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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：雪倫
原標題：商標近似判斷之對比解析
序言：商標近似是被駁回的最常見理由之一。商標近似判斷能力也是展示相關(guān)專業(yè)人士專業(yè)知識技能的方面之一。 近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。就文字商標而言，一般需要結(jié)合音、形、義三個方面來考察。圖形商標則主要以外觀為準。一般說來，商標的音、形、義有一項近似即可判定兩商標近似，但還需結(jié)合市場實際使用來具體分析。再者，對于商標被駁回的，意味主管機關(guān)在相關(guān)商標法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過審核發(fā)現(xiàn)所提交的商標申請存在違反現(xiàn)行商標條款而給于駁回的決定。而商標的近似判斷也是商標申請案件中的最為關(guān)鍵，最為專業(yè)的一部分。同時， 對于商標標識的近似判斷是按照嚴格的法律規(guī)定進行的， 并且與大眾普遍概念中的近似有較大區(qū)別。因此讓權(quán)利人清楚認識到該概念差距是專業(yè)代理人的職責所在。
一、 中國商標法律中， 對于商標相同或者近似的相關(guān)規(guī)定如下：
第十五條 未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。
就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。
第三十條 申請注冊的商標，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。
第三十一條 兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。
第五十條 注冊商標被撤銷、被宣告無效或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷、宣告無效或者注銷之日起一年內(nèi)，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。
第五十七條 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：
(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的;
(二)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的;
商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。
二、 商標相同和近似的判定原則
該判定原則為， 以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；判斷商標侵權(quán)中的近似不限于商標整體的近似，還包括主要部分的近似。判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標準
要更好了解這一點， 首先要了解“相關(guān)公眾”的具體含義，根據(jù)司法解釋的定義：相關(guān)公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。
相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：
A. 商標所標識的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；
B.商標所標識的商品/服務(wù)的消費者；
C. 商標所標識的商品/服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。
對于第一 點中的提供者及第三點中的經(jīng)營者等都屬于行業(yè)內(nèi)人， 相比其他人具備較為專業(yè)的知識和經(jīng)驗，誤認的幾率較小。因此實踐中的分析判斷主要是針對于第二點中的“消費者”。 消費者在市場上購買自己所需要的商品時，一般是以對一些商標在頭腦中留下的印象為依據(jù)的，但是這種印象總體是較模糊的。尤其對于一些日常生活用品，或者是金額不大的商品， 由于是常用且必需的，且金額較小，加之消費者需要在較短的思考時間進行購買行為， 因此 ，如果兩個或以上的商標具有類似特征而使消費者人在施以普通注意力的情況下不能分辨，即為判斷為相似商標。除了我國外， 其他例如：美國、加拿大，德國、比利時、意大利、瑞士等國也都采用此原則。
（2）商標整體比對以及對主要部分的比對
根據(jù)商標法第八條： 任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。筆者先用最常見的“文字商標”， 以及“圖形商標”舉例說明。 對于“文字商標”的比對，通常是從文字的字形、讀音、含義入手， 對于字形， 從偏旁部首來進行主要部分的比對， 然后整體來比對。 其次對于讀音，含義也同時是比對的重要因素。 然后再比對商標應(yīng)用之“商品/服務(wù)類別”。 這里需要和大家明確兩個概念：“類似商品”， “類似服務(wù)”。
類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品
類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。
其次， 對于“圖形商標”的衡量。需要從構(gòu)圖要素、設(shè)計風(fēng)格、整體視覺色彩效果等方面來衡量比對。然后必然加上對比其適用的商品及或服務(wù)類別。
當然， 兩商標是否構(gòu)成相似，應(yīng)就商標的整體加以觀察，這一原則為多數(shù)國家所采用。
根據(jù)網(wǎng)上相關(guān)資料， “在法國這一原則適用了各類商品，包括文字商標、圖形商標及其聯(lián)合商標，例如MONORPIX與MENUPRIX、THERMOR與THERMAX均被認定是近似的?！〉聡鴮ι虡讼嗨频呐袛嘁膊捎每傮w觀察原則，但在判例上將商標效力分成強者與弱者，凡文字商標較短，消費者易于記憶與辨認，對其相似與否進行總體觀察時采用較寬的認定標準：反之如商標是由兩個以上文字構(gòu)成，則除總體觀察外，還要就各個文字分別觀察。對于觀念商標(包括智慧性商標)，德國法院也對其中觀念近似的加以禁止，如對均附有兩個咖啡壺圖案的“你和我”(Du und lch）與“他和她”(Er & Sie）兩商標，就作了如是的處理?！?br/>
（3） 隔離觀察原則：比對應(yīng)當在對象隔離的狀態(tài)下分別進行
從法律實務(wù)方面來看， 辨別商標是否相似，并非將兩個商標放在一起仔細加以對比，而是隔離觀察。隔離觀察使商標的標記的某一部分表示的意義變強，而使其余部分成為強烈意義的一種附加。在這種情況下，普通消費者容易誤認。特別是當商標的一部分與其余部分沒有密切聯(lián)系時，經(jīng)常運用進行隔離觀察以判斷商標相似是否存在。
（4）應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
法律的實際運用不是孤立存在的， 尤其象商標品牌這類與商業(yè)社會聯(lián)系緊密的權(quán)利。 必然要考慮其市場運作，以及與消費者的關(guān)聯(lián)及影響。 特別象一些知名度較高的商標或馳名商標，由于在相關(guān)公眾中享有較高的認知度，其指示商品或服務(wù)產(chǎn)源的功能更為強烈。這類商標即使增加構(gòu)成要素，因其中知名度較高的部分有強烈的指示產(chǎn)品來源的作用，難以改變相關(guān)公眾對其產(chǎn)品來源的認識。其次對于具有顯著性的商標，例如： FACEBOOK, SONY, Haier 海爾。 也是一 定要考慮其獨創(chuàng)，顯著性的特點 。 以便更好保護權(quán)利人的利益。
三、中國近似商標案例評析
1． “培羅蒙”與““歐羅蒙”之爭議
案由：原告上海培羅蒙西服公司是“培羅蒙”商標的注冊人?！芭嗔_蒙”商標早在1981年經(jīng)核準注冊，核定使用商品為服裝。2001年9月，培羅蒙公司發(fā)現(xiàn)“歐羅蒙”牌內(nèi)衣在無錫、常熟等地市場銷售，內(nèi)衣的包裝袋上均印有“歐羅蒙名牌內(nèi)衣”字樣和上海旗槍公司的名稱，還粘貼著“江蘇旗槍服飾有限公司制造合格”字樣的防偽標簽。為此，培羅蒙公司認為上述兩公司嚴重侵犯了其“培羅蒙”注冊商標的專用權(quán)，遂提起訴訟。
法院審理認為，長期以來，培羅蒙公司將“培羅蒙”商標培育成服裝行業(yè)的知名品牌，該商標曾被認定為上海市著名商標和使用在西服商品上的馳名商標。而兩被告使用的“歐羅蒙”商標，尚未被核準注冊，更非名牌。其中“歐羅蒙”三個字的字體與“培羅蒙”相同，雙方商標的后兩個字在字形上雖有細微差別，但在整體效果上相同。所不同的是雙方商標的第一個字，但當相關(guān)消費者只用一般的注意力，看到“歐羅蒙”的字樣，很容易聯(lián)想到原告的“培羅蒙”知名品牌，進而對商品來源產(chǎn)生混淆。因此，法院認定兩被告未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與原告注冊商標近似的商標，其行為構(gòu)成對原告注冊商標專用權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。
2． “BO88”挑戰(zhàn)世界著名品牌“BOSS”
案由：北京一服裝公司因生產(chǎn)銷售的商品帶有“BO88”標識，與德國雨果博斯公司注冊的“BOSS”商標近似，被豐臺工商分局處以罰款134萬余元，并被沒收了其余帶有“BO88”商標的產(chǎn)品，服裝公司不服處罰決定書，向法院起訴，要求撤銷該處罰決定書。9月16日，北京市豐臺區(qū)人民法院對本案作出了一審判決。
法院審理后認為，豐臺工商分局對第三人舉報的服裝公司涉嫌侵犯第三人注冊商標專用權(quán)的行為具有查處的職責。服裝公司在使用“8088”注冊商標的過程中對進行變體成“BO88”，與“BOSS”商標構(gòu)成近似而且使用的同一種商品上，足以造成普通消費者對商品的提供者產(chǎn)生誤認和混淆。因此，豐臺工商分局認定服裝公司的上述行為屬于未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，定性準確。服裝公司在所經(jīng)營商品上使用“BO88”標識，存在誤導(dǎo)消費者的主觀故意，且經(jīng)營數(shù)額較大。豐臺工商分局在進行處罰時，依據(jù)《商標法》第五十三條的規(guī)定，并在《商標法實施條例》第五十二條規(guī)定的“非法經(jīng)營額3倍以下”的罰款幅度內(nèi)，決定沒收侵權(quán)商品，并對服裝公司處以非法經(jīng)營額一倍的罰款，并無不當。綜上，法院認為豐臺工商分局行政處罰決定認定事實清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確，處罰適當，判決予以維持。
從以上兩個案例可以看出， 法院在審理時首先運用了“商標相同和近似的判定原則”， 對商標的部分及整體構(gòu)成都進行了比對， 其次對于相關(guān)公眾/普通消費者的一般注意力為分辨標準。然后把請求保護商標的知名度及顯著性加入評判考慮范圍。 這樣得出的審理結(jié)果是相對客觀，公平，且符合市場要求的。
四、美國專利商標局（ USPTO）對于商標近似的相關(guān)規(guī)定
另據(jù)美國專利商標局（ USPTO） 關(guān)于“美國商標被駁回的主要依據(jù)中，Likelihood of Confusion （ 混淆可能性）也是列于首位。 根據(jù)相關(guān)規(guī)定，確定該點的主要原因是商標標識的近似，以及商品、服務(wù)項目的商業(yè)關(guān)聯(lián)性?；煜驔_突的確認，并非需要商標標識、商品、以及服務(wù)項目完全相同一致。而是如果兩個商標標識外觀近似，并且商品、及或服務(wù)項目關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致大眾消費者認為來自同一生產(chǎn)商。即可判斷近似結(jié)果。 而對于商標標識的近似確認， 則是從音、形、意三個方面來辨識。
舉例如下 ：
發(fā)音： T.MARKEY , TEE MARQEE，
注： 雖然以上兩個商標拼寫不同， 但是發(fā)音是相同的。
形狀：T.MARKEY，
注：即使右邊的商標為特殊字體， 但這兩個商標的字母完全相同，依然被判斷為近似。
含義：LUPO WOLF
注： 雖然以上兩個商標的字母完全不同， 但是左邊的單詞含義在英文中與右邊完全相同。 因此也被認定為近似。
另外，以下被認定為類似商品，服務(wù)類別：
類似商品： （ 襯衫及褲子）， （帽子）
類似服務(wù)： （銀行業(yè)務(wù)）， （抵押貸款服務(wù)）
注：是否為類似商品，服務(wù)類別， 對判斷商標是否近似起到?jīng)Q定性的作用。 而對于類似商品， 服務(wù)類別的判斷標準也是簡潔、清晰的，就是讓消費者誤認為其產(chǎn)源一致。
綜上可見，商標的近似判斷極大影響了注冊成功的幾率 ，因此加強對該專業(yè)知識技能的學(xué)習(xí)及判斷是非常必要的。 雖然大部分國家對于商標近似判斷的規(guī)定差距不大，但是對于涉外商標申請，必須還要考慮到語言文字差異及理解， 以及對圖形設(shè)計風(fēng)格，整體感觀等的不同感受體驗。因此， 代理人惟有不斷學(xué)習(xí)才能為權(quán)利人提供更專業(yè)的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：雪倫
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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