【干貨】著作權登記證書及商標注冊證書、商標公告對于在先著作權歸屬的效力判斷

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原標題：【干貨】著作權登記證書及商標注冊證書、商標公告對于在先著作權歸屬的效力判斷

甲向國家工商行政管理總局商標局申請在第12類申請注冊“圖形”商標，在該商標初審公告期內，A公司依據在第25類上在先注冊的相同“圖形”商標對其提出異議申請，由于兩枚商標指定商品不類似，因此商標局最終維持了甲的圖形商標的注冊，即使A公司的商標具有較高知名度，由于兩枚商標指定商品關聯(lián)性不高，在甲無明顯主觀惡意的情況下，恐怕適用馳名商標條款也很難進行維權。這時候A公司該如何維權？這恐怕是企業(yè)會經常面臨的一個問題。

《商標法》第三十二條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”對于第三十二條前半段中規(guī)定的在先權利，是指在系爭商標申請注冊之日前已經取得的，除注冊商標專用權以外的其他權利，包括著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權、以及其他依法應予保護的民事權利。這時我們可以想到，可以利用在先著作權來對抗他人的商標！是的，以著作權作為在先權利針對系爭商標提出異議或者無效宣告的案件中占據很大的比例。

按照目前的商標審查及審理標準，以著作權為在先權利依據，需要適用以下要件：（1）在系爭商標申請注冊日之前他人已經在先享有著作權；（2）系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似；（3）系爭商標注冊申請人接觸或者有可能接觸到他人享有著作權的作品；（4）系爭商標注冊申請人未經著作權人的許可。

通過上述審查標準我們可以看出，以著作權為在先權利的依據，對系爭商標提出異議或者無效宣告，并不受商標法中關于商標的使用、商標的知名度以及商品類別方面的限制。即在不相類似甚至無任何關聯(lián)的商品上，如果系爭商標侵犯了他人在先享有的著作權，即不予注冊。從某種意義上來說，依據在先著作權甚至要比馳名商標的保護力度更寬。但是，基于我國的著作權登記不進行實質審查，僅采取備案制度，且著作權登記部門對于作品的門檻設置相對較低。因此，對于著作權登記證書是否可以作為在先著作權權屬的證明存在爭議。同時，由于作品創(chuàng)作完成時間、作品創(chuàng)作的原稿舉證存在困難，一些沒有進行備案登記的當事人通常會提交在先商標注冊證書用以證明其對于商標中的圖形部分享有著作權。對于在先商標注冊證書是否可以作為著作權歸屬的證據，事實上也存在較大爭議。本文將從以上兩個方面進行分析。

著作權登記證書對于在先著作權歸屬的效力問題

由于我國著作權登記制度采取自愿備案登記方式，并不對作品進行實質性審查，對于作品的認定也采取較為寬泛的標準。因此，在以著作權登記證書作為在先權利的判斷時，首先應判斷其主張的作品是否構成著作權法意義上的作品，即（1）是否能以某種形式進行復制；（2）是否經過一定的智力勞動產生的智力成果；（3）是否具有獨創(chuàng)性，即獨立完成并具有創(chuàng)造性。其中第（3）點是著作權的本質屬性及核心要素。對于一些獨創(chuàng)性不強的作品，比如設計較為簡單的圖案，或者是簡單設計的文字，即使認定其構成作品，也只能禁止他人類似于全面復制方式的使用，并不能禁止他人將普通字體或者表現(xiàn)形式有別于該作品的文字或者圖形作為商標進行注冊，因為其使用行為并未侵犯該作品中獨創(chuàng)性的部分，不構成對在先作品著作權的侵犯。

在構成作品的情況下，我們再來討論著作權登記證書的效力問題。實踐中，權利人提交的著作權登記證書分為兩種情況：一種情況是在系爭商標注冊申請日之前就已經在中國或者其他伯爾尼公約成員國進行登記的著作權登記證書。另外一種情況是，在系爭商標申請注冊日之后在中國或者其他伯爾尼公約成員國進行登記，但是登記證書上顯示的作品創(chuàng)作完成日期早于系爭商標的注冊申請日期的著作權登記證書。

對于在系爭商標注冊申請日之前就已經取得著作權登記證書的效力，由于其登記時間早于系爭商標的注冊申請日期，可以初步證明在系爭商標申請日之前，該作品已經創(chuàng)作完成，在無相反證據的情況下，可以作為享有在先著作權的初步證據。對此，在最高人民法院2017年1月11日公布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條第二款已經明確規(guī)定：“商標構成受著作權法保護的作品的，當事人提供的涉及商標標志的設計底稿、原件、取得權利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權登記證書等，均可以作為證明著作權歸屬的初步證據。”因此，即使在先權利人僅僅提交在系爭商標注冊申請日之前的作品著作權登記證書，也可以認為其完成了在先享有著作權的初步舉證責任，此時舉證責任轉移到系爭商標注冊人，如果其不能提供相反的證據則可以認定在先權利人享有在先著作權。

而對于在系爭商標申請日之后取得的著作權登記證書的效力問題，由于我國著作權法規(guī)定，作品無論是否發(fā)表，在無相反證據的情況下，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。同時，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第三條規(guī)定，作者為本同盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經出版，都受到保護。因此，著作權自動取得原則已經在《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》中予以確立，并被世界各國廣泛采納。目前大多數國家的著作權授權均屬于自愿登記制度，著作權登記證書上的作品創(chuàng)作完成日期由當事人自行填寫，登記機關不予實質審查。因此，如果在先權利人僅提交一份在系爭商標注冊申請日之后取得的著作權登記證書，而無其他證據對于作品的創(chuàng)作完成日期進行佐證時，即使登記證書上顯示的創(chuàng)作完成日期早于系爭商標的注冊申請日期，也不足以證明在先權利人享有在先的著作權。此時的舉證責任仍然屬于在先權利人，其需要提供其他證據證明其享有在先的著作權。

在先商標注冊證書、商標公告對于著作權歸屬的效力問題

在最高院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）階段，關于商標注冊證、商標公告對于著作權歸屬的效力問題，存在兩種不同的意見。第一種意見認為“商標公告、商標注冊證等可以作為確定著作權人或者利害關系人的初步證據，訴爭商標申請人如有異議，應當提供相反證據予以證明”。第二種意見認為，“僅依據單獨的商標注冊證、商標公告不能用來證明商標標志的著作權歸屬，但可以結合其他相關證據，作為證明作品著作權歸屬的初步證明?！笨梢?，關于在先商標注冊證、商標公告對于著作權歸屬的效力問題，事實上存在較大爭議，也存在不同的觀點。

對于在先商標注冊證書上顯示的權利人是否可以視為在作品上署名的作者的問題，在早期的司法實踐中持肯定意見。但是，后續(xù)該觀點被推翻，法院認為在先商標注冊人的商標注冊證書不能證明其對該商標的標識享有著作權。因為，商標注冊證書上標明的商標注冊人信息并非著作權法規(guī)定的署名行為，不能因此判斷著作權的歸屬。在經典的“艾杜沙”案件中，北京市第一中級人民法院判決認為：因為商標注冊證的本質功能在于確定特定主體的商標權人身份，而非著作權人的身份。因此，只有針對同一商標的商標權人和著作權人通常亦為同一主體的情況下，商標注冊證才可能同時亦具有證明著作權歸屬的作用。但實踐中，上述權利主體常會體現(xiàn)出不一致的情形。商標權人所注冊的商標既可能有合法的著作權來源，但亦可能不具有合法的著作權來源。而即便具有合法來源的情況下，亦可能包括兩種情況：一為商標權人同時亦是著作權人，其將自己的作品注冊為商標；一為商標權人雖非著作權人，但其經著作權人許可將該作品注冊為商標并使用，因上述三種情形中有兩種情況下商標權人與著作權人均非同一主體，因此，僅依據商標注冊證無法必然得出商標權人當然亦是著作權人這一結論。

該觀點后續(xù)被廣泛認可，從商標法角度而言，如果僅憑在先商標注冊證書即可以認定其享有著作權，對于認定著作權的歸屬過于草率，某種意義上來說相當于利用在先的商標權來對抗不相類似甚至沒有任何關聯(lián)商品上的在后商標，相當于實現(xiàn)比馳名商標保護力度更加寬泛的效果，甚至會架空一些法律條款的適用。

但是是否在先注冊證書在著作權對抗商標權案件中就無任何意義呢？由于商標注冊采取先置審查+公示制度，因此在商標初審公告和注冊公告階段，在無相反證據的情況下，應當推定商標注冊申請人申請該商標是合法的，即沒有侵犯他人的在先權利，其中亦包括著作權。因此，按照前述推定的情況下，在無相反證據的情況下，商標注冊申請人應當推定是著作權人或者是經過著作權人的授權，即商標注冊申請人推定是著作權人或者是利害關系人。

在最高院正式公布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條第三款規(guī)定，商標公告、商標注冊證等可以作為確定商標申請人為有權主張商標標志著作權的利害關系人的初步證據。此規(guī)定，無疑會極大地減輕權利人的舉證責任和維權成本，也能進一步打擊商標搶注行為，有效保證司法公正。但是，后續(xù)該條款在適用范圍、舉證責任等方面的具體應用，讓我們進一步期待法院的判例。

通過上述論述，針對開篇的案例，您是不是有了新思路？

來源：康信知識產權

作者：崔麗娜  北京康信知識產權代理有限責任公司

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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