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作者：姜向陽(yáng) 張艷冰 北京市安理律師事務(wù)所
原標(biāo)題：近似商標(biāo)的判斷: 主要組成要素排列方式不同也可能構(gòu)成近似商標(biāo)
案件要旨
泉州市工商行政管理局作出《行政處罰決定書》，認(rèn)定金鼠王公司在同種商品上使用的商標(biāo)與雙星公司的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。金鼠王公司不服，向泉州市政府申請(qǐng)行政復(fù)議。泉州市政府認(rèn)為該行政處罰決定證據(jù)不足，予以撤銷。雙星公司不服向法院提起訴訟。
一審法院認(rèn)為泉州政府的行政復(fù)議決定并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。雙星公司提起上訴，二審福建省高院經(jīng)認(rèn)為，二商標(biāo)雖整體上有排列上的差別，但主要部分相同，且雙星公司的商標(biāo)具有一定的顯著性和知名度，應(yīng)認(rèn)定二商標(biāo)為近似商標(biāo)，判決撤銷一審判決及泉州市政府的決定，由泉州政府重新作出復(fù)議決定。
判斷商標(biāo)近似，其主要原則是以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。商標(biāo)組成要素的排列方式，在對(duì)比商標(biāo)主要部分相似的情況下，在隔離狀態(tài)下不能使商標(biāo)具有突出的顯著性。
律師點(diǎn)評(píng)
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在商標(biāo)近似的判斷上。根據(jù)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款和第十條的規(guī)定，所謂商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。認(rèn)定商標(biāo)近似應(yīng)按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。
具體到本案中，行政復(fù)議階段判斷二商標(biāo)是否近似時(shí)，判斷方式上雖然也堅(jiān)持整體對(duì)比、主要部分對(duì)比的原則，但在復(fù)審決定中寫到“整體上兩者的長(zhǎng)度、高度、寬度有明顯差異，而且就商標(biāo)主要部分組成要素而言，金鼠王公司使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)主要組成要素是左右排列，雙星公司的注冊(cè)商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：1113279
）主要組成要素是上下排列，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)也不易作出兩者相似的判斷?！奔磸?fù)議主體在整體對(duì)比時(shí)，著眼于二者長(zhǎng)寬高的差異；在進(jìn)行主要部分組成要素對(duì)比時(shí)，著眼于組成要素的排列方式，而非二商標(biāo)的整體外觀效果以及主要組成要素間的相似程度。
原審法院在判決中認(rèn)定二商標(biāo)的主要組成部分均為“STAR”,然而仍認(rèn)定二商標(biāo)存在較明顯的差異，尤其是二商標(biāo)的整體結(jié)構(gòu)不同，相關(guān)公眾難以產(chǎn)生混淆。
筆者認(rèn)為，行政復(fù)議和一審法院都忽視了隔離審查的原則。上述商標(biāo)可能存在種種不同之處，然而這些不同之處在對(duì)比對(duì)象隔離的情況下可能難以被察覺(jué)，相關(guān)公眾在一般注意力之下很可能發(fā)生混淆。主要組成元素的排列方式僅是組成商標(biāo)整體效果的一部分，不能僅因?yàn)橹饕M成部分的元素排列方式不同就認(rèn)定不構(gòu)成近似。
二審法院在判決中糾正了一審法院的認(rèn)定，“本案中，將金鼠王公司在其運(yùn)動(dòng)鞋產(chǎn)品上使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，與雙星公司的注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行比較可以得知，二者在整體上雖有左右與上下排列之差別，但都是英文字母‘STAR’加上其他裝飾；其主要部分均突出了英文字母‘STAR’，二者字母的讀音、含義相同，字形、字體也基本相同。同時(shí)，雙星公司注冊(cè)商標(biāo)于1997年9月28日核準(zhǔn)注冊(cè)，經(jīng)長(zhǎng)期使用，雖未達(dá)到馳名程度，但已取得一定的顯著性和知名度。以相關(guān)公眾的一般注意力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將前述兩個(gè)商標(biāo)進(jìn)行整體比對(duì)和隔離比對(duì)，二者在整體視覺(jué)上不存在明顯差異，應(yīng)認(rèn)定為系近似商標(biāo)?！?/p>
案情簡(jiǎn)介
2009年1月5日，泉州市工商行政管理局作出泉工商處字[2009]2號(hào)《行政處罰決定書》，認(rèn)定：金鼠王公司在同一種商品上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)與雙星公司注冊(cè)商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：1113279）相近似，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，其行為屬《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十三條、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條的規(guī)定，決定：1、責(zé)令金鼠王公司立即停止侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；2、沒(méi)收金鼠王公司被查封的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)運(yùn)動(dòng)鞋。2009年1月20日，金鼠王公司不服，向泉州市政府申請(qǐng)行政復(fù)議。
泉州市政府作出泉政行復(fù)[2009]9號(hào)《行政復(fù)議決定書》，認(rèn)為：商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。判斷商標(biāo)是否近似，具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括對(duì)商標(biāo)的整體對(duì)比及對(duì)商標(biāo)主要部分的對(duì)比。對(duì)比金鼠王公司生產(chǎn)產(chǎn)品上使用的“商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：1113279），整體上兩者的長(zhǎng)度、高度、寬度有明顯差異，而且就商標(biāo)主要部分組成要素而言，金鼠王公司生產(chǎn)產(chǎn)品上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)主要組成要素是左右排列，注冊(cè)商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：1113279）主要組成要素是上下排列，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)也不易作出兩者相似的判斷。泉州市工商行政管理局2009年1月5日作出泉工商處字[2009]2號(hào)《行政處罰決定書》的具體行政行為認(rèn)定金鼠王公司生產(chǎn)產(chǎn)品上使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)（注冊(cè)號(hào)：1113279）相近似缺乏事實(shí)依據(jù)支持，泉州市工商行政管理局作出泉工商處字[2009]2號(hào)《行政處罰決定書》的行政處罰決定事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，決定：撤銷泉州市工商行政管理局2009年1月5日作出泉工商處字[2009]2號(hào)《行政處罰決定書》的具體行政行為。
雙星公司不服泉州市政府的上述行政復(fù)議決定，在法定期限內(nèi)向原審法院提起本案訴訟。
法院判決
原審法院認(rèn)為：本案各方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在金鼠王公司商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似、是否會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆與誤認(rèn)的問(wèn)題。對(duì)于本案涉訴的兩枚商標(biāo)，相關(guān)公眾（即普通消費(fèi)者和相關(guān)經(jīng)營(yíng)者）只須履行一般的注意義務(wù)就不難發(fā)現(xiàn)下面幾點(diǎn)差別：1、二商標(biāo)作為圖形商標(biāo)，人們首先注意到的是整體結(jié)構(gòu)，一個(gè)是左右結(jié)構(gòu)，一個(gè)是上下結(jié)構(gòu)；2、從字形、讀音及含義分析，雖然兩枚商標(biāo)均含有花體英文“STAR”，并以此為主要部分，但雙星公司商標(biāo)有一個(gè)明顯的差別，其“STAR”中的“A”里面含有一顆空心的星星圖案，商標(biāo)左下角也有一顆空心的星星圖案，與右下角的英文“DOUBLE”組合，形成的圖形商標(biāo)，正好與雙星公司的字號(hào)相呼應(yīng)；而金鼠王公司使用的商標(biāo)則是“T STAR”，即案外人特星公司的字號(hào)音譯；3、從色彩上，雙星公司的商標(biāo)有一種自上而下的黑色系漸變過(guò)程，與“A”中空的星星圖案形成強(qiáng)烈的視覺(jué)效果。4、即使是其主要部分“STAR”，雙星商標(biāo)當(dāng)中還有一顆空心的星星，而金鼠王公司使用的商標(biāo)則是較為簡(jiǎn)單，沒(méi)有空心的星星圖案，故不能直接認(rèn)定主要部分相似。而且在本案中，不能僅對(duì)商標(biāo)的主要部分英文“STAR”進(jìn)行比對(duì)，就簡(jiǎn)單認(rèn)定商標(biāo)近似。只要打開(kāi)國(guó)家商標(biāo)局官方網(wǎng)站“中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)”，就可以發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)存在大量以英文“STAR”為主要部分的注冊(cè)商標(biāo)，以此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則這些商標(biāo)都應(yīng)當(dāng)撤銷。此外，在判斷商標(biāo)是否近似時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮知名度問(wèn)題，雙星公司請(qǐng)求保護(hù)的商標(biāo)并不是馳名商標(biāo)，尚無(wú)必要給予強(qiáng)力的保護(hù)。
綜上所述，泉州市政府于2009年2月6日作出的泉政行復(fù)[2009]9號(hào)行政復(fù)議決定并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條、第九條、第十條、第十一條、第十二條的規(guī)定，判決：維持被告泉州市政府于2009年2月6日作出的泉政行復(fù)[2009]9號(hào)行政復(fù)議決定。原審宣判后，雙星公司不服，向福建省高級(jí)人民法院提起上訴。
福建省高級(jí)人民法院認(rèn)為，本案中，將金鼠王公司在其運(yùn)動(dòng)鞋產(chǎn)品上使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，與雙星公司的注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行比較可以得知，二者在整體上雖有左右與上下排列之差別，但都是英文字母“STAR”加上其他裝飾；其主要部分均突出了英文字母“STAR”，二者字母的讀音、含義相同，字形、字體也基本相同。同時(shí)，雙星公司的注冊(cè)商標(biāo)于1997年9月28日核準(zhǔn)注冊(cè)，經(jīng)長(zhǎng)期使用，雖未達(dá)到馳名程度，但已取得一定的顯著性和知名度。以相關(guān)公眾的一般注意力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將前述兩個(gè)商標(biāo)進(jìn)行整體比對(duì)和隔離比對(duì)，二者在整體視覺(jué)上不存在明顯差異，應(yīng)認(rèn)定為系近似商標(biāo)。由于金鼠王公司生產(chǎn)的運(yùn)動(dòng)鞋產(chǎn)品與雙星公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的足球鞋、體操鞋、跳鞋、跑鞋等屬于類似商品，因此，金鼠王公司在運(yùn)動(dòng)鞋上使用與雙星公司注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，容易使相關(guān)公眾對(duì)其產(chǎn)品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與雙星公司注冊(cè)商標(biāo)的商品具有特定聯(lián)系。所以，金鼠王公司未經(jīng)雙星公司的許可，在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)的行為，屬于我國(guó)《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。泉州市工商行政管理局在泉工商處字[2009]2號(hào)《行政處罰決定書》中對(duì)金鼠王公司相關(guān)行為所作的定性結(jié)論，應(yīng)屬正確。泉州市政府行政復(fù)議時(shí)認(rèn)為上述兩個(gè)商標(biāo)在長(zhǎng)度、高度、寬度上存在明顯差異，并作出二者不構(gòu)成近似的認(rèn)定，法律依據(jù)不足。原審判決認(rèn)為上述兩個(gè)商標(biāo)不相近似，雙星公司請(qǐng)求保護(hù)的商標(biāo)并不是馳名商標(biāo)，尚無(wú)必要給予強(qiáng)力的保護(hù)，亦屬不當(dāng)。雙星公司的相關(guān)上訴理由成立，予以采信。
綜上，雙星公司的上訴理由依據(jù)充分，對(duì)其上訴請(qǐng)求予以支持。泉州市政府經(jīng)復(fù)議后，撤銷泉州市工商行政管理局泉工商處字[2009]2號(hào)的《行政處罰決定書》，適用法律錯(cuò)誤，所作復(fù)議決定應(yīng)予撤銷。原審判決維持該行政復(fù)議決定，屬適用法律不當(dāng)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款、第十條，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第2目、第六十一條第（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十三條第二款、第六十條第一款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷泉州市中級(jí)人民法院（2009）泉行初字第04號(hào)行政判決；
二、撤銷福建省泉州市人民政府2009年2月6日作出的泉政行復(fù)[2009]9號(hào)《行政復(fù)議決定書》；
三、福建省泉州市人民政府應(yīng)在本判決生效之日起30日內(nèi)，重新作出行政復(fù)議決定。
案件來(lái)源
雙星集團(tuán)有限責(zé)任公司與福建省泉州市人民政府商標(biāo)侵權(quán)行政復(fù)議決定糾紛上訴案[福建省高級(jí)人民法院（2011）閩行終字第4號(hào)]。
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：姜向陽(yáng) 張艷冰 北京市安理律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君
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