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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：房平木 專利律師
原標(biāo)題：老板，請不要吝嗇專利代理費！
創(chuàng)新之路布滿艱難險阻。有人說，國內(nèi)司法體系對于專利侵權(quán)行為的懲罰力度不夠，因此專利無用。這雖然是現(xiàn)實問題的一個方面，但是筆者在專利維權(quán)實踐中發(fā)現(xiàn)，對于專利保護創(chuàng)新之路造成重大阻礙的，還存在另一個方面的問題，這個問題更嚴重。
一種是要申請專利的時候，企業(yè)老板非常興奮的說，“我們在這個行業(yè)耕耘了很多年，這個產(chǎn)品是我們的技術(shù)研發(fā)團隊原創(chuàng)設(shè)計的，我要趕緊申請個專利保護起來?！?br/>
另外一種是，有些企業(yè)有很好的創(chuàng)新技術(shù)，也獲得了針對核心的創(chuàng)新技術(shù)的發(fā)明專利。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)市面上有有大量的模仿該專利技術(shù)的產(chǎn)品時，企業(yè)希望拿起發(fā)明專利維權(quán)。大多數(shù)的情況是（絕非孤例），筆者分析了發(fā)明專利以及涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品之后，只能無奈的告訴這家公司的老板，維權(quán)沒有任何勝算。因為通常你會發(fā)現(xiàn)，發(fā)明的申請文件中存在著這樣那樣的問題，甚至權(quán)利要求設(shè)定的保護范圍非?？量?，獨立權(quán)利要求中的某些參數(shù)值精確到某一個特定的數(shù)值，無法鎖定侵權(quán)產(chǎn)品；有的是獨立權(quán)利要求中劃定的技術(shù)特征涉及中間過程，根本無法鎖定侵權(quán)的證據(jù)；有些權(quán)利要求中限定了一些非必要技術(shù)特征，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品不能覆蓋權(quán)利要求，不構(gòu)成侵權(quán)。拿這些專利去維權(quán)，必輸無疑。有些企業(yè)老板不死心，還是進行了起訴。結(jié)果往往是一審判定敗訴，二審接著敗訴。于是有些老板，再談起專利問題，就會悲憤的哀嘆：我的專利保護不了我的產(chǎn)品。
我的專利保護不了我的產(chǎn)品，這對于以技術(shù)創(chuàng)新開啟創(chuàng)業(yè)之路的企業(yè)家來說，似乎是一個揮之不去的噩夢。
如果我們看表面的話，也許我們可以說，是因為專利申請文件中存在這樣的、那樣的缺陷，甚至可以進一步說，是因為專利申請文件在撰寫的過程中，處理的不夠完善。但是為什么會導(dǎo)致這樣的問題呢？是因為我們國內(nèi)的專利代理機構(gòu)不夠?qū)I(yè)？不夠有責(zé)任心？專利申請代理費用太過低廉？專利代理人無法花費足夠的心力在專利申請文件的處理上？這些都不是根本的原因。套用土豪的話說，這些問題都是多花點錢就能夠解決或改善的問題，不算是很大問題。
毫不夸張的說，導(dǎo)致“我的專利保護不了我的產(chǎn)品”的根本性的問題是對于專利保護創(chuàng)新的錯誤的理念，以及由此錯誤的理念導(dǎo)致的系統(tǒng)性的錯誤行為，由系統(tǒng)性的錯誤行為導(dǎo)致的無可挽回的錯誤的結(jié)果。
我們最需要理清的一個基本理念是，你的專利保護不了你的產(chǎn)品。也許你會很驚訝，不會吧！怎么可能這樣？！那我申請了專利又有何用？但是，這的確是專利權(quán)的本質(zhì)屬性。
專利法、有關(guān)的司法解釋、所有相關(guān)的法律法規(guī)，沒有任何一條法律規(guī)定，你的專利可以保護你的產(chǎn)品。
專利權(quán)的本質(zhì)屬性是一種排他權(quán)，也就是說你的專利申請被授予專利權(quán)之后，你被授予的一項權(quán)利是，你有權(quán)排除他人非經(jīng)許可實施你的專利的行為，禁止他人實施你的專利。沒有任何一個法律條文或司法解釋規(guī)定，你被授予了專利權(quán)，意味你自己可以實施你自己的專利。因為，最重要的原因之一就是，很多發(fā)明創(chuàng)造是站在前人的肩膀上作出的，專利權(quán)人只享有與自己所作出的創(chuàng)新貢獻的相對應(yīng)部分的權(quán)利。因此你可以就這一部分享有排除他人實施你的專利的行為的權(quán)利（或者必須經(jīng)過你的許可他人才可實施）。而你自己的直接實施你的專利的行為制造出的產(chǎn)品，可能會侵犯第三人的權(quán)利。
你的專利本與你的產(chǎn)品無關(guān)。當(dāng)別人指控你的產(chǎn)品侵犯了別人的專利時，你無法依靠自己的專利為自己辯解不侵權(quán)。當(dāng)你拿著自己的專利去維護自己的權(quán)利時，別人會告訴你，對不起，我的產(chǎn)品跟你的專利有區(qū)別，不構(gòu)成侵權(quán)；注意別人說的是，他的產(chǎn)品跟你的專利有區(qū)別，他的產(chǎn)品是否侵犯了你的專利這件事與你的產(chǎn)品沒有任何關(guān)系。此時，你也沒辦法拿著你的產(chǎn)品證明別人的產(chǎn)品侵犯了你的專利。并且，遺憾的是，因為你的專利是瞄著你的產(chǎn)品而來的，專利中描述的技術(shù)方案，很多是基于產(chǎn)品上的一些特別的設(shè)計，甚至重點包含了創(chuàng)新的部分。而競爭對手的產(chǎn)品可能已經(jīng)進行了更改或回避設(shè)計。你瞄準(zhǔn)的是錯誤的靶位，不可能正中靶心。
這就是我們理清“我的專利是為了保護我的產(chǎn)品”這個錯誤理念的現(xiàn)實意義所在。實際上，專利能夠起到何種作用以及如何發(fā)揮作用是專利保護中一個基礎(chǔ)性的理念。這個理念深刻影響著企業(yè)所有與專利有關(guān)的行為，并深刻影響著最終的結(jié)果。
對于企業(yè)老板而言，如果我的專利能夠保護我的產(chǎn)品這個理念是正確的，那么“用專利來保護創(chuàng)新的成果”這件事就不用太費心了。因為我的產(chǎn)品是實體的存在，或者產(chǎn)品的內(nèi)內(nèi)外外的核心或重點問題均在我公司的掌握范圍之內(nèi)。專利只是將其進行文字化的描述，我只需要讓責(zé)任心強、細心的工程技術(shù)人員，配合專利代理機構(gòu)就可以完成了。這，充其量只是一個小小的戰(zhàn)術(shù)問題。
老板每天的工作千頭萬緒，根本不需要花費巨大的時間和精力在這個問題上糾纏。遺憾的是，這個理念是錯誤的理念，剛好與正確的理念背道而馳。
如果你想用專利保護你的技術(shù)創(chuàng)新，為企業(yè)打造核心的技術(shù)競爭優(yōu)勢，那么你的專利必須要瞄準(zhǔn)競爭對手的產(chǎn)品，你的專利必須要瞄準(zhǔn)競爭對手將來的產(chǎn)品，你的專利必須要瞄準(zhǔn)潛在的競爭對手（不是針對某一個競爭對手而是潛在的所有這個行業(yè)的競爭者）將來在市場上可能出現(xiàn)的產(chǎn)品。做這個事情的難度一下子以幾何指數(shù)上升！它不是你做好一件事，找好一個人，處理好一個環(huán)節(jié)就可以達成的結(jié)果。
它要求你，首先要有好的技術(shù)創(chuàng)新，能夠引領(lǐng)市場將來3-5年的技術(shù)發(fā)展趨勢，并提前布局；它還要求你，必須調(diào)動公司內(nèi)外上下各種資源，并做好完美的配合，避開專利申請過程中的所有激流險灘，暗流漩渦，才有可能達到勝利的彼岸。這個事情光是想一想就知道有多么的難了： 你要用一段300字～500字的文字描述，準(zhǔn)確定義和描摹未來3～5年內(nèi)可能會在市場上出現(xiàn)的產(chǎn)品的關(guān)鍵細節(jié)。如果一句話有偏差，一個詞有歧義，就可能會被判定為不構(gòu)成專利侵權(quán)。這個專利就會對競爭對手而言就完全的失去作用。
總而言之，企業(yè)的老板和管理層必須要在戰(zhàn)略的層次上考慮專利問題。
企業(yè)必須要考慮如何調(diào)動和組織內(nèi)部的技術(shù)創(chuàng)新資源，內(nèi)部和外部的法律資源（包括內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)團隊和外部的專利代理機構(gòu)）全程處理好方方面面的問題，才能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo)：利用創(chuàng)新和專利為企業(yè)打造核心的技術(shù)競爭優(yōu)勢！
筆者從事專利工作十年概括的一句話就是，企業(yè)必須在戰(zhàn)略層次考慮積累和應(yīng)用專利。否則，干脆就不要再玩專利了！
因為，如果企業(yè)不是在戰(zhàn)略層面考慮和積累專利，基本上純粹就是浪費錢糧！用高射炮打蚊子，說的就是只要有好的技術(shù)創(chuàng)新隨便申請一個專利就能夠擊倒競爭對手的那種天真的想法！
對于企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)研發(fā)團隊和專利團隊而言，除了要了解技術(shù)創(chuàng)新本身，還必須要了解未來可能的技術(shù)發(fā)展趨勢，基于本公司的技術(shù)創(chuàng)新的，但是可以稍加變通實現(xiàn)的各種技術(shù)方案，并將它落實在專利保護文件之中，用法律的語言將它精確地囊括進來。它要求你關(guān)注的不單是自己的技術(shù)，自己的產(chǎn)品，而是重點關(guān)注市場上將來會出現(xiàn)的產(chǎn)品形態(tài)。這個工作同樣不是一個單一的部門或個人就可以完成的。因為，這個問題涉及到兩個方面，技術(shù)方案本身和基于技術(shù)創(chuàng)新的法律保護問題。
單純依靠技術(shù)團隊的資源或單純通過專利人員均無法實現(xiàn)這個目標(biāo)。專利人員必須長期跟蹤技術(shù)的發(fā)展趨勢，對于與創(chuàng)新方案有關(guān)的基礎(chǔ)知識有深入的了解，并于發(fā)明人之間保持暢通、長期的、深入的合作溝通，對于專利申請的授權(quán)審批，專利侵權(quán)判定規(guī)則，專利無效規(guī)則（這三個主題，每一個主題可能都需要一名優(yōu)秀的專利工程師三到五年的深入學(xué)習(xí)才能夠真正掌握）具有深入的了解，在這個基礎(chǔ)上指導(dǎo)外部的專利代理機構(gòu)的撰寫人員或內(nèi)部的撰寫人員，將這些技術(shù)上的問題和專利法上的問題落到實處。需要多少時間和精力的打磨，才能搞明白一個深入技術(shù)前沿的，可能蘊含著很多種變形和可能性的創(chuàng)新的方案？誰才能真正把握呢？只能是發(fā)明人，或者企業(yè)的技術(shù)研發(fā)的骨干，或者是企業(yè)精心培養(yǎng)的專利人員。
你是否有機制來保證這些發(fā)明創(chuàng)新的骨干人員與代理人有動力有激情有時間有精力就這些看起來枯燥的問題進行深入的討論以及如何布局這些專利呢？你有什么的機制或體制來保證他們做到這一點呢？
我常常在想，什么樣的公司才能夠穿越層層迷霧，跨越層層障礙，最后能夠成功的組建這樣的部門和團隊，并實現(xiàn)這一戰(zhàn)略目標(biāo)呢？想來想去答案只有一個：那就是企業(yè)老板的真正的從戰(zhàn)略層面的高度重視。企業(yè)管理團隊、技術(shù)研發(fā)團隊、外部代理機構(gòu)從戰(zhàn)術(shù)層面的深層磨合；這一切的一切，都離不開一位深入洞察專利保護運行機制并真正重視技術(shù)創(chuàng)新的老板，而這位靈魂人物，顯然必須具有對于專利的正確的理念。企業(yè)希望獲得什么樣的專利？應(yīng)該獲得什么樣的專利？必須由企業(yè)內(nèi)部的人員想清楚并主導(dǎo)這個過程。
而對于專利代理機構(gòu)和競爭對手而言，在布局你的專利的時候，如果你心心念念的是你的創(chuàng)新，你的產(chǎn)品。競爭完全的照著你的產(chǎn)品來模仿嗎？這樣的傻子并不多，即便是有的話，這樣的傻子也只能是小打小鬧，無法對你形成威脅。真正對你有威脅的人，只需要在你的產(chǎn)品的基礎(chǔ)上稍作回避設(shè)計，你的專利權(quán)證書就如同廢紙一張了。造成這樣的悲劇的原因在于，在你的理念里，你認為你的專利就是要保護你的產(chǎn)品。錯誤的假設(shè)，錯誤的努力方向，只會讓你南轅北轍，緣木求魚。這樣的悲劇，每天都在無聲無息的發(fā)生著。
你委托的專利代理機構(gòu)能夠幫你實現(xiàn)針對競爭對手將來的可能的產(chǎn)品來精確布局你的專利嗎？實際上，單純依靠專利代理機構(gòu)是很難實現(xiàn)你的戰(zhàn)略目標(biāo)的，必須要求你的技術(shù)研發(fā)團隊與內(nèi)部專利人員的與代理機構(gòu)的深入溝通，如琢如磨，查缺補漏，由企業(yè)內(nèi)部的專業(yè)人士主導(dǎo)專利申請文件的撰寫的過程。因為代理機構(gòu)無論是老板或是小弟，都很難真正的把握與專利相關(guān)的競爭對手的將來的產(chǎn)品可能會是什么樣子。
不是說專利代理機構(gòu)不夠勤勉盡職，不夠?qū)I(yè)。而是從機制上來說，這更像是一個不可能完成的任務(wù)。專利代理機構(gòu)的職責(zé)，是在了解你的創(chuàng)新的技術(shù)上，用精確的法律的語言描述定義你的技術(shù)方案。要完成這一使命，也需要企業(yè)積極的從技術(shù)上和代理費上予以充分的支持。
你或許花了三千到五千元，委托了一個專利代理機構(gòu)去幫你撰寫專利申請文件。在專利代理機構(gòu)里整天埋著頭苦哈哈的撰寫專利申請文件的小弟小妹們能幫你實現(xiàn)你這一宏偉的戰(zhàn)略意圖嗎？你付的五千元代理費，到了那些小弟小妹的手上，還有多少錢呢？他們/她們有充分的時間和動力去了解你這一行的產(chǎn)品及將來的產(chǎn)品趨勢嗎？他有充分的時間和動力在這一基礎(chǔ)上去精心的遣詞造句嗎？又或者，你聘請的一個所謂資深的專業(yè)的專利代理人或?qū)＠蓭?，你又花了多少錢在他身上，值得他花時間細細考慮你的專利與競爭對手未來的可能產(chǎn)品是什么樣子？要知道，他們經(jīng)過了常年累月的學(xué)習(xí)專業(yè)知識，積累工作技能，他們希望用這些專業(yè)能力讓他們衣食無憂，過上稍微體面一點的生活！這樣的人，實現(xiàn)這樣的功能，豈是區(qū)區(qū)一點點代理費就能夠保障的？錢不是問題，沒有錢才是問題。
所以睿智的老板，請不要吝嗇專利代理費！說實在的，國內(nèi)特別是二三線城市專利代理費，價格低到了令人發(fā)指的地步！價高未必質(zhì)優(yōu)，價廉則一定質(zhì)量堪憂??！
你的專利無法保護你的產(chǎn)品！這個論調(diào)并不悲觀，因為我們討論的是事實。只有當(dāng)你的專利精確瞄準(zhǔn)將來的市場上可能會出現(xiàn)的產(chǎn)品時，用專利來保護創(chuàng)新，用專利來打造核心技術(shù)競爭力的戰(zhàn)略目標(biāo)才有可能實現(xiàn)；這是一項復(fù)雜的、艱巨的、系統(tǒng)的工程。打造它，不但需要金錢、時間和精力，還需要足夠的智慧！企業(yè)里只有一個人、兩個人明白這個道理是遠遠不夠的，必須要想辦法從團隊上、從機制上確保能夠貫徹實施。
用專利保護創(chuàng)新，用專利打造企業(yè)的核心技術(shù)競爭優(yōu)勢，要做好這件事真的很難。但是，所有的努力和付出都是值得的！因為，贏了這一戰(zhàn)，你將擁有全世界。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者 ：房平木 專利律師
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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