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專利流氓自己不生產(chǎn)任何產(chǎn)品，也不搞研發(fā)，而是以買來的專利四處告人，尤其是高科技企業(yè)。最近他們還盯上了中國(guó)的高科技企業(yè)。為什么專利流氓能夠橫行霸道，混得風(fēng)生水起？高科技企業(yè)又該如何對(duì)付他們？
說起流氓，大家可能會(huì)想到香港電影：黑社會(huì)的流氓穿著黑風(fēng)衣戴著黑墨鏡牛哄哄地到自己的地盤收保護(hù)費(fèi)。這些流氓已經(jīng)過時(shí)了。第一他們不合法，其次他們掙得的是小錢。90年代末，新一代流氓在美國(guó)悄然興起。他們很聰明并受過最好的教育（法學(xué)博士）；他們的business是合法的；他們掙大錢；他們的攻擊對(duì)象不是小攤小販，而是像蘋果公司那樣最有錢的大公司。
這新一代流氓就是專利流氓(Patent Troll)，又被稱為專利蟑螂、專利鯊魚。他們自身不搞任何研究創(chuàng)新，也不生產(chǎn)任何產(chǎn)品（和傳統(tǒng)流氓類似）。他們唯一的業(yè)務(wù)就是四處告人侵權(quán)（或威脅要告）。他們唯一擁有的資產(chǎn)是一些專利。而這些專利也不是他們自己研發(fā)的成果，而是從缺錢的個(gè)人以及小型公司買來的。由于沒有實(shí)體業(yè)務(wù)，專利流氓又被稱為NPE(Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實(shí)體)。他們嗅覺敏銳，蠻不講理，隨時(shí)準(zhǔn)備出擊；只要其他公司的產(chǎn)品和他們持有的專利有一點(diǎn)點(diǎn)關(guān)系，它們就開告。
把NPE稱作“專利流氓”源自于英特爾的專利律師戴肯。在2001年，尼羅創(chuàng)辦的Techsearch控告英特爾侵權(quán)。戴肯諷刺尼羅是一位“專利流氓”，這個(gè)詞因此在專利界成為了流行語。目前風(fēng)頭最勁的專利流氓有Intellectual Ventures (高智發(fā)明)，Interdigital，以及Acacai。
專利流氓近年來日益猖獗。上圖顯示，全美國(guó)由專利流氓發(fā)起的的專利訴訟案比例（圖中紅色標(biāo)記）持續(xù)上升：06年只有19%，而12年已到62%。在IT以及生物制藥等高科技行業(yè)，該比例更高：2012年高科技行業(yè)的專利訴訟案中88%的原告為專利流氓。
有道是樹大招風(fēng)，專利流氓的主要攻擊目標(biāo)是高科技行業(yè)有錢的大公司。蘋果公司自然是首當(dāng)其沖。根據(jù)上圖數(shù)據(jù)，2013年蘋果被告侵權(quán)次數(shù)為59次，據(jù)榜首。其它享譽(yù)全球的高科技企業(yè)，如三星，惠普，索尼等，也是NPE多次頻繁攻擊的對(duì)象。專利流氓抓大但并不放小，他們也攻擊一些中小公司。專利流氓有時(shí)候能掙得巨額賠償費(fèi)。舉一個(gè)最近的例子。VirnetX是一個(gè)典型的NPE，員工只有14人，但它擁有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)安全的幾項(xiàng)專利。自2010年起，VirnetX開始告蘋果公司侵權(quán)。經(jīng)過6年來來回回的折騰，2016年9月30日，VirnetX vs Apple 一案以VirnetX勝訴告終，蘋果被判向VirnetX支付3億美元的賠償金。
那為什么專利流氓在近二十年能夠從無到有，混得風(fēng)生水起？這其中的原因是多方面的。我們先來講講為什么專利流氓能夠以低價(jià)從專利市場(chǎng)買得專利。
第一個(gè)原因是專利本身很難被準(zhǔn)確定價(jià)。普通商品的定價(jià)往往根據(jù)其替代品或相似商品的價(jià)值，來確定自身價(jià)格。而專利往往是獨(dú)一無二的，缺少參考商品。更重要的是，在高科技領(lǐng)域，由于一項(xiàng)專利技術(shù)往往包含多個(gè)專利組合，從而使得專利組合中單個(gè)專利的價(jià)值被大大低估。而且，由于單個(gè)專利的持有者多是個(gè)人或小型企業(yè)。比起大型科技公司，這些個(gè)體或企業(yè)缺乏相關(guān)的資金和專家，從而很難在專利買賣中得到應(yīng)有的收益。2008年的電影《天才閃光》就講述了大學(xué)教授羅伯特.科恩斯（Robert Kerns），為了捍衛(wèi)自己的雨刷專利，與底特律汽車制造商進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)幾十年的訴訟。最終教授獲得了3000萬美元的賠償。但是在捍衛(wèi)自己專利的過程中，羅伯特丟掉了工作，失去了家庭，甚至患上了嚴(yán)重的精神疾病。
其次，專利買賣雙方都面臨高額的搜尋成本。對(duì)于專利擁有者來講，尋找當(dāng)前以及潛在的專利使用者都需要大量的時(shí)間和資金。而對(duì)于專利購(gòu)買者及使用者，尤其是生產(chǎn)復(fù)雜并且更新迅速的新科技產(chǎn)品的專利使用者，尋找到所有專利擁有者也幾乎是不可能的。同時(shí)，據(jù)Lemley & Shapiro (2005)統(tǒng)計(jì)，在專利侵權(quán)訴訟中，大約50%的專利會(huì)被判無效。這些市場(chǎng)失靈的存在，使專利擁有者處于更加劣勢(shì)的地位：研究顯示個(gè)人及小型企業(yè)的專利數(shù)量大約占美國(guó)專利總數(shù)的60%，而他們僅僅只能從中獲得1%的專利注冊(cè)收入。這些因素導(dǎo)致專利流氓能夠以低價(jià)從個(gè)人以及小企業(yè)手中買到專利。
接下來我們講講為什么專利流氓能夠成功地敲到其他公司的竹杠。第一個(gè)原因是美國(guó)的專利法嚴(yán)重滯后，跟不上高科技發(fā)展的步伐。前面已經(jīng)提到，在高科技領(lǐng)域一項(xiàng)專利技術(shù)往往包含多個(gè)專利組合。而一個(gè)高科技產(chǎn)品，如智能手機(jī)，往往要用到成千上萬個(gè)專利。而這些專利又和其他專利相關(guān)。在幾萬個(gè)相關(guān)的專利中，如何準(zhǔn)確界定每個(gè)專利的寬度或適用范圍（the broadness or scope of patent）幾乎是不可能的事情。所以是否構(gòu)成專利侵權(quán)在很大程度上是一筆糊涂帳，能否勝訴就像扔硬幣那樣不可預(yù)測(cè)。而這恰恰給了專利流氓們渾水摸魚的機(jī)會(huì)。
第二，專利訴訟的成本很高。在正式開庭前，被告方為了準(zhǔn)備辯護(hù)就得花100萬美元，而整個(gè)訴訟過程被告方需要花費(fèi)250萬美元。為了避免高額的訴訟費(fèi)用，很多公司選擇和專利流氓庭外和解；專利流氓沒怎么花力氣就能從中賺得幾十萬甚至上百萬美元。專利流氓還特別注重攻擊的時(shí)機(jī)，往往選擇在目標(biāo)公司即將發(fā)布新產(chǎn)品之前或其他的脆弱時(shí)期出擊，從而導(dǎo)致目標(biāo)公司更有可能選擇“破財(cái)免災(zāi)”。
第三，德州東區(qū)法院。這個(gè)地區(qū)法院的法官和陪審員對(duì)專利訴訟的原告方非常友好。前面提到的VirnetX vs Apple 一案就是由該法院審理。全美國(guó)的專利流氓都喜歡在那個(gè)法院進(jìn)行訴訟。在2015年，全美國(guó)將近一半的專利訴訟案由德州東區(qū)法院受理。
專利流氓盛行對(duì)高科技行業(yè)的發(fā)展造成了非常不利的影響。因?yàn)閷＠髅プ约翰簧a(chǎn)產(chǎn)品，所以他們自己不會(huì)成為專利侵權(quán)的被告。上圖顯示，2011年整個(gè)美國(guó)經(jīng)濟(jì)向?qū)＠髅冎Ц读私?00億美元（包括訴訟費(fèi)用）。這些巨額費(fèi)用直接降低了實(shí)體企業(yè)的研發(fā)投入，同時(shí)應(yīng)付專利流氓也讓實(shí)體企業(yè)分神；其結(jié)果是降低創(chuàng)新的速度。專利流氓的空手套白狼還降低了實(shí)體企業(yè)自己生產(chǎn)產(chǎn)品的動(dòng)力；有些實(shí)體企業(yè)因此停止實(shí)體業(yè)務(wù)而加入專利流氓的行列。
美國(guó)的民眾和政府也意識(shí)到了專利流氓的負(fù)面影響。奧巴馬曾經(jīng)公開批評(píng)專利流氓，并著手進(jìn)行專利法改革，以減小專利流氓的生存空間。2013年美國(guó)最高法院對(duì)Alice vs CLS Bank 一案的判決給了專利流氓沉重一擊，專利流氓Alice 敗訴，同時(shí)提高了軟件行業(yè)專利侵權(quán)訴訟的門檻。到目前為止，美國(guó)已有13個(gè)州通過了反專利流氓法（其中當(dāng)然不包括德州）。
在政府改變立法的同時(shí)，專利使用者自己也創(chuàng)建了兩種新的專利中介機(jī)構(gòu)來對(duì)付專利流氓－自衛(wèi)專利整合組織和超級(jí)專利整合組織。顧名思義，自衛(wèi)專利整合組織（defensive patent aggregator，DPA)的運(yùn)作類似于專利保險(xiǎn)：加入組織的會(huì)員需要繳納年費(fèi)，而組織通過積極尋找和購(gòu)買可能對(duì)其會(huì)員造成威脅的專利，從而保護(hù)其會(huì)員盡量免于受到“專利流氓”的起訴。RPX和Allied Security Trust是其中比較著名的兩家。但與傳統(tǒng)保險(xiǎn)不同的是，此類組織并不對(duì)其會(huì)員收到的專利訴訟承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)（如果運(yùn)營(yíng)商受到起訴，并在訴訟中承受了損失，DPA并不賠償此類損失）。因此，DPA更像是一種不完全保險(xiǎn)。此外，DPA在保護(hù)會(huì)員的同時(shí)也保護(hù)了非DPA會(huì)員。舉個(gè)例子。假如RPX為了保護(hù)蘋果公司的利益，購(gòu)買了一項(xiàng)手機(jī)技術(shù)專利，消除了此項(xiàng)專利被“專利流氓”利用的可能，從中受益的手機(jī)公司可能會(huì)包括非RPX會(huì)員的諾基亞與摩托羅拉。這種外部性使DPA面臨失去潛在會(huì)員的風(fēng)險(xiǎn)。
超級(jí)專利整合組織是一種混合的專利聯(lián)盟，目前高智發(fā)明（intellectual ventures）是這一類機(jī)構(gòu)中獨(dú)一無二的。高智發(fā)明像一個(gè)“專利武器銷售商”，不僅可以為專利使用者提供保護(hù)，也可以為專利所有者提供攻擊專利使用者的專利武器。與傳統(tǒng)的專利流氓不同的是，高智發(fā)明的主要投資主體包括多家高科技公司：微軟，亞馬遜，蘋果，美國(guó)運(yùn)通，ebay，谷歌等，并且其業(yè)務(wù)包括利用自身擁有的專利而進(jìn)行研究創(chuàng)新。因此，高智發(fā)明是一個(gè)十分特殊的存在。由于此類超級(jí)專利整合組織需要大量的資金來維持運(yùn)作，長(zhǎng)期來看，未來的專利整合組織很可能演變成為一個(gè)“超級(jí)專利流氓”，通過阻礙買賣雙方進(jìn)行交易，而從運(yùn)營(yíng)商獲得巨額利潤(rùn)。但另一種可能是超級(jí)專利整合組織會(huì)通過提高專利市場(chǎng)集中化，促進(jìn)形成更加可靠的專利評(píng)估體系，從而進(jìn)一步保護(hù)專利所有者的利益。對(duì)于這類專利聯(lián)盟日后究竟怎么演變，我們拭目以待。
運(yùn)營(yíng)公司還可以和專利流氓結(jié)盟。2011年蘋果公司和一個(gè)叫 Digitude Innovations 的專利流氓成為partners，相互發(fā)放專利許可。對(duì)蘋果這有兩個(gè)好處。第一，以后不會(huì)再受到這個(gè)專利流氓的騷擾。第二，蘋果可以把這個(gè)專利流氓作為槍手，告其他運(yùn)營(yíng)公司（如三星等）侵權(quán)（一個(gè)運(yùn)營(yíng)公司告另一個(gè)運(yùn)營(yíng)公司侵權(quán)很容易被反告，因?yàn)檫@些公司的產(chǎn)品或多或少有相互侵權(quán)的嫌疑）。
最后，有些曾經(jīng)風(fēng)光一時(shí)的大運(yùn)營(yíng)公司因?yàn)楫a(chǎn)品換代緩慢，實(shí)體業(yè)務(wù)萎縮，有逐漸蛻變成專利流氓的傾向。其中的代表者為諾基亞，IBM也有這個(gè)傾向。因?yàn)镮BM擁有很多重要專利，有人笑稱IBM在不久的將來將演變成最大的專利流氓。
近年來，中國(guó)高科技企業(yè)的表現(xiàn)不俗。根據(jù) 2015 年全球的手機(jī)行業(yè)報(bào)告，2015 年全球智能手機(jī)銷售量為 12.9 億部，而中國(guó)廠商的總銷售量為5.4 億部，其中華為、小米等7個(gè)中國(guó)廠商榮登前十名。面對(duì)中國(guó)廠商如此卓越的表現(xiàn)，專利流氓們已將貪婪的目光投向了對(duì)版權(quán)和專利保護(hù)仍處于初級(jí)階段的中國(guó)市場(chǎng)。事實(shí)上，今年5月Uniloc 已將騰訊告上法庭（地點(diǎn)當(dāng)然是德州東區(qū)），號(hào)稱微信侵犯了它的兩項(xiàng)專利。不久前Uniloc還告了華為侵權(quán)。
希望騰訊和華為能夠頂住，不要選擇庭外和解，輕易給美國(guó)的專利流氓送錢。不管結(jié)果如何，騰訊和華為都應(yīng)該把法律程序走到底。因?yàn)檫@樣能夠證明，中國(guó)的企業(yè)不是挨宰的大肥羊，專利流氓們不要輕易來惹。
來源：經(jīng)濟(jì)學(xué)漫談
作者：郭子鈺：美國(guó)俄亥俄州立大學(xué)經(jīng)濟(jì)系博士生
楊桓興：美國(guó)賓夕法尼亞大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，現(xiàn)任教于美國(guó)俄亥俄州立大學(xué)
編輯：IPRdaily趙珍 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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