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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉興彬
原標題：落入保護范圍離專利侵權還有多遠
在專利侵權糾紛中，技術特征比對環(huán)節(jié)是至關重要的，就是將涉嫌侵權產(chǎn)品（或方法）中所具有的與涉案專利權利要求中相對應的技術特征進行一一比對后得出比對結(jié)論，目的就是以此判斷涉嫌侵權產(chǎn)品所采用的技術（或設計，以下統(tǒng)稱“技術”）方案是否落入涉案專利權的保護范圍。
涉嫌侵權產(chǎn)品所采用的技術方案落入涉案專利權保護范圍是否就等于構成專利侵權了呢？
當然不是！
根據(jù)專利法第十一條規(guī)定，發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。
由此可見，判斷是否落入保護范圍實際上是為了認定涉嫌侵權產(chǎn)品是否屬于專利產(chǎn)品和依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品（統(tǒng)稱為“專利產(chǎn)品”），或者認定涉嫌侵權方法是否屬于專利方法。所以，即使落入保護范圍也不意味著就直接構成專利侵權。
那落入專利權保護范圍距離構成專利侵權還有多遠呢？
根據(jù)法律規(guī)定，在涉嫌侵權產(chǎn)品被認定為專利產(chǎn)品（方法）的情況下，構成專利侵權還需要滿足以下條件：
一、未經(jīng)專利權人許可
獲得專利權不是獲得了該專利技術的實施權，而是獲得了排他權，即禁止任何單位和個人實施該專利技術的權利，專利授權許可本質(zhì)上就是有針對性地放棄行使這種排他權。所以，未經(jīng)專利權人許可而實施其專利技術的，專利權人就有權行使排他權而予以禁止。
故未經(jīng)專利權人許可是構成專利侵權的一個必要條件。
二、以生產(chǎn)經(jīng)營為目實施專利
首先，不以贏利為目的不一定不屬于以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，實踐中有很多不以贏利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營行為，仍可構成專利侵權，比如未經(jīng)許可的單位自產(chǎn)自用的專利產(chǎn)品。
其次，不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的一般包括兩種情況，一種是針對該專利技術專為科學研究或?qū)嶒災康?，一種是公民個人基于愛好或個人需要目的。
最后，實施專利對于發(fā)明和實用新型是指為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，對于外觀設計是指不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。由此可知，使用未經(jīng)許可的外觀專利產(chǎn)品不構成專利侵權。
所以，要滿足以生產(chǎn)經(jīng)營為目的這個條件，才有可能構成專利侵權。
三、不屬于現(xiàn)有技術/設計
專利法第六十二條規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權，即現(xiàn)有技術/設計抗辯。
此外，如果所實施的技術方案或者設計方案屬于抵觸申請的方案，便不屬于上述法律規(guī)定的現(xiàn)有技術/設計抗辯了，然而，根據(jù)北京高院最新修訂的《專利侵權判定指南（2017）》第142條規(guī)定，可以參照現(xiàn)有技術/設計抗辯處理。
也就是說，所實施的專利技術要不屬于現(xiàn)有技術或者抵觸申請的技術才有可能構成專利侵權。
四、 法律例外規(guī)定
專利法第六十九條規(guī)定了不視為侵犯專利權的幾種情況，也就是說即使未經(jīng)許可實施了專利，也不以專利侵權論，包括：
1.權利用盡原則
專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的；
2. 先用權
在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；
3. 臨時過境
臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；
4.科學實驗目的
專為科學研究和實驗而使用有關專利的；
5.Bolar例外
為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。
因此，如果要構成專利侵權，還須實施專利的行為不屬于如上法律例外規(guī)定的情形。
綜上可知，落入專利權保護范圍不是構成專利侵權的充分條件，從落入保護范圍到構成專利侵權最起碼還隔著上述四大侵權要件這么遠的距離。
那落入專利權保護范圍是不是構成專利侵權的必要條件呢？
最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（下稱“最高院解釋二”）第二十一條規(guī)定，明知有關產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。另外，明知有關產(chǎn)品、方法被授予專利權，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該誘導者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的教唆他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。
以上是最高院司法解釋關于專利侵權中幫助侵權和教唆侵權的規(guī)定，確定了專利間接侵權制度，也就是說，即使行為人沒有實施專利技術，只要故意幫助或教唆了專利侵權的行為，則也構成專利侵權。
在廣州知識產(chǎn)權法院去年審結(jié)的莫列斯公司訴喬訊電子（東莞）有限公司侵害實用新型專利權糾紛案[（2015）粵知法專民初字第975號]中，法院在被控侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權保護范圍（被控產(chǎn)品缺少權利要求中的必要技術特征）的情況下判決被告構成專利侵權并承擔侵權責任。
以此看來，不落入專利權保護范圍也不一定不能構成專利侵權，所以，落入專利權保護范圍也不應是構成專利侵權的必要條件。
雖然本人對最高院解釋二中有關間接侵權的規(guī)定沒什么意見，但對上述案件的判決持保留態(tài)度。
原因主要是：其一，構成間接侵權應以直接侵權的實施為前提，因為最高院解釋二中對構成侵權的描述中使用的是“實施了”侵犯專利權的行為，而不是“實施”侵犯專利權的行為，雖然只差一個“了”字，但其所體現(xiàn)出的意思是有很大區(qū)別的，法官即使有著十二分的內(nèi)心確信，也不宜在沒有直接侵權人作為被告參與庭審的情況下就判決間接侵權人構成專利侵權；其二，如果不以直接侵權為前提，那間接侵權行為就不符合法律所確定的“全面覆蓋”這一專利侵權判定原則。
綜上可知，落入專利權的保護范圍不意味著構成專利侵權，而不落入專利權的保護范圍也不意味著不構成專利侵權。
可見，這落入保護范圍距離構成專利侵權還遠著呢！
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉興彬
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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