為何缺乏顯著性的商標(biāo)不能獲得商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)

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作者：張謙  超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司

原標(biāo)題：為何缺乏顯著性的商標(biāo)不能獲得商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)

日前，蘋果公司申請(qǐng)注冊(cè)的四件圖形商標(biāo)（如下圖所示）皆因構(gòu)圖過于復(fù)雜，缺乏固有顯著性，違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，被工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院裁判駁回。

（來源于中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)）

注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，在商標(biāo)授權(quán)審查中是極為重要的。商標(biāo)標(biāo)識(shí)具有顯著性是獲得注冊(cè)的基礎(chǔ)，是必備前提條件之一,它也可能直接影響到商標(biāo)最終能否注冊(cè)，例如本案圖形商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條、第十二條是注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性的相關(guān)規(guī)定。

第十一條規(guī)定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。第十二條也規(guī)定：以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。

此外，在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，還具體列舉了十種其他缺乏顯著性的情形：

（一）過于簡(jiǎn)單的線條、普通幾何圖形；

（二）過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合；  

（三）一個(gè)或者兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母；

（四）普通形式的阿拉伯?dāng)?shù)字指定使用于習(xí)慣以數(shù)字做型號(hào)或貨號(hào)的商品上，但非普通表現(xiàn)形式或者與其他要素組合而整體具有顯著特征，或者指定使用于不以數(shù)字做型號(hào)或者貨號(hào)的商品上的除外；

（五）指定使用商品的常用包裝、容器或者裝飾性圖案；

（六）單一顏色

（七）非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語或者句子但獨(dú)創(chuàng)且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外；

（八）本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)常用的貿(mào)易場(chǎng)所名稱；

（九）本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標(biāo)志；

（十）企業(yè)的組織形式、本行業(yè)名稱或者簡(jiǎn)稱。

但是，上述法律規(guī)定中并沒有對(duì)何為商標(biāo)顯著性做出明確規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第十一條、第十二條從反向列舉了何種商標(biāo)缺乏顯著性不得注冊(cè)。那么究竟什么是商標(biāo)顯著性？如何判定一個(gè)商標(biāo)標(biāo)示是否具有顯著性呢？

《商標(biāo)法》第九條規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo), 應(yīng)當(dāng)有顯著特征, 便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。從整體上理解本條規(guī)定，商標(biāo)的顯著性不僅包含可識(shí)別性，還包含與其他商標(biāo)的區(qū)別性，即商標(biāo)區(qū)分商品來源的顯著性。

實(shí)際上，對(duì)于商標(biāo)顯著性的定義與判斷是有分歧的。于一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性，主要有兩種觀點(diǎn)。

一是外觀構(gòu)成說，認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)本身的構(gòu)成而言，即構(gòu)成商標(biāo)的符號(hào)便于識(shí)別，能夠引起消費(fèi)者的注意，該符號(hào)就具有商標(biāo)的顯著性。至于該符號(hào)作為商標(biāo)能使消費(fèi)者識(shí)別該商品的來源，即所謂自他商品識(shí)別力，只是顯著性的結(jié)果而已。

二是自他商品識(shí)別力說，認(rèn)為顯著性乃商標(biāo)借以識(shí)別自己與他人商品之能力，是一相對(duì)的概念，須考慮該商標(biāo)使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素，故只能在個(gè)案中決定。凡是符號(hào)具有識(shí)別商品來源能力者，即具有商標(biāo)的顯著性。如果符號(hào)本身在外觀上欠缺商標(biāo)的顯著性，但經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)際，具有識(shí)別商品來源的作用，也承認(rèn)該符號(hào)具有了商標(biāo)的顯著性。

結(jié)合商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定和商標(biāo)審查實(shí)踐來看，不難看出我們對(duì)于商標(biāo)顯著特征含義的理解傾向于第二種，即商標(biāo)顯著性包含了自身可識(shí)別性和與他人可區(qū)別性兩種基本要素。因此，通常商標(biāo)的顯著性被理解為某個(gè)標(biāo)識(shí)本身所具有的，可以以此讓識(shí)別主體將這一商品和服務(wù)的提供者與其他同種或者類似商品和服務(wù)的提供者區(qū)別開來的特性。商標(biāo)具有的顯著性是自身構(gòu)成（可識(shí)別性）與區(qū)別性的統(tǒng)一體。

由于商標(biāo)的顯著性是一個(gè)相對(duì)的概念，它并不是一個(gè)標(biāo)志本身固有的特性，而是和標(biāo)識(shí)本身、使用該標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)，以及消費(fèi)者的感知都相關(guān)的一個(gè)概念。因此在判定一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性的時(shí)候，必須將其標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成、獨(dú)創(chuàng)性、指定使用的商品或服務(wù)等因素在個(gè)案中綜合考慮分析。

1、判定商標(biāo)是否具有顯著性要首先考慮商標(biāo)本身的構(gòu)成要素是否具有可識(shí)性。可識(shí)性是商標(biāo)發(fā)揮區(qū)別功能的前提，也是成為注冊(cè)商標(biāo)的基本要求。不能使相關(guān)公眾將某一標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)予以識(shí)別的標(biāo)識(shí)不可能發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用。本案中商標(biāo)之所以被駁回就是因?yàn)闃?gòu)圖過于復(fù)雜，不易將其視為商標(biāo)予以識(shí)別，即本身缺乏商標(biāo)可識(shí)性。通俗來說，就是普通消費(fèi)者看到這個(gè)圖形不會(huì)將其作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)予以識(shí)別，更不用說認(rèn)為其是商標(biāo)。

2、判定商標(biāo)是否具有顯著性可以考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)的獨(dú)創(chuàng)性。需要強(qiáng)調(diào)的是這里“商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性”是指商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身具有的顯著性，有顯著性的商標(biāo)不一定具有獨(dú)創(chuàng)性，如使用在“鋼琴”上的“長(zhǎng)江”無獨(dú)創(chuàng)性，但可能具有顯著性，所以被授權(quán)注冊(cè)；而使用在“空調(diào)”上的“格力”商標(biāo)既具有顯著性，也具有獨(dú)創(chuàng)性。二者區(qū)分的意義不僅在此，還在于商標(biāo)的顯著性判斷可能成為系爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)復(fù)制、摹仿和翻譯的重要因素之一。如果他人在先商標(biāo)缺乏獨(dú)創(chuàng)性僅為普通含義文字詞匯，那么即使雙方商標(biāo)相同，也不可能認(rèn)定為構(gòu)成復(fù)制。

3、判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性要和具體指定使用的商品及服務(wù)相結(jié)合。從商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的角度，可以把商標(biāo)標(biāo)識(shí)分為三類：一是有固有顯著性的標(biāo)識(shí)，如臆造詞匯，如“海爾”；二是缺乏固有顯著性的標(biāo)識(shí)，如通用名稱或描述性標(biāo)志，如“U盤”；三是通過使用獲得顯著性的標(biāo)識(shí)，如“兩面針”。對(duì)于具有固有顯著性的臆造詞匯來說，由于本身具有強(qiáng)顯著性不用考慮其與商品或服務(wù)的關(guān)系問題。如“海爾”、“康佳”等。但是，對(duì)于一般詞匯特別是有具體含義的詞匯作為商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，就要結(jié)合指定使用商品或服務(wù)來確定是否具有顯著性以及顯著性的強(qiáng)弱程度等。通常認(rèn)為，當(dāng)標(biāo)識(shí)表示的含義與商品屬性關(guān)聯(lián)性最弱時(shí)，商標(biāo)的顯著性最強(qiáng)，反之則顯著性最弱。例如，文字“蘋果”不結(jié)合商品考慮，作為商標(biāo)注冊(cè)是無法判定是否具有顯著性的。但如果結(jié)合不同指定使用商品分析將產(chǎn)生不同的結(jié)果或可能。如“蘋果”指定使用在手機(jī)商品上顯著性強(qiáng)，因?yàn)楸旧砗x與商品屬性無關(guān)聯(lián)性；若使用在蘋果上則構(gòu)成直接表示商品內(nèi)容、用于其他水果類商品上還會(huì)有誤認(rèn)等問題。

此外，判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性雖然本身屬于客觀事實(shí)判斷，但是也會(huì)受到主觀因素影響。不同范圍的消費(fèi)者對(duì)于同一商標(biāo)的顯著性的判斷是完全不同的。筆者認(rèn)為，在判斷一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)，除了要考慮以上因素之外還應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知水平及實(shí)際能力為前提，這樣才能夠更全面、準(zhǔn)確、客觀的對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性進(jìn)行判斷。

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