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原標題：“新百倫領跑”侵害商標權糾紛案（附判決書）
案號：
一審案號：(2015)豐民(知)初字第11035號
二審案號：(2016)京73民終916號
二審合議庭：
袁偉 王東 陳勇
裁判觀點：
紐巴倫公司為第4236766號“”注冊商標的注冊人，在第4236766號“”注冊商標合法有效的前提下，紐巴倫公司依法享有的上述注冊商標的專用權應當受到法律保護。
本案中，紐巴倫公司公證購買涉案侵權產品時，新百倫領跑公司尚未核準受讓第4897840號注冊商標，且該公司亦未提供證據證明其經商標權利人授權許可使用該注冊商標，故原審法院認定新百倫領跑公司在本案公證保全涉案侵權產品時，并無合法使用第4897840號注冊商標依據的結論并無不當。
新百倫領跑公司主張其使用的是第14206628號“”商標，但第14206628號“”商標為尚未核準注冊的商標，其并不構成新百倫領跑公司使用相關標志屬于合法行為的當然依據。即使第14206628號“”商標在后核準注冊，其在后核準注冊的事實亦不構成在本案案發(fā)時新百倫領跑公司使用相關標志屬于合法行為的依據。
附二審判決書：
北京知識產權法院
民事判決書
（2016）京73民終916號
上訴人（原審被告）：廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司，住所地廣東省廣州市越秀區(qū)廣園西路121號安華美博城主樓A座第二層第209C號。
法定代表人：曾德強，董事長。
委托訴訟代理人:陳榕金，北京市中銀律師事務所律師。
委托訴訟代理人:羅麗珍，北京市中銀律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：紐巴倫（中國）有限公司，住所地福建省晉江市陳棣鎮(zhèn)岸兜村南大街136號。
法定代表人：丁奕武，董事長。
委托訴訟代理人:喬磊磊，北京市海銘律師事務所律師。
原審被告：北京市上品商業(yè)發(fā)展有限責任公司，住所地北京市東城區(qū)海運倉1號七層716室。
法定代表人李炎，總裁。
委托訴訟代理人：陳甜。
上訴人廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司（簡稱新百倫領跑公司）因與被上訴人紐巴倫（中國）有限公司（簡稱紐巴倫公司）、原審被告北京市上品商業(yè)發(fā)展有限責任公司（簡稱上品公司）侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服北京市豐臺區(qū)人民法院（簡稱一審法院）（2015）豐民（知）初字第11035號民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。
本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結。
新百倫領跑公司上訴請求：
請求法院撤銷一審判決第一項至第四項，改判駁回紐巴倫公司的全部訴訟請求。
事實和理由：
一、一審法院認定上訴人“在本案公證保全涉案侵權產品時，尚無相關依據使用第4897840號注冊商標”，屬于認定事實錯誤，將“涉案產品”表述為“涉案侵權產品”欠妥。第4897840號“”商標在2014年12月30日即已向商標局申請轉讓給上訴人，早于紐巴倫公司公證購買涉案產品時間。上訴人與第4897840號“”商標原商標權人新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司的法定代表人均為曾德強，系關聯(lián)公司，內部許可關系不言自明。
二、上訴人在涉案產品上使用形式為第14206628號“”標識，該申請商標已經商標局初審通過，因新平衡運動鞋公司（簡稱新平衡公司）及被上訴人在初審公告期限內提出異議，該商標正處于商標異議行政程序審理過程中，本案須以該案審理結果為依據，應予中止審理。上訴人在一審中提出中止審理申請，一審法院未準許。
三、上訴人在涉案產品上使用斜體“N”及五角星標識，系第14206628號“”商標，與被上訴人第4236766號“”商標在整體外觀、構成、呼叫、含義等方面存在明顯差異，不會造成混淆誤認，且上訴人在涉案產品上使用時五角星個數與分布沒有較大差異、五角星圖案顏色沒有明顯淡化，不存在改變商標顯著特征的方式使用該標識，因此上訴人未侵犯被上訴人商標權。
四、本案中“N”為普通字母，不是組合商標顯著部分，已為生效判決所確認。本案審理中應予以認定，大家均有權使用字母“N”，不應為被上訴人所專享。
五、在鞋類商品上已經注冊上百件N字圖形組合商標，諸多品牌均使用“N”字母商標，進一步說明“N”不應為被上訴人專享，上訴人使用“”標識不侵犯被上訴人商標權。
六、被上訴人知悉在運動鞋上使用第4236766號“”商標作為裝潢會對新平衡公司構成不正當競爭，仍未加區(qū)別性標識予以使用，已構成對新平衡公司的侵權，在此情形下，應視為被上訴人未投入市場實際使用第4236766號“”商標，且被上訴人用侵犯他人權利的商標使用行為來作為權利依據主張上訴人侵權，沒有依據。即使上訴人存在侵權行為亦不需承擔賠償責任。
七、上訴人擁有第4897840號“”商標的商標專用權，實際使用形式“”可以視為對第4897840號“”商標的不規(guī)范使用，屬于行政機關行政管理問題，不存在侵犯原告商標權問題。即使上訴人行為構成侵權，本案一審判決賠償經濟損失25萬元，該金額明顯偏高。
紐巴倫公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回上訴人的全部上訴請求，維持一審判決。
上品公司未陳述意見。
紐巴倫公司向一審法院起訴請求：
紐巴倫公司注冊成立于2010年5月31日，是一家專門從事運動休閑鞋類商品設計、生產、銷售的公司，從2010年至今每年春季及秋季均會對新款產品進行發(fā)布，其“”和“NEW·BARLUN”系列運動休閑鞋產品在市場中具有較高的知名度，且在國內主要大中型城市均開設有專賣店或商場專柜。紐巴倫公司于2013年經轉讓取得第4236766號“”注冊商標專用權。
2015年，紐巴倫公司發(fā)現上品公司銷售的由新百倫領跑公司生產的帶有“N”標識的運動休閑鞋產品，該產品不但在商品類別上與紐巴倫公司產品屬于同一種商品，且商品標識與紐巴倫公司所有的“”注冊商標近似，甚至在產品外觀、顏色組合方面也與紐巴倫公司2014年度發(fā)布的產品相同，導致與紐巴倫公司的產品混淆，嚴重侵犯了紐巴倫公司所享有的注冊商標專用權，亦構成不正當競爭。
故訴至法院，請求判令：
1、新百倫領跑公司、上品公司停止涉案侵害商標權及不正當競爭的行為，即新百倫領跑公司立即停止生產、銷售，上品公司立即停止銷售涉案侵權產品；
2、新百倫領跑公司在《中國工商報》上向紐巴倫公司公開賠禮道歉并消除影響；
3、新百倫領跑公司賠償紐巴倫公司經濟損失300萬元及制止侵權行為的合理開支5677元（包括公證費5020元及購買商品支出657元）；
4、本案訴訟費用由新百倫領跑公司、上品公司承擔。
一審法院認定事實:
第4236766號“”注冊商標，注冊人為泉州市紐班倫體育用品有限公司，注冊有效期自2008年8月21日至2018年8月20日止，核定使用商品為第25類，包括鞋、服裝等。2013年12月27日，紐巴倫公司受讓該注冊商標。
2015年4月10日，紐巴倫公司的委托代理人在位于北京市豐臺區(qū)草橋東路1號上品折扣三層收銀臺旁的新百倫領跑柜臺購買了以下運動鞋：
貨號標記為“XBL679-9W”、顏色標記為“酒紅”、條型碼下方數字標記為“69224646679-926W”（均系鞋身所附標簽顯示）及鞋身標有“New BaiLunLP”的運動鞋一雙；貨號標記為“XBL679-9W”、顏色標記為“梅紅”、條型碼下方數字標記為“69224646679-945W”（均系鞋身所附標簽顯示）及鞋身標有“NewBaiLunLP”的運動鞋一雙；貨號標記為“XBL679-6W”、顏色標記為“淺藍”、條型碼下方數字標記為“69224646679-653W”（均系鞋身所附標簽顯示）及鞋身標有“NewBaiLunLP”的運動鞋一雙。共計支付657元，現場取得名為草橋店購物小票、POS簽購單、蓋有上品公司發(fā)票專用章的發(fā)票各一張。
上述過程公證員均在場監(jiān)督，北京市長安公證處對上述過程進行了公證，并出具（2015）京長安內經證字第6736號公證書。紐巴倫公司為上述公證支付公證費用5020元。上品公司認可上述商品由其銷售。新百倫領跑公司認可上述商品由其生產。
公證購買的上述3雙涉案商品，鞋盒的上面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標識，鞋盒兩側使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標識，鞋盒底部使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標識。鞋商品襯紙上使用有灰色斜體“N”及淺灰色五角星標識，干燥劑包裝上使用有藍色斜體“N”及藍色五角星標識。
貨號標記為“XBL679-9W”、顏色標記為“酒紅”的鞋商品鞋舌外側使用有酒紅色斜體“N”及與底色同色的淺白色五角星標識，鞋舌內側使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標識；鞋兩側中部使用有酒紅色斜體“N”及與底色同色的酒紅色五角星標識，鞋后幫外側使用有灰色斜體“N”及與底色同色的灰色五角星標識；鞋底使用有酒紅色斜體“N”及與底色同色的酒紅色五角星標識；鞋吊牌正面使用有紅色斜體“N”及紅色五角星標識，鞋吊牌背面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標識。
貨號標記為“XBL679-9W”、顏色標記為“梅紅”的鞋商品鞋舌外側使用有粉色斜體“N”及與底色同色的淺白色五角星標識，鞋舌內側使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標識；鞋兩側中部使用有灰色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標識，鞋后幫外側使用有黑色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標識；鞋底使用有黑色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標識；鞋吊牌正面使用有紅色斜體“N”及紅色五角星標識，鞋吊牌背面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標識。
貨號標記為“XBL679-6W”、顏色標記為“淺藍”的鞋商品鞋舌外側使用有玫紅色斜體“N”及與底色同色的淺白色五角星標識，鞋舌內側使用有黑色斜體“N”及黑色五角星標識；鞋兩側中部使用有藍色斜體“N”及淺灰色五角星標識，鞋后幫外側使用有黑色斜體“N”及與底色同色的黑色五角星標識；鞋底使用有玫紅色斜體“N”及與底色同色的玫紅色五角星標識；鞋吊牌正面使用有紅色斜體“N”及紅色五角星標識，鞋吊牌背面使用有白色斜體“N”及淺白色五角星標識。
2015年06-07月總第103期和2015年08-09月總第104期的《中國體育用品》上有紐巴倫公司“”系列鞋產品的宣傳廣告。2010年12月2日及12月8日《中國工商報》上有“”商標廣告。紐巴倫公司榮獲2010中國鞋類行業(yè)最具價值百強品牌、中國運動休閑領軍品牌、慧聰網2010-2011年度成品鞋十佳評選十佳運動鞋品牌。
紐巴倫公司出具了“”系列運動鞋的實物，該鞋在鞋舌、內底、兩側等位置使用了“”注冊商標。紐巴倫公司出具2010年至2015年的《產品圖冊》，其上有“”系列鞋產品的產品介紹。紐巴倫公司出具2011年4月、2012年4月、2013年4月、2014年4月、2015年4月的《泉州鞋訊》，其上有“”系列鞋產品宣傳廣告。紐巴倫公司出具照片，照片顯示有“”系列鞋產品門店及廣告。
另查，第4897840號“”注冊商標，原注冊人為田華，2015年4月17日商標轉讓至新百倫領跑公司，注冊有效期自2010年1月14日至2020年1月13日止，核定使用商品為第25類，包括鞋、服裝等。第14206628號“”商標，申請日期為2014年3月19日，原商標申請人為新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司，2015年4月28日轉讓至新百倫領跑公司，國際分類號為25，商品/服務列表包括鞋；服裝等，初步審定公告日期為2015年1月27日，現該商標處于商標異議中。
再查，2015年1月，上品公司與北京達事達世紀商貿有限公司簽訂聯(lián)營合同，約定雙方在“上品草橋店”內開展聯(lián)營合作，聯(lián)營商品品牌為“新百倫領跑”。2015年6月19日，紐巴倫公司向上品公司出具承諾函，承諾放棄對上品公司追究因新百倫領跑公司侵權所產生的連帶責任。紐巴倫公司、新百倫領跑公司均認可上品公司銷售的涉案商品有合法來源，無銷售訴爭侵權商品的故意，已經盡到了審查義務，且已經停止銷售訴爭侵權商品。
一審案件審理過程中，紐巴倫公司出具檢驗報告，欲證明“”品牌鞋品在外觀質量綜合判定上連續(xù)達到優(yōu)等。紐巴倫公司出具“京東商城”、“1號店”網頁打印件，欲證明新百倫領跑公司大量銷售侵權產品，獲取巨大經濟利益。新百倫領跑公司認可在“京東商城”、“1號店”上有銷售產品的行為，但紐巴倫公司提交的網頁打印件與新百倫領跑公司銷售產品的網頁內容有差異。
新百倫領跑公司出具與商標構成要素“N”有關的部分注冊商標信息查詢打印件，欲證明在市場上已有眾多與紐巴倫公司、新百倫領跑公司商標標識相近的注冊商標存在。新百倫領跑公司出具網頁打印件，內容為“天貓商城”中銷售的運動鞋使用“N”字母的部分品牌產品，欲證明“N”僅為普通字母，不具有品牌的區(qū)別性。
新百倫領跑公司出具浙江省杭州市中級人民法院（2004）杭民三初字第393號原告新平衡公司訴被告陳家財、被告晉江市求質東亞鞋服實業(yè)有限公司、被告美國紐巴倫國際集團有限公司商標侵權、不正當競爭糾紛一案民事判決書復印件，欲證明“N”僅為普通字母，紐巴倫公司及新百倫領跑公司注冊商標中的“N”字不應視為組合商標中的要部，第4236766號注冊商標與新百倫領跑公司使用的標識存在明顯差異，對相關公眾也不會產生視覺上的相同或相近似的效果，兩者不屬于相同或相類似商標。該判決本院認為部分有“而原告新平衡公司第175151號注冊商標則是由英文字母‘N’和一個圖形組合而成的組合商標，而該‘N’為普通字母，故該注冊商標中的‘N’不應視為該組合商標中的要部”。
新百倫領跑公司出具（2010）黃民三(知)初字第368號原告新平衡公司訴被告泉州市紐巴倫體育用品有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案民事判決書打印件及其二審（2012）滬二中民五(知)終字第26號民事判決書打印件，欲證明第4236766號注冊商標標識與新百倫領跑公司使用的標識存在明顯差異，對相關公眾也不會產生視覺上的相同或相近似的效果；紐巴倫公司如在運動鞋兩側使用第4236766號商標作為裝潢，其會對新平衡公司構成不正當競爭行為；紐巴倫公司存在惡意提起本案訴訟之可能；假設新百倫領跑公司在運動鞋的兩側使用“N”存在侵權行為，所侵犯的權利主體是新平衡公司，而不應是本案原告。該二審判決書本院認為部分有“泉州市紐巴倫體育用品有限公司在被控侵權的運動鞋兩側使用的‘N圖形’標識顯然與其第4236766號商標注冊證核定使用的注冊商標標識有所區(qū)別，而更接近于泉州市紐巴倫體育用品有限公司于2009年6月申請的第7501360號商標標識”，“泉州市紐巴倫體育用品有限公司應當采取附加區(qū)別性標識的方法使用商標標識，對已經在先形成的新平衡公司‘“new balance”運動鞋兩側使用“N字母”標識’的知名商品特有裝潢權利予以避讓，避免相關消費者的混淆”。
上述事實，有紐巴倫公司提供的商標注冊證、核準商標轉讓證明、《產品圖冊》、《泉州鞋訊》、照片、公證書、公證實物、鞋類產品實物、發(fā)票、《中國體育用品》、《中國工商報》、榮譽證書、檢驗報告、網頁打印件、商標異議受理通知書復印件、商標查詢信息打印件等，新百倫領跑公司提供的商標注冊證、公證書、商標信息查詢打印件、商標注冊初步審定公告復印件、判決書復印件、網頁打印件、照片等，上品公司提供的聯(lián)營合同、營業(yè)執(zhí)照副本復印件、稅務登記證副本復印件、組織機構代碼證副本復印件、商標注冊證復印件、商標申請轉讓受理通知書復印件、授權書復印件、承諾函等及雙方當事人陳述在案佐證。
一審法院認為：
紐巴倫公司為第4236766號“”注冊商標的注冊人，享有上述注冊商標的專用權。注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。他人未經許可，不得在第25類商品上使用與上述商標相同或者近似的商標。
上品公司所銷售的涉案鞋商品上使用了斜體“N”及五角星標識，上述標識中“N”字母均為斜體，且筆劃較粗。其中在鞋盒的上面、兩側，鞋商品襯紙、鞋舌外側、鞋兩側中部、鞋吊牌背面上所使用的斜體“N”及五角星標識中，“N”字母字體或顏色相較五角星圖案及所在商品位置而言，均極為突出，且五角星顏色為淺色或與相關背景色相同，五角星圖案的辨識度極低。在鞋盒底部、干燥劑包裝、鞋舌內側、鞋后幫外側、鞋底、鞋吊牌上所使用的斜體“N”及五角星標識中，“N”字母與五角星雖顏色相同，但“N”字母字體或顏色相較所在商品位置而言，均極為突出。
涉案商品上所用斜體“N”及五角星標識與第4897840號“”注冊商標相比，字母“N”為斜體，五角星大小及分布亦存在較大差異，五角星圖案顏色亦存在有明顯淡化的使用方式，由此可以認定涉案商品上所用斜體“N”及五角星標識與第4897840號注冊商標標識存在較大差異。涉案商品上所用斜體“N”及五角星標識與第14206628號“”商標相比，五角星個數與分布多數存在較大差異，五角星圖案顏色亦存在明顯淡化的使用方式。
本案中，第4236766號“”注冊商標中雖對字母“N”進行了藝術化處理，但斜體“N”字母本身具有較強的識別力，是該商標的主要標識部分。第4897840號“”注冊商標系圖形商標，該商標雖然與第4236766號注冊商標具有相同的N字母要素，但第4897840號商標在N字母外，同時還有五角星及圓圈等組成要素。此外，紐巴倫公司公證購買涉案侵權產品時，新百倫領跑公司尚未核準受讓第4897840號注冊商標，且該公司亦未提供證據證明其經商標權利人授權許可使用該注冊商標，故新百倫領跑公司在本案公證保全涉案侵權產品時，尚無相關依據使用第4897840號注冊商標。
第14206628號“”商標中五角星顏色雖與斜體“N”字母存在一定差別，但五角星圖案總體仍較為明顯，具有較高的識別度，且該商標處于異議期，尚未核準注冊。本案中，涉案商品所用斜體“N”及五角星標識均突出使用了第4236766號注冊商標中的主要識別部分字母“N”，不同程度上淡化了上述標識中的其他顯著要素即五角星圖案，涉案商品以改變注冊商標顯著特征的方式使用該標識，且從涉案商品整體來看，向紐巴倫公司注冊商標靠近并混淆商品來源的主觀意圖明顯。
綜上，涉案商品所使用的斜體“N”及五角星標識與第4236766號注冊商標構成近似，足以造成混淆，侵害了紐巴倫公司的注冊商標專用權。新百倫領跑公司作為涉案商品的生產商，應當承擔停止侵權和賠償損失及合理支出的法律責任。紐巴倫公司、新百倫領跑公司均認可上品公司銷售的涉案商品有合法來源，無銷售訴爭侵權商品的故意，已經盡到了審查義務，故上品公司作為涉案商品的銷售商，應當承擔停止侵權的法律責任。反不正當競爭法對于商標法通常起到兜底和補充的作用，在一審法院已經認定上品公司、新百倫領跑公司的行為侵害商標權的情況下，不再適用反不正當競爭法予以調整。
我國不屬于判例法國家，在先判例不能作為在后案件所適用的法律依據。此外，本案中紐巴倫公司的權利商標系經商標局核準的注冊商標，該商標在鞋商品上的使用，是否會構成與案外人的不正當競爭行為，并不影響紐巴倫公司在本案中依據其依法核準的注冊商標權向相關侵權人主張權利。故新百倫領跑公司以（2004）杭民三初字第393號、（2010）黃民三(知)初字第368號、（2012）滬二中民五(知)終字第26號民事判決書，證明其不構成商標侵權的訴訟意見，一審法院不予采納。
綜上所述，新百倫領跑公司生產、銷售，上品公司銷售涉案商品的行為侵害了紐巴倫公司的注冊商標專用權，應當承擔停止侵權和賠償損失及合理支出的法律責任。鑒于上品公司已停止銷售涉案商品，故對于紐巴倫公司要求上品公司停止侵權的訴訟請求，一審法院不再處理。
依據商標法有關規(guī)定，侵權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。在紐巴倫公司未充分舉證證明其損失及新百倫領跑公司獲利，新百倫領跑公司及上品公司亦未提供與侵權行為相關的賬簿、資料的情況下，一審法院將根據新百倫領跑公司侵權行為的性質、后果、過錯程度、銷售價格等因素酌情確定新百倫領跑公司應賠償的數額，不再全額支持紐巴倫公司的訴訟請求。
紐巴倫公司所主張的合理支出，確系本案訴訟合理費用，一審法院予以支持。賠禮道歉不屬于商標侵權的責任承擔方式，故關于紐巴倫公司要求賠禮道歉的訴訟請求，一審法院不予支持。但新百倫領跑公司的侵權行為確已對紐巴倫公司造成不良影響，故關于紐巴倫公司要求新百倫領跑公司登報刊登聲明，消除影響的訴訟請求，一審法院予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）項，《中華人民共和國商標法》第五十七條、第六十三條、第六十四條之規(guī)定，一審法院判決：
一、廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起立即停止涉案侵犯第4236766號注冊商標專用權的侵權行為；
二、廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內賠償紐巴倫（中國）有限公司經濟損失二十五萬元；
三、廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內賠償紐巴倫（中國）有限公司因訴訟支出的合理費用五千六百七十七元；
四、廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起三十日內在《中國工商報》上針對其涉案侵權行為發(fā)布聲明，以消除影響（聲明內容須經一審法院審核，相關費用由新百倫領跑公司承擔）；
五、駁回紐巴倫（中國）有限公司的其他訴訟請求。
如廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務，則應依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費三萬零八百四十五元，由紐巴倫（中國）有限公司負擔八百四十五元（已交納），廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司負擔三萬元（判決生效后七日內交納）。
本院二審期間，新百倫領跑公司向本院提交了：
證據1、《法律論證意見書》，用以證明涉案產品上實際使用的標識與第4236766號“”注冊商標不近似，實際使用時的星星淡化、顆數變少及分布發(fā)生變化等改變對第4236766號“”注冊商標不構成侵權；
證據2、北京市高級人民法院（2016）京行終3674號行政判決書打印件、
證據3、商標局（2016）商標異字第32975號《第14389718號“N”商標準予注冊的決定》復印件，用以證明涉案產品上使用的標識與第4236766號“”注冊商標不近似；
證據4、中國輕工企業(yè)投資發(fā)展協(xié)會頒發(fā)給江西新百倫領跑體育用品有限公司（簡稱江西新百倫領跑公司）的證書，落款日期為2016年3月30日；
證據5、中國中輕產品質量保障中心頒發(fā)給江西新百倫領跑公司的三份證書，未顯示日期，用以證明“”牌鞋類產品獲得榮譽；
證據6、《商標轉讓協(xié)議書》，載明新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司將第4897840號“”商標轉讓于上訴人，簽署日期為2014年12月25日；
證據7、《授權確認書》，載明新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司同意授權在2014年12月22日至商標轉讓完成之日期間，將包括第4897840號“”商標在內的商標許可給上訴人使用，用以證明上訴人使用第4897840號“”商標并非無相關依據。
二審庭審過程中，上訴人認可沒有證據證明在一審判決前新百倫（保定）鞋業(yè)有限公司上海分公司即出具該《授權確認書》。
二審詢問過程中，上訴人主張一審法院查明的事實“2015年06-07月總第103期和2015年08-09月總第104期的《中國體育用品》上有紐巴倫公司“”系列鞋產品的宣傳廣告。2010年12月2日及12月8日《中國工商報》上有“”商標廣告?！庇姓`，紐巴倫公司在《中國體育用品》上宣傳使用的是第15050324號商標，在《中國工商報》上宣傳使用的標識由“”和“紐巴倫”組成，該標識雖未申請注冊，但應視為一個新的商標。
此外，上訴人主張其在涉案商品上使用的標識為第14206628號“”商標和第14389718號“N”商標。上訴人補充提交商標局（2016）商標異字第44204號《第14206628號“N及圖”商標在部分商品上不予注冊的決定》復印件，商標局在該決定書中認定：第14206628號“N”商標與第4236766號“N”商標圖形的整體外觀區(qū)別明顯，可不判為近似商標，因此雙方商標未構成使用于類似商品上的近似商標”，用以證明第4236766號“”商標與涉案產品上實際使用的標識不近似。
本院認為：
紐巴倫公司為第4236766號“”注冊商標的注冊人，在第4236766號“”注冊商標合法有效的前提下，紐巴倫公司依法享有的上述注冊商標的專用權應當受到法律保護。
本案中，紐巴倫公司公證購買涉案侵權產品時，新百倫領跑公司尚未核準受讓第4897840號注冊商標，且該公司亦未提供證據證明其經商標權利人授權許可使用該注冊商標，故原審法院認定新百倫領跑公司在本案公證保全涉案侵權產品時，并無合法使用第4897840號注冊商標依據的結論并無不當。
新百倫領跑公司主張其使用的是第14206628號“”商標，但第14206628號“”商標為尚未核準注冊的商標，其并不構成新百倫領跑公司使用相關標志屬于合法行為的當然依據。即使第14206628號“”商標在后核準注冊，其在后核準注冊的事實亦不構成在本案案發(fā)時新百倫領跑公司使用相關標志屬于合法行為的依據。
上品公司所銷售的涉案鞋商品上使用了斜體“N”及五角星標識，上述標識中“N”字母均為斜體，且筆劃較粗。其中在鞋盒的上面、兩側，鞋商品襯紙、鞋舌外側、鞋兩側中部、鞋吊牌背面上所使用的斜體“N”及五角星標識中，“N”字母字體或顏色相較五角星圖案及所在商品位置而言，均極為突出，且五角星顏色為淺色或與相關背景色相同，五角星圖案的辨識度極低。在鞋盒底部、干燥劑包裝、鞋舌內側、鞋后幫外側、鞋底、鞋吊牌上所使用的斜體“N”及五角星標識中，“N”字母與五角星雖顏色相同，但“N”字母字體或顏色相較所在商品位置而言，均極為突出。
涉案商品所用斜體“N”及五角星標識均突出使用了第4236766號注冊商標中的主要識別部分字母“N”，同時淡化了上述標識中的五角星圖案等要素，其標識整體與第4236766號注冊商標構成近似，足以造成消費者混淆誤認，原審法院認定其侵害了紐巴倫公司的注冊商標專用權的結論并無不當，本院予以支持。其他案件的案情和其他商標的注冊情況與本案不同，對于上訴人的相關主張本院不予支持。
此外，在各方當事人并未提交充分的證據證明被上訴人的損失或上訴人獲利的前提下，原審法院依法酌定本案賠償數額并無不當，本院予以支持。其他案件的情況與本案無關，對于上訴人的相關主張本院不予支持。
綜上所述，新百倫領跑公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，本院判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費五千一百三十五元，由廣州新百倫領跑鞋業(yè)有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 袁 偉
審 判 員 王 東
審 判 員 陳 勇
二 ○ 一 七 年 五 月 二 十 二 日
法 官 助 理 何 昊
書 記 員 李曉帆
來源：北京知識產權法院
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君
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