「侵害肖像權(quán)」常見(jiàn)問(wèn)題及侵權(quán)后果分析

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作者：李婕茜

原標(biāo)題：侵害肖像權(quán)常見(jiàn)問(wèn)題及侵權(quán)后果分析

肖像權(quán)及法律規(guī)定

我國(guó)《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像”；《最高法院關(guān)于貫徹民法通則若干意見(jiàn)》第158條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為”。由此可見(jiàn)，肖像權(quán)是一種法定的權(quán)利，肖像權(quán)是自然人基于本人的形象而享有的專(zhuān)有權(quán)，通常僅限于自然人的真實(shí)相貌特征。對(duì)他人肖像的商業(yè)化使用，需要征得當(dāng)事人同意，否則構(gòu)成侵權(quán)。

非商業(yè)使用是否構(gòu)成侵害肖像權(quán)

比如現(xiàn)在常見(jiàn)的“網(wǎng)絡(luò)人肉”“網(wǎng)絡(luò)暴力”或者新聞報(bào)道等，將某一事件的主人公肖像進(jìn)行公開(kāi)及傳播，此等行為是否侵害肖像權(quán)呢？李海峰等訴葉集公安分局、安徽電視臺(tái)等侵犯名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)糾紛案[1]，被告播放了原告手持號(hào)牌參與辨認(rèn)的圖像，面部無(wú)任何技術(shù)遮蓋，時(shí)間約2秒。就此二審法院認(rèn)為構(gòu)成侵犯肖像權(quán)需要符合兩個(gè)要件：一是未經(jīng)許可使用公民的肖像，二是以營(yíng)利為目的。被告均非以營(yíng)利為目的使用李海峰等六原告的肖像，故不構(gòu)成對(duì)六原告肖像權(quán)的侵犯。最終支持了侵害名譽(yù)權(quán)訴請(qǐng)。 另一件最高法公報(bào)案例中，法院認(rèn)定被告為揭露可能存在的犯罪行為和保護(hù)未成年人合法權(quán)益不受侵犯而使用原告受傷的九張照片，雖未經(jīng)施某某同意，但其使用是為了維護(hù)社會(huì)公共利益和施某某本人利益的需要，也沒(méi)有以營(yíng)利為目的，且使用時(shí)已對(duì)照片臉部進(jìn)行了模糊處理，應(yīng)認(rèn)定該使用行為不構(gòu)成對(duì)施某某肖像權(quán)的侵害。綜前述，肖像權(quán)屬于自然人享有的法定權(quán)利，對(duì)于自然人肖像的非商業(yè)性使用，不構(gòu)成侵害肖像權(quán)，可視具體行為通過(guò)隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等其他人身權(quán)利去保護(hù)。對(duì)于肖像的使用判斷，最高法公報(bào)案例中法院分析到，法律規(guī)定的肖像權(quán)，基于公民的肖像而產(chǎn)生。肖像，是指以某一個(gè)人為主體的畫(huà)像或照片等。通過(guò)繪畫(huà)、攝影、雕刻、錄像、電影等藝術(shù)手段，在物質(zhì)載體上再現(xiàn)某一個(gè)自然人的相貌特征，就形成肖像。肖像的特征，除肖像與原形人在客觀上相互獨(dú)立成為能讓人力支配的物品外，再就是具有完整、清晰、直觀、可辨的形象再現(xiàn)性或稱形象標(biāo)識(shí)性。即肖像的使用，要求再現(xiàn)原形人的相貌綜合特征。

已去世的人是否享有肖像權(quán)

依照我國(guó)民法法理，姓名權(quán)和肖像權(quán)屬于人身權(quán)中的人格權(quán)，始于出生，終于死亡。人格權(quán)屬于專(zhuān)屬權(quán)，只能由權(quán)利人本人享有，不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)坏梅艞壓屠^承。肖像權(quán)是自然人基于本人的形象而享有的專(zhuān)有權(quán)，通常僅限于自然人的真實(shí)相貌特征。卓別林案[2] 中，法院認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)是對(duì)卓別林塑造的電影人物形象的體現(xiàn)，而非對(duì)卓別林作為自然人形象的使用，且卓別林已經(jīng)去世，因此巴博斯公司和羅伊出口公司有關(guān)爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)卓別林肖像權(quán)侵害的上訴理由，不能成立。該案中，法院對(duì)于被告不構(gòu)成侵害肖像權(quán)，分別考慮了卓別林已故以及使用的為電影人物形象。就此，根據(jù)目前的現(xiàn)狀筆者認(rèn)為，關(guān)于電影人物的形象是否可以作為演員的肖像保護(hù)，以下文關(guān)于“影視劇照肖像權(quán)問(wèn)題”分析為準(zhǔn)；關(guān)于已故名人的肖像保護(hù)，鑒于肖像權(quán)終于死亡，因此當(dāng)然無(wú)法通過(guò)肖像權(quán)保護(hù)，但是，不可否認(rèn)已故名人肖像等人身屬性權(quán)益具有極大的商業(yè)價(jià)值，未經(jīng)授權(quán)的使用，一方面可能有損名人聲譽(yù)給其家人造成損害，另一方面使人誤以為存在授權(quán)等關(guān)聯(lián)關(guān)系從而產(chǎn)生不當(dāng)?shù)挠绊?，鑒于前述，筆者認(rèn)為已故名人的姓名、肖像等權(quán)益，仍應(yīng)受到保護(hù)。如周令飛等與貴州人民出版社圖書(shū)公司等一般人格權(quán)糾紛案[3]中，法院認(rèn)為，最高人民法院于1989年對(duì)天津已故藝人荷花女名譽(yù)權(quán)案、1990年對(duì)已故法師海燈名譽(yù)權(quán)案的復(fù)函中均表示死者的名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，于2000年《關(guān)于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)一案應(yīng)否受理的答復(fù)意見(jiàn)》中亦表示公民死亡后，肖像權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，但在1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中未使用“死者名譽(yù)權(quán)”的概念而代之以“死者名譽(yù)”之表述，在2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中亦明確規(guī)定死者近親屬因他人“侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”遭受精神痛苦而享有訴權(quán)，以“名譽(yù)”、“肖像”取代了“名譽(yù)權(quán)”、“肖像權(quán)”的措辭。可見(jiàn)，現(xiàn)行法律、司法解釋均已明確了死者不是肖像權(quán)的主體。但是，死者肖像作為一種客觀存在是不會(huì)消亡的，死者的肖像會(huì)對(duì)其近親屬產(chǎn)生精神及經(jīng)濟(jì)上的特定利益。故對(duì)死者肖像的侵害可能會(huì)造成近親屬精神利益或財(cái)產(chǎn)利益的損害。因此，雖然死者不是肖像權(quán)的主體，但死者的肖像仍應(yīng)是法律保護(hù)的對(duì)象，近親屬有權(quán)基于死者的肖像受到侵害而提起訴訟。

影視劇照肖像權(quán)問(wèn)題

影視劇照一般包含了影視名人的肖像，且根據(jù)影視劇的內(nèi)容以及演員扮演角色的不同，影視劇照對(duì)于演員本人肖像的展現(xiàn)程度也不同。如一般的現(xiàn)代都市劇中，演員除了衣服、發(fā)型發(fā)飾等不同外，主要的面部特征均可以顯示，特殊的如電影《敦刻爾克》中最貴但露臉最少的邁克爾·凱恩，電影中除最后鏡頭都只露出兩只眼睛，商業(yè)化使用該電影的僅露眼睛劇照很難說(shuō)直接侵害了邁克爾·凱恩的肖像權(quán)。而古裝劇尤其是魔幻、玄幻色彩的劇集中，有時(shí)可能并不能從劇照中直接看出來(lái)演員，如《魔獸世界》中古爾丹扮演者吳彥祖，劇照中根本無(wú)法識(shí)別出吳彥祖本人的肖像。因此，影視劇照中角色形象的使用，需要結(jié)合具體的劇照進(jìn)行分析，不能一概而論。如章金萊訴藍(lán)港在線案[4]中，二審法院認(rèn)為，章金萊飾演的"孫悟空"完全與其個(gè)人具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，即該形象與章金萊之間具有可識(shí)別性。在相對(duì)穩(wěn)定的時(shí)期內(nèi)，在一定的觀眾范圍里，一看到附圖一所代表的"孫悟空"，就能認(rèn)出其飾演者章金萊，并且答案是唯一的。所以，當(dāng)某一角色形象與自然人之間具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系時(shí)，對(duì)該形象的保護(hù)應(yīng)該屬于肖像權(quán)保護(hù)的射程。再如林心如訴海馬世紀(jì)公司案[5]中，法院認(rèn)定海馬世紀(jì)公司未經(jīng)林心如同意擅自將林心如肖像還珠格格劇照用于涉案博客，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)林心如肖像權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于海馬世紀(jì)公司主張涉案圖片只是劇照截圖，并非林心如照片的抗辯意見(jiàn)，依據(jù)不足，法院不予支持。

關(guān)于影視劇照的使用，除了肖像權(quán)，是否可能構(gòu)成其他侵權(quán)呢？新麗電視公司與揚(yáng)州鑫耀家居公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中[6]，關(guān)于原告新麗電視公司所主張的電視劇畫(huà)面截圖可否作為攝影作品受到著作權(quán)法保護(hù)，法院認(rèn)為涉案電視劇屬于以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；劇照系單獨(dú)拍攝，在構(gòu)圖、光線運(yùn)用等方面體現(xiàn)出攝影者的選擇與安排，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于攝影作品。即使用影視劇照，除了演員可以提起侵害肖像權(quán)之訴外，還有可能面臨類(lèi)電作品版權(quán)人提起侵害攝影作品著作權(quán)。

Q版形象肖像權(quán)問(wèn)題

目前大量的游戲、漫畫(huà)等內(nèi)容中包含某些影視明星或者近期熱播劇主角的Q版形象。Q版是一種漫畫(huà)的變形夸張形式，人物造型比例通常在二頭身到四頭身之間。其特點(diǎn)是頭大眼睛大的卡通形象，是萌化的一種繪畫(huà)流派。常見(jiàn)的Q版形象，主要通過(guò)電腦或者繪畫(huà)等手法展示，偏向于卡通形象且會(huì)突出人物本身的特點(diǎn)，尤其是特性比較顯著的人物，Q版形象一般可以識(shí)別出本人。但是，絕大多數(shù)情況下，因?yàn)镼版形象存在夸張的表達(dá)手法，致使與本人形象之間存在著較大的區(qū)別，最終不構(gòu)成侵害本人的肖像權(quán)。Q版形象是否侵害肖像權(quán)，與影視劇照等判斷無(wú)二，均是該等形象和真人形象的一致性、匹配性和識(shí)別性等要素。但是，Q版形象不構(gòu)成侵害肖像權(quán)，不代表可以肆無(wú)忌憚的使用而不侵權(quán)，該類(lèi)的使用，權(quán)利人可以嘗試其他途徑及權(quán)利基礎(chǔ)如通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)。

（圖片均來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)）

侵害肖像權(quán)的法律責(zé)任

《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百二十條第一款規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”。因此，一般侵害肖像權(quán)，權(quán)利人均會(huì)要求停止侵權(quán)、賠禮道歉以及賠償損失、支付精神損害賠償?shù)?。如果認(rèn)定侵害肖像權(quán)，部分法院會(huì)支持原告關(guān)于合理支出部分的主張，該部分支出屬于損失。根據(jù)查看案件發(fā)現(xiàn)，目前實(shí)踐中侵害肖像權(quán)的賠償偏低，一般幾千多則幾萬(wàn)，即使是知名度較高的人物之肖像權(quán)，也一般以幾萬(wàn)元的判賠了事。如西嬋美容醫(yī)院、林心如一般人格權(quán)糾紛案[7]，二審判決西嬋美容醫(yī)院于判決生效之日起十日內(nèi)賠償林心如經(jīng)濟(jì)損失45000元、精神損害撫慰金10000元、公證費(fèi)1100元、其他因維權(quán)發(fā)生的合理費(fèi)用1500元。再如櫻花電器與張國(guó)立侵權(quán)案[8]中，法院判決櫻花電器公司賠償張國(guó)立精神損害撫慰金三萬(wàn)元；櫻花電器公司賠償張國(guó)立為制止侵權(quán)行為的合理支出包括律師費(fèi)、公證費(fèi)、燃?xì)庠钯?gòu)買(mǎi)費(fèi)、公證書(shū)翻譯費(fèi)共計(jì)七萬(wàn)元。筆者認(rèn)為，該等判賠額較低，一方面由于常見(jiàn)侵權(quán)途徑為微信公眾號(hào)、微博、公司官網(wǎng)、印制宣傳資料、第三方宣傳網(wǎng)站等流量較小的平臺(tái)，涉案被告主體一般知名度較低，因此在被告獲利方面很難舉證；另一方面，原告怠于舉證，損害證明也無(wú)法得到有力的論證，當(dāng)然，也有法院對(duì)于該類(lèi)侵權(quán)向來(lái)判賠較低的因素，綜合導(dǎo)致侵害肖像權(quán)的成本似乎大于侵權(quán)可能獲得的利益。

注釋?zhuān)?/strong>

[1]《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2007年第2期 李海峰等訴葉集公安分局、安徽電視臺(tái)等侵犯名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)糾紛二審案

[2]（2012）高行終字第1507號(hào)

[3]（2014）黃浦民一（民）初字第1245號(hào)

[4]（2013）一中民終字第05303號(hào)

[5]（2016）京03民終6852號(hào)

[6]（2017）浙8601民初1332號(hào)

[7]（2015）川民終字第501號(hào)

[8]（2015）三中民終字第06153號(hào)

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作者：李婕茜

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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