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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉興彬
原標題：專利侵權會坐牢嗎
法律顧問單位王老板電話咨詢，很焦急，說有人打電話給他，告知他們生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品侵犯了別人的專利權，對方已掌握足夠證據(jù)，如不跟他們談和解就馬上報警查封他的工廠并抓他坐牢，由于這位王老板曾聽說過業(yè)內(nèi)某同行就是因為侵犯了別人的知識產(chǎn)權而被抓進去的，不但工廠黃了，人現(xiàn)在還沒出來呢！所以，“坐牢”這個詞兒即使是說一說，也宛如嗡嗡作響的弓弦，電話那頭兒已是驚弓之鳥。
不過還好，王老板沒有忘記我這個法律顧問，法律意識還是有的。經(jīng)過簡單地交流，確定對方聲稱的只是專利侵權，不涉及商標、版權或商業(yè)秘密等其他知識產(chǎn)權，本人心中已有初步判斷，但因為是法律顧問單位的事情，平時處理的又大多都是民事糾紛案件，對于涉及到刑責的事情還是需要謹慎對待的，于是讓王老板先平復一下情緒，告訴他情況沒有那么嚴重，待我好好研究一下再給他確切答復。
說到坐牢就涉及到刑事責任了，根據(jù)我國刑法，涉及知識產(chǎn)權犯罪罪名的條款規(guī)定在第一百一十三條到一百一十九條，依次是假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權罪，銷售侵犯復制品罪和侵犯商業(yè)秘密罪，其中，涉及專利的犯罪就一個罪名——“假冒專利罪”，即：假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
構(gòu)成假冒專利罪的要件
根據(jù)罪刑法定原則（即刑法第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑）可知，我國法律中有關專利的刑罰罪名就僅有這一個假冒專利罪，而且該罪不是行為犯，而應為結(jié)果犯。
根據(jù)有關法律規(guī)定構(gòu)成該罪應滿足以下必要條件：
一、冒充的是“他人”專利，即未經(jīng)權利人許可，在制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝上標注他人專利號;或者未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術;或者未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術;或者偽造或者變造他人的專利證書或者專利文件。
二、冒充的專利應是經(jīng)授權而維持有效的他人專利，也即冒充行為應發(fā)生在涉案專利的有效期內(nèi)。也就是說，假冒的專利應該是真的專利。
三、冒充行為在主觀上表現(xiàn)為故意，即明知是他人有效的專利而進行有目的的假冒行為。
四、冒充行為的目的應是以營利為目的（有人認為屬經(jīng)營行為即可）。
五、冒充行為已經(jīng)產(chǎn)生后果，且情節(jié)嚴重。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（文號：法釋［２００４］１９號）第四條規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指下列情形之一：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
（二）給專利權人造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上的；
（三）假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；
（四）其他情節(jié)嚴重的情形。
也就是說，行為人的行為只要與上述五項條件中的一項不符合，則就不構(gòu)成假冒專利罪，就不能處以刑罰，就不會坐牢。
假冒專利行為與假冒專利罪的區(qū)別
我國專利法第六十三條規(guī)定，假冒專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。由此可見，假冒專利行為的范圍要大于構(gòu)成假冒專利罪行為的范圍，也就是說，不是所有假冒專利行為達到情節(jié)嚴重就都能構(gòu)成假冒專利罪。
專利法實施細則第八十四條規(guī)定，下列行為屬于專利法第六十三條規(guī)定的假冒專利的行為：
(一)在未被授予專利權的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，專利權被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注他人的專利號;
(二)銷售第(一)項所述產(chǎn)品;
(三)在產(chǎn)品說明書等材料中將未被授予專利權的技術或者設計稱為專利技術或者專利設計，將專利申請稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計;
(四)偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件;
(五)其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為。
例外地，專利權終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，在專利權終止后許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。
由以上可見，假冒無權專利（尚未取得授權的專利申請和已經(jīng)被宣告無效或已經(jīng)權利終止的專利）和編造專利信息（即假專利）的行為，雖然屬于專利法及專利法實施細則規(guī)定的假冒專利行為，但不會構(gòu)成刑法規(guī)定的假冒專利犯罪，即不會因此而坐牢。
專利侵權行為與假冒專利罪的區(qū)別
我們通常所說的專利侵權行為是指根據(jù)專利法第十一條規(guī)定，是指發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。
所以，專利侵權行為應首先是實際實施了專利技術方案或?qū)＠O計方案的行為，無論其是否標注或標示所涉專利的專利號。而假冒專利行為是實際上沒有實施專利方案，但向公眾明示其產(chǎn)品采用并實施了所述專利方案的虛假宣傳行為，即掛羊頭賣狗肉式地忽悠人的行為。
由此可知，我們通常所說的專利侵權行為應不構(gòu)成假冒專利罪，也不會因此而坐牢。
那問題來了，如果有人未經(jīng)許可，既實施了別人的專利方案又向社會公眾如實明示所涉專利信息該如何處理？
對該種情形構(gòu)成專利侵權須承擔民事責任應無異議，那有可能構(gòu)成假冒專利罪嗎？根據(jù)上文所述法律規(guī)定應不構(gòu)成，因為人家確實沒有“假冒”行為，而是做到說到，不忽悠人，不搞虛假宣傳，也不應到坐牢的程度。
那就是說假冒專利的有可能坐牢（三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金），而專利侵權的只是承擔一下民事責任（停止侵權，賠償損失）！換另一種說法就是，我用了你的專利不用坐牢，我用了你的專利而且還公開聲明我用了也不用坐牢，但是，我沒用你的專利只是說一下我用了就很有可能會坐牢（注意看那個對“情節(jié)嚴重”的司法解釋，實踐中隨便哪個人一動就達到了），好像有些不合理，但這就是當前的法律規(guī)定。
從這一點來看，我國刑法對在侵害專利權問題上光說不做的行為是十分痛恨的！
針對上述情形，已有人呼吁在刑法上擴大對專利權的保護范圍了，畢竟，對專利權的嚴格保護只有體現(xiàn)在刑法上才真算落到了實處，而不能只將嚴格保護的政策停留在口號上，不能光說不做！
收回萬千思緒，我平復了一下情緒，心想著王老板畢竟經(jīng)營企業(yè)這么多年，不會是個光說不做的人，于是，信心滿滿地拿起了電話。。。
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作者：劉興彬
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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