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發(fā)布：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：方東 浙江杭知橋（知識產權）律師事務所 實習律師/專利代理人 知產團
原標題：通信方法專利的江湖之爭
語云人多的地方就有江湖，同理專利多的領域也難免江湖之爭，近年來專利江湖風起云涌：九陽蘇泊爾專利戰(zhàn)、格力美的專利戰(zhàn)、中興華為專利戰(zhàn)、搜狗百度專利戰(zhàn)……如果說專利江湖中機械結構類專利像寒光可見的龍泉寶劍，封喉之處滴血可現(xiàn)；那么通信方法專利更像是無影無形的北冥神功，踏雪無痕之際取敵首級…..然而通信方法專利是什么？如何制敵？江湖中人莫衷一是。
通信方法專利是什么？
我就是我，不一樣的煙火
通信方法專利的靈魂是通過軟件編程實現(xiàn)網元設備內部或相互之間信息交互的邏輯方法，可以定性為功能實現(xiàn)方法專利。
因為是功能實現(xiàn)方法專利，所以區(qū)別于傳統(tǒng)制造類方法專利，并不存在根據方法可直接獲得的產品。
因為是功能實現(xiàn)方法專利，通常情況下只要通電啟動即可運行，只依附硬件，不依賴特定主體；當然如果撰寫修煉階段有失，自當別論。
通信方法專利如何制敵？
主體鎖定、侵權鑒定、管轄之爭
根據專利江湖規(guī)矩：“單位或者個人未經專利權人許可不得為生產經營目的使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。由此可見，涉及方法專利的侵權判定中，直接侵權行為僅限定為使用該專利方法的行為，直接侵權主體是直接使用該專利方法的主體。”
然而，尷尬的問題來了，類似下面手機解鎖的方法專利使用主體如何鎖定？
鎖定手機用戶作為使用主體？必然。然而根據專利江湖規(guī)矩，普通手機用戶是不構成專利侵權的。沒關系，直接侵權不成，如果手機制造商制造、銷售了上述解鎖功能的手機，可以用幫助侵權“砍他”。但是專利江湖一直流傳著幫助侵權的前提是直接侵權的爭議之聲，“武林盟主”最高院也曾立下類似規(guī)矩：“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持?！?
不過“江湖大佬”北知院、北高院分別在西電捷通與索尼案中、專利侵權判定指南中又立下新規(guī)矩：“一般而言，間接侵權行為應以直接侵權行為的存在為前提。但是，這并不意味著專利權人應該證明有另一主體實際實施了直接侵權行為，而僅需證明被控侵權產品的用戶按照產品的預設方式使用產品將全面覆蓋專利權的技術特征即可，至于該用戶是否要承擔侵權責任，與間接侵權行為的成立無關。”
那是否可以鎖定手機廠商作為使用主體？可能但需舉證。一般像手機等通信產品在設計研發(fā)、生產制造、出廠檢測等過程中，需使用到技術方案，由此可推斷手機制造商直接侵權。
侵權主體鎖定后，如何讓侵權主體現(xiàn)出使用行為的原形才是廝殺的致命一擊！
結構專利侵權領域，常見的庭審較量是三方圍繞公證被控侵權產品的結構進行權要比對，直觀、直接、酣暢淋漓。然而，如上所述通信方法專利的靈魂是通過軟件編程實現(xiàn)網元設備內部或之間信息交互的邏輯方法，就算把通信設備搬到法庭上三方也很難直觀展現(xiàn)通信方法專利保護的信號交互、算法邏輯，因此侵權司法鑒定往往成為雙方“兵家必爭之地”。
如下涉訴專利：
通信方法專利由于涉及組網環(huán)境、參數配置等，侵權司法鑒定中，雙方都會提交檢測方案，如果對抗不充分，可能會得出不同卻看似合理的鑒定結果。上述涉訴專利的糾紛中，最高院指出：“泰爾實驗室實際上系將被訴侵權產品在是否開啟DHCP中繼所形成的不同網絡應用環(huán)境中進行檢測，并不存在對涉案專利技術特征的增減，紫圖鑒定中心未在鑒定意見中完整呈現(xiàn)不同的檢測結果，以供一審法院作出全面判斷，而僅選擇依據華為公司的組網方式作出的檢測結果得出被訴侵權產品的技術特征與涉案專利方法對應的技術特征相一致的鑒定比對意見，存有不妥....華為公司的組網方式卻將被訴侵權產品自帶的服務器功能關閉，而又另行架設了一臺服務器，將被訴產品僅作為一臺純粹的數據交換機使用。
在此組網方式下，固然得出了被訴產品使用的防止IP地址欺騙的方法與涉案專利方法相同的結論，但卻可能在一定程度上脫離了實際應用環(huán)境，與經濟、高效、便捷的組網原則相背離。華為公司也未能證明在關閉被訴侵權產品的DHCP 中繼，開啟自帶的DHCP 服務器功能的組網方式下，是否亦能重現(xiàn)涉案專利方法。故憑該鑒定意見確不足以作出侵權判定。”
管轄之爭勢在必行
我的地盤我做主
現(xiàn)在專利侵權案件，基本上都會走一輪案件管轄權異議程序，可見案件管轄對于訴訟進程的重要性。
與產品專利或制造方法專利侵權糾紛不同，通信方法專利的侵權糾紛中，理論上不存在所謂的被控侵權產品，因為方法權要對應的只是方法步驟。就像前述示例專利，具備解鎖功能的手機不是涉案方法專利對應的被控侵權產品，它只是可以證明被控侵權使用行為存在的客觀物證，恰當的稱謂可以是涉案產品。
根據專利江湖規(guī)矩，通信方法專利侵權案件的管轄地包括被告住所地、通信方法專利使用行為的實施地、通信方法專利使用行為的結果發(fā)生地。但是專利大戰(zhàn)中，專利權人常常會通過涉案產品的公證購買設置管轄連接點，從而選擇對自己有利的管轄法院。如前文所述通信方法專利侵權訴訟中，公證購買的通信設備應當定性為涉案物證而非被控侵權產品，因此僅僅通過涉案物證購買設置管轄連接點并無法律依據。當然，如果從幫助侵權角度考慮可能是發(fā)力點，但是否明知應當是管轄之爭審核的重點，以免造成濫設管轄連接點之輿。
示例：
（2012）浙轄終字第81號管轄權異議程序中上訴人中興的觀點如下“： 依照專利法第十一條的規(guī)定，構成侵犯涉案專利方法的行為只能是使用該專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為。據華為公司訴稱，阿里巴巴廣告公司與本案的關系僅僅是華為公司在其網站上獲悉了英萊德公司關于被訴侵權產品的銷售信息，故阿里巴巴廣告公司本身并未實施任何專利法項下的專利侵權行為?！?.可見其將該公司列為被告是為了制造管轄連結點。”但最終法院還是以阿里巴巴作為被控侵權產品的銷售方，以銷售地管轄認定杭州中院的管轄權。
主體鎖定、侵權鑒定、管轄之爭....通信方法專利的江湖之路機關重重。追本求源，鑒于通信方法專利的差異性，要想專利江湖少挨刀，還得撰寫練就功夫高。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：方東 浙江杭知橋（知識產權）律師事務所 實習律師/專利代理人
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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