小談商標(biāo)法中的懲罰性賠償原則

在侵權(quán)案件中，尤其在財(cái)產(chǎn)類侵權(quán)案件中，一般適用填平原則，即損失多少、賠償多少。一方面要全部賠償，另外一方面也不會(huì)使被侵權(quán)人因此獲利。比如：甲把乙的汽車撞報(bào)廢了，車是兩年前花10萬元買的，開了兩年現(xiàn)值為8萬元，雖然車報(bào)廢了但是還有殘值1萬元，那么甲應(yīng)該賠償乙7萬元（8萬—1萬）；乙的實(shí)際損失是7萬元，不是8萬元，也不是10萬元。后來人們發(fā)現(xiàn)，在某些領(lǐng)域適用填平原則可能會(huì)讓侵權(quán)人總體上獲利，并且不利于維護(hù)社會(huì)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。比如在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的領(lǐng)域，如果消費(fèi)者被經(jīng)營(yíng)者欺詐，而消費(fèi)者只能根據(jù)填平原則得到賠償?shù)脑挘捎谥鲝垯?quán)利的消費(fèi)者數(shù)量少，則導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者欺詐消費(fèi)者成為了一個(gè)有利可圖的選擇，反而誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)者處于了不利的競(jìng)爭(zhēng)地位，所以，為了遏制日益突出的欺詐消費(fèi)者的情況，法律規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者欺詐消費(fèi)者的須加倍或者三倍賠償消費(fèi)者，即懲罰性賠償。

懲罰性賠償原則，即賠償金額大于實(shí)際損失，對(duì)侵權(quán)人帶有懲罰的性質(zhì)的賠償原則。懲罰性賠償能否適用到侵權(quán)案件中，理論界是有爭(zhēng)議的。從目前法律規(guī)定來看，在侵權(quán)案件中一般適用的依然是填平原則，特殊情況下可以適用懲罰性賠償原則。本文認(rèn)為特殊情況是指：1、有法律的明確規(guī)定；2、考慮惡意。

只有某些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域侵權(quán)泛濫，影響到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的時(shí)候，法律才會(huì)考慮規(guī)定懲罰性賠償，比如以上說到的消費(fèi)者維權(quán)領(lǐng)域，另外還有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域。目前我國(guó)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其是侵犯商標(biāo)權(quán)的案件呈上升趨勢(shì)，整個(gè)社會(huì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況比較嚴(yán)重，“亂世用重典”，適用懲罰性賠償原則有利于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利和有效遏制侵權(quán)行為的發(fā)生，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。另外，也有人認(rèn)為在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域使用懲罰性賠償是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)具有一些不同與物權(quán)的特點(diǎn)，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)易被侵權(quán)，且損失數(shù)額難以確定，往往判賠數(shù)額低于實(shí)際損失。但是本文認(rèn)為這些因素依然是如何適用填平原則的問題，即如何能計(jì)算出正確的損失數(shù)額，不是懲罰性賠償?shù)膯栴}。即使在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償原則，也是在特殊情況下才適用，一般情況下還是用適用填平原則，區(qū)分特殊情況和一般情況的一個(gè)重要因素就是：惡意。

填平原則一般不考慮主觀心理狀態(tài)，故意也好、過失也好，都需要對(duì)被侵權(quán)人的損失全部賠償。不過，在使用懲罰性賠償原則的時(shí)候都會(huì)強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)，即惡意。比如，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的案件中，只有欺詐的情況下才會(huì)有加倍賠償，欺詐就是一種惡意。在我國(guó)《商標(biāo)法》第六十三條第一款第二句中規(guī)定：“對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”如果沒有惡意，只能適用填平原則。

《商標(biāo)法》第六十三條第一款第二句中所指的“惡意”如何界定呢？本文認(rèn)為：首先，惡意是明知故犯，即明知權(quán)利人有相關(guān)的商標(biāo)權(quán)，明知自己的行為會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，仍然選擇侵權(quán)。比如：曾經(jīng)是該商標(biāo)的代理商，代理到期后侵權(quán)的；侵犯馳名商標(biāo)的等等。在實(shí)踐中，有些侵犯商標(biāo)權(quán)的行為是明知的，也有一些侵犯商標(biāo)權(quán)的行為不是明知的，而是存在過失，這個(gè)要區(qū)分開。其次，惡意是屢教不改，即不只一次侵犯他人商標(biāo)權(quán)，或者收到通知時(shí)候依然不知悔改繼續(xù)侵權(quán)的。比如：曾經(jīng)因?yàn)榍址干虡?biāo)權(quán)被處罰，再次侵權(quán)的；收到權(quán)利人的律師函后繼續(xù)侵權(quán)的等等。如果侵權(quán)人明知故犯且屢教不改，可以認(rèn)為構(gòu)成惡意，適用懲罰性賠償。

2013年，修改《商標(biāo)法》，加入懲罰性賠償?shù)臅r(shí)候，很多業(yè)內(nèi)人士歡欣鼓舞，認(rèn)為增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定有利于更好地維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，有利于維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序?？墒?，幾年過去了，我們發(fā)現(xiàn)在侵犯商標(biāo)權(quán)的案件中當(dāng)事人主張適用懲罰性賠償?shù)暮苌?，法院判決中適用懲罰性賠償?shù)母巧僦稚?。也就是說，這條法律擺在了那里，卻成為了很少動(dòng)用的規(guī)定。這是很危險(xiǎn)的，法律的生命在于實(shí)踐，一條法律規(guī)定總不能在實(shí)踐中被適用，說明這個(gè)規(guī)定是有問題的。

《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！逼鋵?shí)，法院適用《商標(biāo)法》第六十三條第一款的情況就很少。該款分為兩句，第一句規(guī)定的是一般情況下賠償數(shù)額如何確定，第二句規(guī)定的是什么時(shí)候適用懲罰性賠償。而懲罰性賠償金額的確定是以第一句一般情況下賠償金額的確定為依據(jù)的，即“按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償金額”。適用懲罰性賠償?shù)淖钪匾碾y點(diǎn)之一就在于無法確定一般情況下的賠償數(shù)額。

《商標(biāo)法》第六十三條第一款第一句的規(guī)定適用的是填平原則，即法院查明損失，根據(jù)權(quán)利人的損失確定賠償金額。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利相比具有一些特殊之處，比如可復(fù)制，無法事實(shí)上獨(dú)占等等。前面講到的汽車損失的例子，基本上可以準(zhǔn)確的計(jì)算出損失有多大。但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件卻很難計(jì)算。

一個(gè)商標(biāo)被侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)人或許因?yàn)榍謾?quán)行為導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)受到了影響，或許沒有因此受到影響，甚至銷售額與之前相比還有很大程度的提升，即使沒有提升而是下降，或許是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)疲軟的因素，而非侵權(quán)的原因，那么商標(biāo)權(quán)人有損失嗎？如何證明和計(jì)算呢？

當(dāng)商標(biāo)權(quán)人的損失難以計(jì)算的時(shí)候，我們可以考慮侵權(quán)人的獲利是否可以證明和計(jì)算。首先，侵權(quán)人獲利的證據(jù)一般在侵權(quán)人的手里，權(quán)利人難以取證，甚至侵權(quán)人因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不規(guī)范也沒有相應(yīng)證據(jù)。即使特別的情況下，掌握了侵權(quán)人的賬本、銷售數(shù)據(jù)等等，如果侵權(quán)人還沒有盈利呢？即使侵權(quán)人盈利了，那么侵犯商標(biāo)權(quán)的部分應(yīng)該占到盈利部分的多少呢？這些都是極其難以證明和計(jì)算的問題。法律也沒有具體規(guī)定如何計(jì)算。

根據(jù)該款規(guī)定，權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的盈利無法確定的時(shí)候，可以參考商標(biāo)使用費(fèi)的倍數(shù)?？墒?，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：商標(biāo)沒有許可使用他人，這個(gè)參考也無法適用。即使存在商標(biāo)許可使用的情況，往往約定商標(biāo)許可使用的時(shí)間、范圍、條件等等有特殊之處，甚至與其他的商業(yè)利益交織在一起，很難恰好作為商標(biāo)侵權(quán)案件的參考。比如，商標(biāo)許可使用的地域范圍是廣東省，那么在內(nèi)蒙古發(fā)生了侵犯商標(biāo)權(quán)的案件，可以參考商標(biāo)使用費(fèi)嗎？經(jīng)濟(jì)情況完全不一樣呀。

正是因?yàn)椤?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標(biāo)法》第六十三條第一款第一句規(guī)定的計(jì)算賠償?shù)姆椒ù蠖鄶?shù)情況下無法證明，所以實(shí)踐中案件大量適用的是《商標(biāo)法》第六十三條第三款的規(guī)定，即法院根據(jù)具體情況酌定賠償金額。懲罰性賠償規(guī)定在第一款中，在第一款第一句規(guī)定的基本數(shù)據(jù)無法確定的情況下，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定自然失去了用武之地，這也是法院很難適用懲罰性賠償?shù)淖钪匾脑颉?/p>

綜上，在侵權(quán)案件中，填平原則還是主要的賠償原則，懲罰性賠償原則是補(bǔ)充，在法律有明確規(guī)定的情況下才可適用?！?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標(biāo)法》雖然規(guī)定了懲罰性賠償，但是因?yàn)閼土P性賠償?shù)幕A(chǔ)是確定權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利，而這兩點(diǎn)在實(shí)踐中往往無法證明，導(dǎo)致懲罰性賠償法院很難適用。要解決這個(gè)問題，首先需要細(xì)化規(guī)則，使權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利可以被證明和計(jì)算。只有解決了這個(gè)問題，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定才能落到實(shí)處。

來源：趙虎（微信）

作者：趙虎

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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