是引自美國專利法，區(qū)別于發(fā)明與實(shí)用新型三性要求的“第四性”：裝飾性。

如果以此與著作權(quán)要求的藝術(shù)性比較，顯然還需要大量的分析與論證。由于不在本文討論范圍之內(nèi)，故請(qǐng)?jiān)试S筆者略過不表。（然而實(shí)務(wù)中，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的交叉與重疊對(duì)于大部分企業(yè)都是經(jīng)常面對(duì)的棘手問題。不僅在設(shè)計(jì)階段要考慮到多重申請(qǐng)的問題，維權(quán)過程中如何利用多重保護(hù)，如何同時(shí)與專利局、工商局和版署周旋也是令不少法務(wù)和律師為之頭疼的問題。）不過單論外觀設(shè)計(jì)，還是可以清楚的將創(chuàng)作高度理解為實(shí)用性與裝飾性的融合。


三、外觀設(shè)計(jì)的審查/無效判斷

上述創(chuàng)作高度結(jié)合基本三性顯然需要結(jié)合實(shí)際，具體到應(yīng)用，無疑是用以解決外觀設(shè)計(jì)專利的審查和無效問題，其中最重要的問題又無非是以下幾個(gè)：如何比較？誰來判斷？又可以引申出實(shí)用性與裝飾性的關(guān)系，整體設(shè)計(jì)的限制范圍以及設(shè)計(jì)的組合問題。筆者將結(jié)合審查指南在下文進(jìn)行闡釋。

1、判斷主體

審查指南中使用了極具迷惑性的“一般消費(fèi)者”一語，顯然不是日常語境下的該詞原義。實(shí)際應(yīng)注意的是所述消費(fèi)者的兩個(gè)特點(diǎn)：即對(duì)相同或近似產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性了解和形狀、圖案與色彩上區(qū)別的一定分辨力但又不會(huì)注意其微小變化。

因此，比照其他專利類型中的同類詞“一般技術(shù)人員”進(jìn)行理解方能總結(jié)出判斷主體應(yīng)當(dāng)達(dá)到的要求。簡而言之，應(yīng)假設(shè)作為判斷主體的人或群體，了解兩個(gè)方面的內(nèi)容：產(chǎn)品之用途、組成部分及其功能、用途、使用狀態(tài)和環(huán)境、限制范圍（下文詳述）；轉(zhuǎn)用、組合的常用設(shè)計(jì)手法。此時(shí)的了解，也需要從審查指南的角度出發(fā)，定義為“簡單知道以上，無所不曉未滿”的整體及一般狀況的通曉。

2、功能性設(shè)計(jì)/常規(guī)設(shè)計(jì)

對(duì)于外觀專利從業(yè)者而言，功能性設(shè)計(jì)也是一個(gè)難以把握的概念。但在實(shí)際操作中，依然公認(rèn)由功能確定的設(shè)計(jì)內(nèi)容對(duì)于整體設(shè)計(jì)的影響相對(duì)更小。而且應(yīng)僅限于同一產(chǎn)品而非不同種類產(chǎn)品。此外，功能唯一限定的設(shè)計(jì)則是完全不作考慮。

另外，與之相連的概念也常常進(jìn)入視野，即常規(guī)設(shè)計(jì)的認(rèn)定問題。同樣的，在了解相同和相近產(chǎn)品整體情況的基礎(chǔ)上，常規(guī)設(shè)計(jì)與功能型設(shè)計(jì)一樣視為不對(duì)整體設(shè)計(jì)造成主要影響。幸運(yùn)的是，實(shí)務(wù)中展會(huì)刊物、行業(yè)產(chǎn)品目錄等市場推廣材料再加上專利文獻(xiàn)通?？梢允沟贸Ｒ?guī)設(shè)計(jì)得到實(shí)證。

3、設(shè)計(jì)的限制范圍與組合

專利法明確規(guī)定了外觀設(shè)計(jì)依賴于產(chǎn)品（圖形界面暫且不論），那么設(shè)計(jì)者必然受到產(chǎn)品本身這一客觀條件的制約，換句話說，外觀設(shè)計(jì)必然存在一個(gè)限制范圍。其中包括了自身功能、現(xiàn)有技術(shù)水平、成本和公序良俗等。

實(shí)踐中，以筆者從事的行業(yè)為例，往往存在著大同小異的產(chǎn)品（鞋）與千奇百怪的產(chǎn)品（包）。也就是說，限制范圍亦或自由度的大小，會(huì)造成判斷方式的根本變化。比如外觀差異大因而自由度高的產(chǎn)品可以忽略局部細(xì)微差別，反之則應(yīng)注意小處的區(qū)別。再從產(chǎn)品整體到不同部分，自由度高的部分對(duì)整體影響較大，反之則不然。

至于組合，相對(duì)前者更容易理解。明顯具有組合啟示，或多個(gè)外觀設(shè)計(jì)直接組合往往較容易直接判斷。其中，對(duì)啟示一詞的理解可以包括相同部分結(jié)合與對(duì)應(yīng)的功能或用途進(jìn)行組合兩方面。

來源：八戒知識(shí)產(chǎn)權(quán)

編輯：小妮子西子