美國助理司法部長馬坎·德爾拉希姆在南加州大學古爾德法學院跨國法律與商業(yè)會議中心發(fā)表講話

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原標題：助理司法部長馬坎·德爾拉希姆在南加州大學古爾德法學院跨國法律與商業(yè)會議中心發(fā)表講話

下午好。今天很高興有機會與大家歡聚一堂，我尤其要感謝斯科騰院長的邀請，也要感謝南加州大學古爾德法學院的領(lǐng)導。洛杉磯對我有特別意義。在我從伊朗舉家遷到美國之后，我們在洛杉磯安家。我始終認為加州是我的故鄉(xiāng)，很高興能夠回到家鄉(xiāng)。

盡管法學院所在位置與聯(lián)邦政府相距千里，我們應(yīng)花點時間記住今天是一個聯(lián)邦假日——“退伍軍人節(jié)”。我們應(yīng)靜下來想想為什么要設(shè)定這一個節(jié)日。現(xiàn)役武裝部隊今天并沒有休假，尤其是那些在海外危險地區(qū)服役的軍人。他們每天都在努力保護我們的安全、自由和生活方式，并經(jīng)常在服役中付出沉重代價。實際上，我的朋友，負責訴訟事宜的副助理司法部長，唐·肯夫(Don Kempf)過去就是一位海軍陸戰(zhàn)隊軍官。我們感謝他以及全體服役人員。本次會議是我們思考創(chuàng)新和參與激烈政策辯論的場合，但我們不應(yīng)忘記是什么驅(qū)動著這么多創(chuàng)新者的希望和夢想：通過發(fā)明技術(shù)改善人們生活的希望。對于負傷回家的戰(zhàn)士，醫(yī)療技術(shù)創(chuàng)新已在很大程度上幫助他們適應(yīng)了退役生活。如果沒有我們今天健全的知識產(chǎn)權(quán)體系和自由市場，其中的許多創(chuàng)新成果不可能得到實現(xiàn)。

創(chuàng)新政策領(lǐng)域是我非常關(guān)心的領(lǐng)域；它是我擔任公職的動力。我是注冊專利律師。別人告訴我，我是首位成為注冊專利律師的反壟斷局局長。鑒于知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代經(jīng)濟中日益上升的重要性，我認為該領(lǐng)域關(guān)系重大。知識產(chǎn)權(quán)法律為創(chuàng)新和商用提供重要激勵機制，最終讓消費者受益，這是反壟斷局長期堅持的觀點。與之相關(guān)的是，長期以來反壟斷局一直認為專利許可在整體上有利于競爭。

今天我要把講話重點放在反壟斷執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)的重要辯論上——即，在標準制定組織(SSO)背景下反壟斷法的作用。標準制定組織帶著崇高目的出現(xiàn)，在推動競爭中發(fā)揮著重要作用。從前，這些組織由工程師主導。這些工程師瞄準了一個共同目標，即找到最高效的技術(shù)方案，解決全行業(yè)問題。這是這些組織最好的狀態(tài)。多年來，標準制定組織運行良好，參與方努力確定哪些技術(shù)或互補性技術(shù)組合會成為標準“優(yōu)勝者”，很少考慮誰是贏家或贏家會選擇怎樣的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)方式。

世轉(zhuǎn)時移。過去幾十年行業(yè)標準爆性式增長，目前它們在許多產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮著關(guān)鍵作用。通過讓許多不同公司合作設(shè)計、制造產(chǎn)品，互操作性標準為消費者創(chuàng)造巨大價值，推動創(chuàng)新技術(shù)的研發(fā)與應(yīng)用，為消費者帶來福利。隨著全球經(jīng)濟逐漸倚重信息技術(shù)和相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，行業(yè)標準制定已變得愈加重要與復雜。因為涉及利益重大，關(guān)注標準制定組織成果的不再僅是工程師；現(xiàn)在公司董事會也密切關(guān)注這一領(lǐng)域。

標準制定組織的競爭政策和反壟斷處置也已演進發(fā)展。反壟斷法律的目標是保護自由市場競爭，從而保護消費者權(quán)益。但如果使用不當，這些法律則可能對創(chuàng)新、競爭過程和消費者造成巨大傷害。正如我過去所言，“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)盡最大努力為創(chuàng)新者消除不必要的不確定性，讓他們能夠充分利用自己的知識產(chǎn)權(quán)，因為這些不確定性可能會削弱創(chuàng)新的積極性?！?我承認現(xiàn)在是時候退一步思考標準制定組織的意義以及反壟斷執(zhí)法的應(yīng)有作用，以確保我們的工作最大程度激勵創(chuàng)新，同時保護競爭過程。

我尤其擔心執(zhí)法機構(gòu)過多考慮了參與標準制定組織的技術(shù)實施者的關(guān)切。在這個方向上我們偏離太遠，可能還冒著打擊知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者積極性的風險。這些創(chuàng)造者有權(quán)因開發(fā)突破性技術(shù)而獲得合理回報。創(chuàng)新者和實施者之間對立的利益始終處于緊張狀態(tài)，這要通過自由市場解決。通常的辦法是自由協(xié)商專利費許可協(xié)議或互惠許可協(xié)議。盡管標準制定組織帶來了一定的好處，但這些組織不當使用反壟斷法來監(jiān)管行業(yè)互動和許可管理，這有可能會擾亂自由市場的協(xié)商機制，甚至損害多元創(chuàng)新進程。

我感謝卡爾·夏皮羅教授(Carl Shapiro)為我提供了思考框架，考慮技術(shù)創(chuàng)新與實施之間的互動作用，他是我的朋友，也是德高望重的經(jīng)濟學家和反壟斷局前副助理司法部長?？柡推渌?jīng)濟學者強調(diào)標準制定背景下可能出現(xiàn)的風險。在對技術(shù)實施新標準后，該技術(shù)的專利權(quán)人可能會推遲專利授權(quán)，直到滿足專利費要求。這是所謂的“專利劫持”問題。關(guān)于標準制定組織如何補救這一風險的論述汗牛充棟，最近幾年討論已轉(zhuǎn)向反壟斷法應(yīng)如何協(xié)助監(jiān)管向標準制定組織所做的私人承諾。

通常在專利劫持問題辯論中有一個更嚴重的風險常常被忽視：專利反向劫持問題。創(chuàng)新者通過私人投資開發(fā)技術(shù)從而擁有知識產(chǎn)權(quán)，實施者希望通過許可推廣和使用技術(shù)，同時向知識產(chǎn)權(quán)持有者支付專利費。通常標準的制定來自于創(chuàng)新者和實施者之間的協(xié)商。當實施者在專利費要求被滿足前威脅對標準實施投資不足或不簽訂授權(quán)許可，專利反向劫持問題就出現(xiàn)了。

我認為群體性反向劫持問題是更嚴重的創(chuàng)新障礙。最重要的原因是專利劫持和反向劫持問題的不對稱性。這是什么意思呢？我們要認識到創(chuàng)新者投資前并不知道投資究竟是否會有回報，這很重要。如果實施者反向劫持，即使創(chuàng)新技術(shù)大獲成功，創(chuàng)新者也無追索權(quán)。相比之下，實施者有一些應(yīng)對專利劫持風險的緩沖手段，因為至少有部分投資發(fā)生在新技術(shù)的專利費率確定之后。因為存在該不對稱性，創(chuàng)新者投資不足比實施者投資不足應(yīng)該更值得關(guān)注。

更確切地說，許多提出的劫持問題“解決方案”通常與我們先輩所構(gòu)思知識產(chǎn)權(quán)體系下面的政策背道而馳。這些專利政策載入了美國憲法第一條第八款，賦予國會權(quán)力“保障作者和發(fā)明人對各自著作和發(fā)明在限定期限內(nèi)的專有權(quán)利，以促進科學和技術(shù)的進步”。這些“專有權(quán)利”必需要包括排除權(quán)，這很重要。當專利持有人在反壟斷法不當使用的情況下因為合法行使權(quán)利而受罰，不得不犧牲這些權(quán)利時，先輩確立的政策似乎會受到破壞。

作為助理司法部長，我試圖在知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法之間似乎對立的政策關(guān)切上推動辯論走向更對稱的平衡，這也是我的優(yōu)先考慮事項。不幸的是，最近幾年，競爭政策過度關(guān)注所謂的單方專利劫持問題，通常忽略推動動態(tài)創(chuàng)新和提高效率的因素。新發(fā)明不會憑空出現(xiàn)，過分地利用反壟斷法而非其他補救措施可能會使投資規(guī)?？s減，忽視發(fā)明人為獲得機會納入標準所承擔的風險。大家一致把談判砝碼移向新技術(shù)實施者，每次這樣的漸進式變化都可能破壞創(chuàng)新的積極性。因此，我對片面關(guān)注專利劫持問題的政策提案持懷疑態(tài)度，因為它們可能對創(chuàng)新過程構(gòu)成嚴重威脅。

在此背景下，我謹認為執(zhí)行機構(gòu)和法院應(yīng)留意標準制定過程中反壟斷法的正當應(yīng)用。如今，有些人出于對所謂專利劫持的恐懼，支持濫用反壟斷法或競爭法監(jiān)管知識產(chǎn)權(quán)持有人為納入標準所做的私人承諾。這是一個逐漸發(fā)展的趨勢，確實令人頭疼。如果專利持有人違背其對標準制定組織所做的承諾，我認為，標準制定組織及其參與方將是第一道，也是最有效的防護措施。

這些承諾通常具有契約性質(zhì)。更具體而言，專利持有人力圖讓各方評估其技術(shù)，并納入標準進行公平、合理且非歧視的技術(shù)許可 — 我們稱其為“FRAND”或“RAND”承諾。標準制定組織通常對他們施加義務(wù)。在自由市場談判中，關(guān)于何種許可費或?qū)嵺`是“合理”和“非歧視的”，必然會出現(xiàn)糾紛。但是，當此類糾紛涉及任何一方 — 不管是實施者或創(chuàng)新者— 的協(xié)同行動時，我們尤其應(yīng)當關(guān)注。

如果專利持有人被認為違背了其對標準制定組織所做的承諾，其行動就可能對競爭產(chǎn)生影響。但是，我謹認為，這并不意味著，對潛在的被許可方 — 或執(zhí)法部門 — 來說，反壟斷強硬手段是恰當?shù)难a救方式。標準制定組織或其成員有普通法可供參照，也可以采取法定補救方式。這些方法完全足夠，也更為合適。

專利權(quán)是《美國憲法》明文賦予和保障的。行使合法專利權(quán)不應(yīng)違反反壟斷法。專利持有人可以恰當?shù)匦惺箤＠麢?quán)利，例如尋求禁令或拒絕許可專利，但不應(yīng)違反反壟斷法。暫時不考慮采取這些行動是否可能違反普通法。按照反壟斷法，我謹認為，單方拒絕許可有效專利應(yīng)當合法。實際上，剛剛在本周一，首席大法官、反壟斷局前副助理司法部長戴安娜·伍德(Diane Wood)表示，“壟斷者甚至永遠不需要幫助它們的競爭對手?！?br/>

按照現(xiàn)有法律體制，裁定何種單方行為對專利持有者來說是合理的，并不是反壟斷法的責任或應(yīng)有的作用。專利持有人可以決定如何利用其專有權(quán)利，他們了解這些行為可能讓他們承擔契約責任或其他普通法責任。把反壟斷法生硬地應(yīng)用到此類單方行為會讓決策陷入混亂。如果以高昂罰金懲罰知識產(chǎn)權(quán)持有人，可能會影響其他創(chuàng)新者，使他們不敢冒必要的風險進行研發(fā)投資，這將阻礙下一次偉大的技術(shù)飛躍。

更重要的是，減少反壟斷處罰的使用能夠使更合適的普通法補救付諸實施，并讓標準制定組織恪守承諾。一旦出現(xiàn)違約，一方可就其認為構(gòu)成“合理”或“無歧視”費率或承諾的事實提起訴訟。如果違反“合理性”標準，事實調(diào)查方可以做出判斷（正如他們在其他違約案中所做的那樣）。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的作用應(yīng)當是有限的。在執(zhí)行反壟斷法時，應(yīng)當最大限度地促進動態(tài)競爭，維護消費者利益。

為了避免誤解，請讓我清晰地說明反壟斷調(diào)查在標準制定過程中的重要作用。關(guān)于創(chuàng)新者，我同意哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院在“美國訴微軟”一案中所做的全院審理聲明，“[知] 識產(chǎn)權(quán)不賦予違反反壟斷法的特權(quán)。”標準制定組織的成員資格也不意味著免于接受嚴格反壟斷審查。面對巨大的利益，標準制定組織參與方有可能會實施共謀反競爭行為，讓許可談判服從于他們自己的利益。

長期以來，法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)了解標準制定組織“可能充斥著反競爭活動機會”。當競爭對手匯聚在一起，它們就有可能參與赤裸裸的“類卡特爾行為”，例如操縱下游價格或抵制新進入者。在Radiant Burners、Allied Tube和Hydrolevel等案件中，標準制定組織被用作排除特定競爭對手或產(chǎn)品的工具，最高法院譴責了此類行為，并強調(diào)稱此類行為可能對競爭造成損害。因此，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)仔細檢查、認清標準制定組織參與方可能以“買方卡特爾”模式——即買方壟斷效應(yīng)——行事的風險。

實施者作為產(chǎn)品銷售（包括新技術(shù)）看門人，在標準制定組織內(nèi)協(xié)同行動時，他們有動機、也有能力實施反競爭許可條款。在極端情況下，他們會停止研發(fā)新技術(shù)，這樣會損害消費者的利益。如果無法實施新技術(shù)，創(chuàng)新者和實施者所面臨的風險是不一樣的。專利反向劫持是實施者的關(guān)鍵談判籌碼。與單方專利劫持問題不同，實施者可以在對新技術(shù)做出重大投資就之前采取該手段。

因此，反壟斷局對標準制定組織實施的規(guī)則表示懷疑，這些規(guī)則似乎專門被設(shè)計成有利于某一方?！昂侠砬曳瞧缫暋钡臉藴手贫ńM織規(guī)則會讓交易有利于實施方。因此，我們有必要密切關(guān)注它們是否是標準制定組織內(nèi)共謀行為的產(chǎn)物。

如果標準制定組織把對于“合理”專利費的定義與Georgia-Pacific案的某一因素（有利于某一方）掛鉤，產(chǎn)生此類規(guī)則的過程就值得進行嚴格的反壟斷審查。所謂“最小銷售組件”規(guī)則可能在確定多組件產(chǎn)品專利侵權(quán)損害賠償?shù)亩鄠€案件中十分有用，但作為專利許可費的排他性決定因素，非常有必要對其進行反壟斷審查。

我們還應(yīng)認識到，如果專利持有人違背標準制定組織所制定的規(guī)則（限制專利持有人尋求禁令救濟權(quán)利），就應(yīng)當被認定為是合同行為或欺詐行為，而不應(yīng)當被認定為反壟斷違規(guī)行為。專利是財產(chǎn)的一種形式，排除權(quán)是財產(chǎn)所有者擁有的最基本的議價權(quán)之一。禁止專利持有人行使此項權(quán)利— 無論由標準制定組織還是法院實施 — 會損害創(chuàng)新積極性，惡化專利反向劫持問題。若無禁令威脅，實施者則得以繼續(xù)無許可侵權(quán)——因為他們知道唯一的約束在于“合理的許可費”。

在這一點上，我認為波斯納法官在“蘋果訴摩托羅拉”一案中所做的判決有失偏頗。他認為做出FRAND承諾的專利持有人在某種程度上犧牲了他們尋求禁令的權(quán)利。盡管聯(lián)邦巡回法院糾正了這一考慮不周的決定，但其判決對事態(tài)沒有多大改善。上訴法院認為，做出FRAND承諾、達成其他許可“充分表明”了侵權(quán)損害賠償是充分救濟。這意味著，除非在極少數(shù)情況下，禁令救濟應(yīng)被拒絕。依我看，這沒有太多差別。我們不應(yīng)把按照FRAND條款許可的承諾變成強制許可。的確，我們有強有力的政策反對強制許可（包括絕大多數(shù)貿(mào)易協(xié)定，例如世界貿(mào)易組織(WTO)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)）。強制許可嚴重貶低了知識產(chǎn)權(quán)的價值。如果標準制定組織把服從此類體系作為準入標準，那么我們就應(yīng)該抱著懷疑態(tài)度看待標準制定組織的規(guī)則及其制定過程。如果合同補救完全足夠，使用此類禁令救濟則并非反壟斷違規(guī)行為，不應(yīng)受到譴責。

反壟斷局將仔細審查標準制定組織參與方的“類卡特爾”反競爭行為，無論是創(chuàng)新者還是實施者。標準制定組織的演進發(fā)展不僅僅是技術(shù)層面上的，因此，那種認為保持“開放性”就足以防范標準制定組織類卡特爾行為的舊觀念已經(jīng)過時。因此，我敦促反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在單方違背標準制定組織承諾的情形中，采取更謙抑的態(tài)度，謹慎使用反壟斷法，以全新眼光審視標準制定組織內(nèi)的協(xié)調(diào)行動，因為其會對動態(tài)創(chuàng)新過程造成競爭性損害。同樣，我敦促標準制定組織主動評估其規(guī)則——在成立時即進行評估，此后還需例行評估。標準制定組織應(yīng)當實施內(nèi)部反壟斷合規(guī)計劃，定期評估其規(guī)則或其應(yīng)用是否不利于競爭。

我在這里的講話應(yīng)該不會讓過去聽過我發(fā)言的任何人感到驚訝。我的觀點始終保持一致。二十世紀九十年代中期，我任職于美國貿(mào)易代表辦公室；隨后，我任職于美國參議院司法委員會，負責聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)專屬管轄權(quán)和反壟斷法工作；本世紀初期，我在反壟斷局工作。我的觀點從未改變。

我們很早就有了新思路，重新看待標準制定組織的意義和反壟斷法的應(yīng)有作用。有關(guān)全新創(chuàng)新技術(shù)的談判是高風險博弈，各方都愿意利用一切必要手段改善交易成果。在博弈中，有競爭力的市場過程會取得勝利。標準制定組織不應(yīng)成為知識產(chǎn)權(quán)許可方或被許可方獲取更有利條款的工具——在無約束的市場中，他們能通過這些條款獲得更多的利益。

我們無法得知競爭性許可費率 — 畢竟，我們不是價格監(jiān)管機構(gòu) 。如果我們在不屬于反壟斷法管轄范圍內(nèi)的事務(wù)上應(yīng)用反壟斷法，就可能破壞競爭，嚴重損害美國消費者以及市場競爭本身。我們應(yīng)該避免傳統(tǒng)反競爭行為，確保競爭性費率占優(yōu)勢。這也正是為什么盡管創(chuàng)新者專利劫持頻頻出現(xiàn)，我們?nèi)孕杼岱缹嵤┱叩姆聪蚪俪帧，F(xiàn)在正是合適的時機，我們應(yīng)當糾正不對稱性以鼓勵各公司進行創(chuàng)新，并推動創(chuàng)新成果的實施。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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