商標(biāo)侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制

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作者：劉東海  北京市長(zhǎng)安律師事務(wù)所合伙人、律師

原標(biāo)題：商標(biāo)侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制

以保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)為原則，以加強(qiáng)保護(hù)力度為導(dǎo)向，在遵循一般侵權(quán)行為賠償原則的基礎(chǔ)上，個(gè)案適用懲罰性賠償?shù)碾p軌制裁判規(guī)則，具有合理性。

一、民法一般侵權(quán)框架下的特殊侵權(quán)

一般侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過錯(cuò)原則，因此，行為人具有過錯(cuò)是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一。對(duì)此問題，《民法通則》第一百零六條第二款和《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款保持了一致的規(guī)定。

一般侵權(quán)案件承擔(dān)責(zé)任的方式之一是賠償損失，因此，賠償標(biāo)準(zhǔn)也就是被侵權(quán)人的實(shí)際損失。對(duì)此問題，《民法通則》第一百一十八條第一款和《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條保持了一致的規(guī)定。賠償被侵權(quán)人的實(shí)際損失，就是學(xué)理上所稱的“填平原則”。

《商標(biāo)法》第五十七條對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的種類進(jìn)行了列舉，實(shí)際上也就確定了商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成。對(duì)于賠償數(shù)額的計(jì)算方式，《商標(biāo)法》第六十三條進(jìn)行了明確的規(guī)定。

《商標(biāo)法》是民法框架下的特別法，因此，如果《商標(biāo)法》對(duì)侵權(quán)行為構(gòu)成、賠償標(biāo)準(zhǔn)有特別的規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)以特別法為準(zhǔn)。但商標(biāo)侵權(quán)作為侵權(quán)行為的種類之一，當(dāng)然受《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整?！睹穹ㄍ▌t》和《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于侵權(quán)行為構(gòu)成、賠償標(biāo)準(zhǔn)，依然適用于商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的立法變化

2001年《商標(biāo)法》第五十六條第一款規(guī)定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額為“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”或者“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”。兩種計(jì)算方式中間的鏈接詞為“或者”，因此，從文意上看，并沒有適用的先后順序，而是由權(quán)利人進(jìn)行選擇。如果采取“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額，則與一般侵權(quán)行為的賠償原則相同。如果采取“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償數(shù)額，則是商標(biāo)侵權(quán)行為賠償原則不同于一般侵權(quán)行為的特別規(guī)定。這種計(jì)算方法的法理依據(jù)實(shí)際上就是禁止侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲利。

該條第二款是法定賠償額的規(guī)定，在前兩種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)無法確定賠償數(shù)額的情況下，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。這就是通說的法定賠償額。

2013年《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式做了修改，法律條文順序也調(diào)整為第六十三條。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的賠償數(shù)額，首要計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為“按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定”，這就與《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》的賠償原則保持了一致。在實(shí)際損失難以確定的情況下，“可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定”。在兩者都無法確定的情況下，“參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”。對(duì)惡意侵權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，“可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”。

依據(jù)許可費(fèi)的倍數(shù)確定賠償數(shù)額具有合理性。侵權(quán)人如果依法取得了商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，則只需要支付許可使用費(fèi)就可以，但在未經(jīng)授權(quán)而使用商標(biāo)的情況下，屬于違法使用，違法使用的代價(jià)即所要支付的成本，當(dāng)然應(yīng)該比合法使用高。因此，按照許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定賠償額，實(shí)際上已經(jīng)是懲罰性賠償原則的引入。

對(duì)于惡意侵權(quán)行為，該條明確引入了懲罰性賠償原則，即以按照侵權(quán)人的侵權(quán)所得、被侵權(quán)人的損失、許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)三種計(jì)算方式為基數(shù)，在一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。

該條第三款規(guī)定：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。這一條款將2001年《商標(biāo)法》五十萬元的法定賠償額上限提升至三百萬元。

2013年《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算方式適用順序的明確以及對(duì)賠償數(shù)額的提升，實(shí)際體現(xiàn)了在遵循一般侵權(quán)行為賠償原則的基礎(chǔ)之上，加大賠償力度，將懲罰性賠償引入商標(biāo)侵權(quán)案件，實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的賠償制度。

三、司法裁判規(guī)則的雙軌制

（一）一般侵權(quán)賠償原則在商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用

到底是以“侵權(quán)人的獲利”為賠償數(shù)額計(jì)算依據(jù)，還是以“被侵權(quán)人的損失”為賠償數(shù)額的計(jì)算依據(jù)，本文第二部分介紹了立法的變化。但司法實(shí)務(wù)并沒有嚴(yán)格受到立法的約束。

【案例1】再審申請(qǐng)人云南城投置業(yè)股份有限公司與被申請(qǐng)人山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營(yíng)部商標(biāo)侵權(quán)糾紛再審一案[案號(hào)：最高人民法院（2008）民提字第52號(hào)]

廣東省佛山市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定云南城投置業(yè)股份有限公司在啤酒商品上使用“紅河紅”商標(biāo)侵害了濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營(yíng)部“紅河”商標(biāo)專用權(quán)。關(guān)于賠償數(shù)額，根據(jù)法院查明的事實(shí)，云南城投置業(yè)股份有限公司侵權(quán)期間所生產(chǎn)的啤酒毛利率為45195550元。該公司曾生產(chǎn)“紅河紅”和“光明”兩種啤酒，由于該公司阻止一審法院進(jìn)行有關(guān)的證據(jù)保全，故一審法院以侵權(quán)期間啤酒產(chǎn)品總毛利的一半作為“紅河紅”啤酒的毛利，約為22597775元。濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營(yíng)部起訴主張賠償金額1000萬元在合理范圍之內(nèi)，判決賠償1000萬元。廣東省高級(jí)人民法院二審維持一審判決。

最高人民法院再審將賠償數(shù)額由1000萬元改判為2萬元合理損失，具體理由為：對(duì)于不能證明已實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)而言，確定侵權(quán)賠償責(zé)任要考慮該商標(biāo)未使用的實(shí)際情況。被申請(qǐng)人沒有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊(cè)商標(biāo)有實(shí)際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失，且被申請(qǐng)人在一審時(shí)已經(jīng)明確放棄了其訴訟請(qǐng)求中的律師代理費(fèi)的主張，對(duì)于其訴訟請(qǐng)求中的調(diào)查取證費(fèi)未能提供相關(guān)支出的單據(jù)，但是被申請(qǐng)人為制止侵權(quán)行為客觀上會(huì)有一定的損失，本院綜合考慮本案的情況，酌定申請(qǐng)?jiān)賹徣速r償兩被申請(qǐng)人損失共計(jì)2萬元。

【案例2】再審申請(qǐng)人法國(guó)卡斯黛樂兄弟簡(jiǎn)化股份有限公司與被申請(qǐng)人李道之侵害商標(biāo)權(quán)再審一案 [案號(hào)：最高人民法院（2014）民提字第25號(hào)]

溫州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定法國(guó)卡斯黛樂兄弟簡(jiǎn)化股份有限公司使用“法國(guó)卡斯特”標(biāo)識(shí)侵害了李道之“卡斯特”商標(biāo)權(quán)。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，可以精確的計(jì)算出侵權(quán)獲利3373萬元，據(jù)此判決法國(guó)卡斯黛樂兄弟簡(jiǎn)化股份有限公司賠償李道之3373萬元。雙方均提起上訴，浙江省高級(jí)人民法院二審維持一審判決。

最高人民法院再審將賠償數(shù)額由3373萬元改判為50萬元，理由之一為：在計(jì)算賠償額時(shí)，雖然經(jīng)營(yíng)額是確定的，但利潤(rùn)率是案外公司的利潤(rùn)率，以案外公司的利潤(rùn)率并參考同行業(yè)利潤(rùn)率不能當(dāng)然適用本案賠償金額的計(jì)算。因此，在李道之不能證明卡思黛樂利潤(rùn)率的情況下，以法定賠償最高限50萬元來確定賠償額符合法律規(guī)定。

【案例3】上訴人新百倫貿(mào)易（中國(guó)）有限公司與被上訴人周樂倫侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審一案 [案號(hào)：廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民三終字第444號(hào)]

廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)定新百倫貿(mào)易（中國(guó)）有限公司使用“新百倫”商標(biāo)侵害了周樂倫“百倫”“新百倫”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，以侵權(quán)人獲利的一半為賠償依據(jù)，判令新百倫貿(mào)易（中國(guó)）有限公司賠償周樂倫9800萬元。

二審判決綜合考量多種因素，將賠償額由9800萬元減至500萬元。改判理由包括：周樂倫確有損失，但新百倫公司的經(jīng)營(yíng)獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”、“新百倫”的商標(biāo)，周樂倫無權(quán)對(duì)新百倫公司因其自身商標(biāo)商譽(yù)或者其商品固有的價(jià)值而獲取的利潤(rùn)進(jìn)行索賠，周樂倫主張以新百倫公司被訴侵權(quán)期間的全部產(chǎn)品利潤(rùn)作為計(jì)算損害賠償數(shù)額的依據(jù)，理由不成立。新百倫公司因侵權(quán)獲利明顯超過商標(biāo)法規(guī)定的法定賠償最高限額50萬元，綜合考慮上述各種因素，本院確定新百倫公司賠償周樂倫經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計(jì)500萬元。原審判決以新百倫公司被訴侵權(quán)期間銷售獲利總額的二分之一作為計(jì)算賠償損失的數(shù)額，忽略了被訴侵權(quán)行為與侵權(quán)人產(chǎn)品總體利潤(rùn)之間的直接的因果關(guān)系，本院予以糾正。

以上三個(gè)案例，發(fā)生于2001年《商標(biāo)法》施行期間。本文第二部分已經(jīng)介紹了《商標(biāo)法》關(guān)于賠償數(shù)額的計(jì)算方式，即“侵權(quán)獲利”或者“被侵權(quán)人的損失”。至于選擇哪種方式，原告起訴時(shí)有選擇權(quán)。三個(gè)案件的原告有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是權(quán)利商標(biāo)的知名度、使用規(guī)模都不及于侵權(quán)人的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，因此，在選擇賠償數(shù)額計(jì)算方式時(shí)，都選擇了依據(jù)侵權(quán)人的“侵權(quán)獲利”作為賠償依據(jù)。但最終生效判決并沒有受到《商標(biāo)法》明文規(guī)定的約束，而是更傾向于適用一般侵權(quán)行為的賠償原則，即彌補(bǔ)損失的“填平原則”。

（二）侵權(quán)不賠償規(guī)則的引入

2013年《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人請(qǐng)求賠償，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

該條款的立法初衷是為了打擊注冊(cè)商標(biāo)后沒有真實(shí)使用意圖，而是單純的通過提起侵權(quán)訴訟謀取利益或者通過訴訟的途徑達(dá)到售賣商標(biāo)的目的。該條款的制定非?？茖W(xué)，即強(qiáng)調(diào)了我國(guó)商標(biāo)保護(hù)的注冊(cè)制度，又正確引導(dǎo)商標(biāo)權(quán)利人運(yùn)用《商標(biāo)法》來真實(shí)的維護(hù)真正權(quán)利的初衷。該條款的制定，也與我國(guó)侵權(quán)賠償?shù)幕驹瓌t相吻合。

四、總結(jié)

商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式雖然是明確的，但因?yàn)樯虡?biāo)侵權(quán)行為本身的復(fù)雜性，“侵權(quán)獲利”以及“被侵權(quán)人的損失”通常情況下很難確定。加之審判人員個(gè)人主觀性，包括道德正義或道德偏見的影響，決定了侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算方式的選擇具有不確定性。

對(duì)于以小博大的商標(biāo)侵權(quán)案件，應(yīng)注重對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)保護(hù)，可適用一般侵權(quán)案件的基本賠償原則，彌補(bǔ)被侵權(quán)人的損失為主，或者適用侵權(quán)但不賠償?shù)脑瓌t。但無論如何，不能以權(quán)利商標(biāo)未使用、不具有知名度而拒絕保護(hù)。避免讓商標(biāo)保護(hù)制度淪為強(qiáng)者的游戲規(guī)則、弱肉強(qiáng)食的叢林法則。

對(duì)于具有一定知名度的商標(biāo)或者較高知名度的商標(biāo)的保護(hù)，則需要考慮侵權(quán)人的主觀惡意程度。如果能夠認(rèn)定侵權(quán)人具有惡意，則應(yīng)適用懲罰性賠償原則，超出權(quán)利人的損失范圍給予賠償。但在進(jìn)行惡意判斷時(shí)，要將道德倫理和商業(yè)倫理相區(qū)分，避免情緒化的道德審判代替理智的法律審判。

以保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)為原則，以加強(qiáng)保護(hù)力度為導(dǎo)向，在遵循一般侵權(quán)行為賠償原則的基礎(chǔ)上，個(gè)案適用懲罰性賠償?shù)碾p軌制裁判規(guī)則，具有合理性。

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作者：劉東海  北京市長(zhǎng)安律師事務(wù)所合伙人、律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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