商標與域名的相同和不同之處

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來源：IPRdaily

作者：張玉瑞  恒都律師事務所 高級事業(yè)合伙人 

 恒都法律研究院原標題：【專家看法|知識產(chǎn)權】商標權與域名權

一、商標的性質(zhì)

國際保護工業(yè)產(chǎn)權協(xié)會(AIPPI)柏林大會定義商標的性質(zhì)為：商標是用于區(qū)別個人或集體所提供的商品及服務的標記。世界知識產(chǎn)權組織在《商標示范法》中定義：商標是一個企業(yè)的產(chǎn)品或服務，與另一個企業(yè)的產(chǎn)品或服務相區(qū)別的標記。

商標有表達作用。商標附著于產(chǎn)品或服務，產(chǎn)品和服務通過社會消費實現(xiàn)其價值，商標也為人們所感覺、認識，并或多或少、或長或短引起人們對商品、服務的聯(lián)想。

商標有評價作用。商標代表商品或服務，接受社會評價。這種評價是對商品或服務本身的評價，通過指明商標得以反映。好的評價，受到社會贊賞。如長虹彩電，質(zhì)量優(yōu)良、產(chǎn)業(yè)報國；可口可樂，爽口提神、世界風尚。壞的評價，遭到蔑視、敵視。如果商品存在質(zhì)量或價格等方面的欺騙，造成了使用的不便或?qū)擂?，甚至造成了人身、財產(chǎn)損害，便可引起人們對有關商標的蔑視甚至敵視。商標是經(jīng)營者商譽的集中表現(xiàn)。

二、對商標權在互聯(lián)網(wǎng)上一般的保護

互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁可以傳達的信息，包括文字、圖形、動畫、聲音、色彩，在我國文字和圖形可以構成商標。經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)許可，使用他人文字、圖形商標推銷自己產(chǎn)品，在我國構成商標侵權。美國商標法還保護動畫、聲音、色彩商標，經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)許可，使用他人的動畫、聲音、色彩商標，也構成商標侵權。既可能侵犯商品商標權，也可能侵犯服務商標權，還可能侵犯聯(lián)合商標權、集體商標權、證明商標權，這是對商標權在互聯(lián)網(wǎng)上的一般保護。

三、域名與商標的異同

（一）相同點

域名注冊人從事經(jīng)營活動的，其域名構成商業(yè)標識，從這一前提出發(fā)，互聯(lián)網(wǎng)上的域名與互聯(lián)網(wǎng)下的商標，有驚人的相同之處。

域名是互聯(lián)網(wǎng)上區(qū)別經(jīng)營者的標記，有表達作用，也代表商品或服務，接受社會評價，是經(jīng)營者商譽在互聯(lián)網(wǎng)上的表現(xiàn)。

（二）不同點

域名只能由文字、數(shù)字組成，包括中文、拼音、外文域名。而商標除了文字、數(shù)字外，還可以由圖形構成，由文字、數(shù)字與圖形的組合構成。從這一“物理”前提出發(fā)，域名只可能是侵犯文字、數(shù)字商標，不會侵犯圖形、組合商標。

在美國，域名與商標的另一個不同點，是域名不要求顯著性。域名可以是行業(yè)名稱或商品通用名稱，而且有一種傾向，即越是不顯著、通用的域名，其市場價格就越高。如VCD產(chǎn)品，人們在不知道特定商標、企業(yè)名稱的情況下，在互聯(lián)網(wǎng)上直接輸入vcd.com,進行搜索，就會找到生產(chǎn)VCD且使用vcd.com域名的企業(yè)。

相比之下，假如Panosound公司生產(chǎn)VCD產(chǎn)品，該公司直接使用商標Panosound作為域名，域名為Panosound.com,該域名中不出現(xiàn)VCD，如果Panosound商標知名度不高，人們想不起用該商標進行搜索，那么Panosound的VCD產(chǎn)品，在互聯(lián)網(wǎng)上就不容易被人找到。

在美國搶注域名，風險最小、收益最大的，是這些通用名稱。一方面通用名稱不可能侵犯商標權，另一方面通用名稱域名轉(zhuǎn)手出售的價格非常高。汽車(car)、房產(chǎn)(housing)、快餐(fastfood)、家居(furnishings)、空調(diào)(air-conditing)、計算機(computer)這些通用名稱，不能申請商標，卻可構成非常有價值的域名。

前一段有報道說，美國一傳媒公司，請求圖瓦盧共和國將其國家頂級域名“.tv”,賣給該公司，開價是天文數(shù)字。試想，使用了.tv后綴的公司，假如是shtv.tv,在視覺上是多么令人賞心悅目，在眾多的傳媒域名中是多么突出。

在美國不禁止使用美國(US或America)、美國的(American)、中國(China)、全國(national)等字樣的域名。使用這樣域名的企業(yè)多了，人們就感覺不到這些域名就一定代表國家級企業(yè)。美國也不禁止地名作為域名。

四、商標與域名的主體

非個人域名主體

我國商標法實施細則第2條規(guī)定了可獲得商標權的主體，國內(nèi)主體包括：

1、企業(yè)法人。包括全民、集體、聯(lián)營、合資、合作、外資、私營企業(yè)等。

2、事業(yè)法人、社會團體，有獨立法人資格的，可以申請商標。

3、人體工商戶，進行工商登記、取得經(jīng)營資格的，可以申請商標。

根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》（以下簡稱：《辦法》），有獨立身份的組織可以注冊域名。

1、《辦法》第6條規(guī)定：域名申請人，必須是依法登記并能夠獨立承擔民事責任的組織?！掇k法》第14條中規(guī)定，運行申請人域名的主服務器，應當在中國境內(nèi)，并對域名提供連續(xù)服務。

2、外國組織必須在中國設有辦事機構?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》第23條規(guī)定：申請在CN系列中注冊的外國企業(yè)或者機構，必須在中國境內(nèi)設有分支機構或辦事處，并且運行其域名的主要服務器設在中國境內(nèi)。

根據(jù)上述《辦法》，我國的企業(yè)法人、事業(yè)法人、社會團體是組織，當然可注冊域名。在實踐中，個體工商戶憑營業(yè)執(zhí)照，也可以申請域名。因而在我國，域名、商標的主體，絕大部分是相同的，這意味著商標權的主體，全部可以申請域名，其文字商標從理論上，可以轉(zhuǎn)換成域名。企業(yè)、個體工商戶的商標轉(zhuǎn)換為域名后，其后綴可以是COM；事業(yè)單位、社會團體的商標轉(zhuǎn)換為域名后，其后綴要以是AC、EDU、NET、ORG。

《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫時管理辦法》規(guī)定的組織中，包括政府部門，其域名后綴是GOV。目前只有這一類后綴的組織，不申請商標。不過域名與商標沖突發(fā)生在商事領域，政府部門不參加經(jīng)營，GOV后綴也不能為非政府組織注冊，因此GOV后綴的域名，不發(fā)生侵犯商標權情況。

五、商標與域名沖突的根源

分析表明，商標與域名權的對象、主體，在我國很大程度上是重合的。同樣標識，可由各種組織申請商標和注冊域名。商標的授權進行實質(zhì)審查，從理論上應當杜絕了侵犯在先權利。商標的使用與管理，已經(jīng)建立起完善體系，商標權人與商標使用人，是經(jīng)濟生活中的在先權利、既得權利人。

相比之下，域名實行注冊制，CNNIC僅對明顯缺陷、對域名是否侵犯公共權力和公共利益，進行監(jiān)督；對于侵犯私人的在先權利，CNNIC無力進行審查?！掇k法》第23條規(guī)定：“各級域名管理單位不負責向國家工商行政管理部門及商標管理部門查詢用戶域名是否與注冊商標或者企業(yè)名稱相沖突，是否侵害了第三者的權益。任何因這類沖突引起的糾紛，由申請人自己負責處理并承擔法律責任?！?/p>

《辦法》第19條還規(guī)定：

(1)申請人必須遵守我國對互聯(lián)網(wǎng)絡的有關法規(guī)；

(2)申請人對自己選擇的域名負責；

(3)申請人應當保證其申請文件內(nèi)容的真實性，并且在申請人了解的范圍內(nèi)，保證其選定的域名的注冊不侵害任何第三方的利益；申請人應當保證此域名的注冊不是為了任何非法目的。

域名的注冊制度的特點，是基本上靠域名申請人自覺、自律。在這樣制度下產(chǎn)生的域名，固然大部分可以是合法的，但也應看到，某些域名的確是惡意注冊、侵犯了商標權，應當通過訴訟或仲裁解決。

六、個人域名問題

在我國現(xiàn)在還不允許個人注冊域名，說域名是經(jīng)營者的身份標識，有充足的實踐依據(jù)。除政府機關的GOV以外，其他后綴域名注冊人，均在向社會提供商品或服務，即使是學校，提供的也是教育服務。如果某學校的域名與其他學校商標權沖突，域名就可能侵犯商標權。

認為域名與商標無關，僅是技術標識，相當于互聯(lián)網(wǎng)上的地址的觀點，在美國的實踐中可找到依據(jù)。因為在美國個人可以申請域名，且使用.COM后綴。這樣一來.COM這個商業(yè)味實足的后綴，明顯出現(xiàn)了非商業(yè)用途，證明著域名是個人權利、非商業(yè)權利。與公民的姓名權相聯(lián)系，產(chǎn)生民法、憲法對公民身份權、自由的保護。主張域名不是商業(yè)標識權的人，似乎推倒了域名可以是商業(yè)標識權的法律結論，他們指著這類域名說：你看，這種個人權利，怎么會侵犯商標權？所以，所有域名均不應該侵犯商標權。

正確的結論是，如果將來我國允許個人注冊域名，個人域名中非商業(yè)使用的（即便使用.COM后綴），不受商標法調(diào)整；用于商業(yè)的，仍然要受商標法調(diào)整。這就如同姓名，個人姓名用于非經(jīng)營，與商標法無關。個人姓名用于經(jīng)營，會作為經(jīng)營標識受到商標法、反不正當競爭法保護，又可能侵犯他人在先權利。

以下舉出一個美國案例，看在個人可以申請域名條件下，法院如何依據(jù)商標法，判決非經(jīng)營使用域名，不侵犯商標權。

1、原告及其商標

原告HQM公司和Hatfield公司，經(jīng)營肉食品，有兩個聯(lián)邦注冊商標，其中HATFIELD & Design開始于1956年8月，注冊于1968年4月16日；HATFIELD開始用于1946年10月9日，注冊1996年10月29日。原告對其商標進行了巨額投資，廣告費達5000萬美元。

2、被告?zhèn)€人姓氏

本案個人被告William B. Hatfield,于1995年2月注冊了Hatfield.com域名，顯然被告是用自己姓氏注冊域名。

3、警告

1999年4月29日，原告對被告發(fā)出警告信，稱被告行為構成商標侵權和商標淡化，要求被告停止使用該域名，將域名轉(zhuǎn)給原告。

1999年7月14日，警告未果后原告向法院起訴，指控被告未經(jīng)商標權人許可，在知道或應該知道馳名商標Hatfield存在的情況下，注冊Hatfield.com域名，給原告客戶造成混淆，造成原告損失。

4、法律依據(jù)和判決

法院認為，構成對他人商標的侵權或淡化，有關標識必須在經(jīng)營中使用，即用于被告的產(chǎn)品或服務。本案被告注冊域名Hatfield.com后，僅用來收發(fā)電子郵件，不構成在經(jīng)營中使用，因而商標侵權、商標淡化、不正當競爭，無從談起。

原告援引蹲占他人域名，構成侵權的兩個非常著名案例即Intermatic案和Panavision案，作為先例，指控被告注冊域名是待價而沽，拒不回答原告的有關信件。

法院認為本案被告行為，不屬于所謂互聯(lián)網(wǎng)上蹲占他人域名：被告沒有注冊多個域名，沒有注冊任何他人商標的變形，沒有出售過域名，沒有連接過原告網(wǎng)站。被告沒有網(wǎng)站，而僅有一個使用的Hatfield.com網(wǎng)址的電子信箱。

原告進一步爭辯，認為在互聯(lián)網(wǎng)上使用域名，即構成商業(yè)使用。這一觀點未被法院接受。法院認為，在互聯(lián)網(wǎng)上使用，也分為商業(yè)和非商業(yè)，后者包括個人使用。使用.COM后綴，不意味著一定是商業(yè)使用。使用.NET后綴，并不意味著一定是非商業(yè)使用的。

綜合其它分析，1999年12月2日，法院判決駁回原告起訴。

我國商標法第1條，說明制定商標法的目的：“是為了加強商標管理，保護商標專用權，促進生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展。”說明我國商標法僅調(diào)整經(jīng)營領域中的商標關系，不調(diào)整其他領域的關系。只要不在經(jīng)營中使用，那么：

1、個人的姓名與他人商標重合的，不侵犯商標權；

2、個人在文學、藝術作品中表現(xiàn)他人商標的，如發(fā)表他人商標發(fā)展歷史、在繪畫中表現(xiàn)他人商標，屬于合理使用；

3、個人有合理理由，例如姓名原來即與商標相同，致使個人電子郵件地址、域名與經(jīng)營者商標相同的，個人合法權益受法律保護，不侵犯商標權。

上述案例中原告是很有名氣的企業(yè)，但被告僅使用Hatfield.com作為電子信箱,沒有網(wǎng)站,沒有商業(yè)侵權行為。同時被告絲毫沒有侵占他人商標商譽的故意，所以經(jīng)得起原告嚴厲措辭警告信的威脅。進一步說，即使被告不僅使用Hatfield.com作為電子信箱，而且建立網(wǎng)站，由于被告有姓名權一類的合法權益，只要被告未進行經(jīng)營，那么即使原告商標是馳名商標，也不會產(chǎn)生商標侵權。

來源：IPRdaily

作者：張玉瑞  恒都律師事務所 高級事業(yè)合伙人 

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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