制作他人軟件的使用教程視頻用于付費(fèi)經(jīng)營(yíng)，是否構(gòu)成侵權(quán)？

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作者：趙紅上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所律師專利代理人

原標(biāo)題：制作他人軟件的使用教程視頻用于付費(fèi)經(jīng)營(yíng)是否構(gòu)成侵權(quán)？

計(jì)算機(jī)軟件是IT行業(yè)的核心產(chǎn)品，凝結(jié)著計(jì)算機(jī)開發(fā)企業(yè)的智力結(jié)晶和研發(fā)人員的汗水，代表著計(jì)算機(jī)企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，辛苦研發(fā)的軟件被不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者侵權(quán)，破壞了社會(huì)主義正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)在立法上嚴(yán)厲打擊計(jì)算機(jī)軟件的盜版、抄襲，維護(hù)公平、誠(chéng)信的的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。那么，制作他人計(jì)算機(jī)軟件的使用教程的視頻用于付費(fèi)經(jīng)營(yíng)是否構(gòu)成侵權(quán)？

筆者觀點(diǎn)：制作他人計(jì)算機(jī)軟件的使用教程的視頻有利于技術(shù)傳播，但是無(wú)論是否用于付費(fèi)經(jīng)營(yíng)需要有以下幾點(diǎn)需要明確，否則很容易陷入侵權(quán)糾紛：

第一、制作他人軟件的使用教程的視頻用于付費(fèi)經(jīng)營(yíng)不屬于《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的合理使用他人作品的范圍。

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了十二種情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利，軟件使用教程視頻錄制者用于付費(fèi)經(jīng)營(yíng)不屬于這十二中情況的任一種，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定合理使用他人計(jì)算機(jī)軟件，必要時(shí)需取得著作權(quán)人授權(quán)許可，防止陷入侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

如果該視頻錄制者不是為了付費(fèi)經(jīng)營(yíng)，而是為了“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，也應(yīng)該有使用的合理范圍，應(yīng)當(dāng)是在私下學(xué)習(xí)、研究和欣賞，在一個(gè)封閉范圍內(nèi)，而不能通過公開渠道發(fā)表該作品，否則屬于《著作權(quán)法》第四十七條中“.未經(jīng)著作權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；”的侵權(quán)方式。

第二、不能原文抄襲、復(fù)制、完整展現(xiàn)原計(jì)算機(jī)軟件的文字部分。

一般計(jì)算機(jī)軟件會(huì)自帶操作手冊(cè)、用戶說明、等使用性的文檔，制作軟件使用教程不能一成不變的原文抄襲、復(fù)制軟件自帶的文字部分，即使使用、引用其中一部分也要說明出處和原著作權(quán)人，否則構(gòu)成對(duì)計(jì)算機(jī)軟件說明書的文字侵權(quán)。計(jì)算機(jī)軟件說明書是源程序的外部表現(xiàn)形式，也是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)不可分割的一部分，軟件說明書如果是軟件著作權(quán)人組織創(chuàng)作，形成了對(duì)其計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品使用以及性能的獨(dú)有的文字、照片、示意圖的組合，以此表達(dá)產(chǎn)品特定的內(nèi)容，因此，該說明書體現(xiàn)了作品的獨(dú)創(chuàng)性，符合《著作權(quán)法》作品的基本屬性，屬于應(yīng)受保護(hù)的“作品”的范疇。軟件教程視頻錄制者屬于以攝制電影和以類似攝制電影的方法使用他人計(jì)算機(jī)軟件，應(yīng)當(dāng)合理使用他人計(jì)算機(jī)軟件文字部分。

第三、在付費(fèi)使用教程中再現(xiàn)原軟件的圖片需謹(jǐn)慎，一不小心可能侵犯軟件開發(fā)公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這里的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、外觀專利權(quán)。

示例一：存在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。某視頻網(wǎng)站制作某軟件的使用教程時(shí)使用了該著名軟件的代表性的多幅圖片，同時(shí)制作者沒有區(qū)分其和該軟件著作權(quán)人沒有任何關(guān)聯(lián)關(guān)系，被認(rèn)為混淆了其產(chǎn)品來(lái)源，被他人誤認(rèn)為視頻制作者與軟件著作權(quán)人有關(guān)系，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，也侵犯了著作權(quán)人的圖片版權(quán)。

示例二：視頻制作者制作、發(fā)布使用教程時(shí)容易侵害他人商標(biāo)權(quán)。在美國(guó)教育考試服務(wù)中心（ETS）與北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校侵犯著作權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中（案號(hào)（2001）一中知初字第34號(hào)），法院認(rèn)定新東方學(xué)校在自己的教輔材料和網(wǎng)絡(luò)教程中基于商業(yè)目的使用了“GRE”商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，判決其停止侵權(quán)并賠償損失，與此案相似的是，付費(fèi)軟件使用教程的發(fā)布是基于別人已經(jīng)發(fā)布的計(jì)算機(jī)軟件制作的，一旦作為基礎(chǔ)的計(jì)算機(jī)軟件上有商標(biāo)權(quán)利，教程發(fā)布者為了讓觀眾識(shí)別其教程，往往使用了他人軟件上的商標(biāo)權(quán)，比如“微軟”商標(biāo)，這種行為構(gòu)成侵權(quán)。

示例三：存在GUI外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)。計(jì)算機(jī)軟件圖形界面已經(jīng)進(jìn)行了專利性和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)。2014年3月12日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布第68號(hào)令，對(duì)部門規(guī)章《專利審查指南》進(jìn)行了修改，將包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)納入外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體，該修改于2014年5月1日起施行，這被視為我國(guó)在GUI外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)領(lǐng)域的里程碑?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第三款“擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)等”。以上兩個(gè)規(guī)定表明付費(fèi)使用教程發(fā)布者非經(jīng)權(quán)利人許可，要避開使用讓人計(jì)算機(jī)軟件里包含的圖形界面、具有一定知名度的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)等，一旦越界，很容易陷入侵權(quán)漩渦。

第四，注意清楚表明軟件使用教程視頻發(fā)布者自己的身份，區(qū)分自己并非計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人，讓一般消費(fèi)者誤認(rèn)視頻是軟件著作權(quán)權(quán)人發(fā)布的，即達(dá)到讓一般消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)產(chǎn)品來(lái)源，屬于我國(guó)《《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條禁止的“搭便車”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

第五，破解他人軟件的加密技術(shù)措施應(yīng)用于軟件使用教程構(gòu)成侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)行為。

有些軟件使用教程發(fā)布者在視頻教程中發(fā)布一些破解他人計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)訣竅、手段，無(wú)論該視頻是否用于營(yíng)利，均構(gòu)成侵權(quán)行為，屬于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施”的行為。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例《北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案（最高人民法院指導(dǎo)案例48號(hào)）》的認(rèn)定，著作權(quán)法意義上的技術(shù)保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件：第一，為保護(hù)著作權(quán)目的而設(shè)計(jì)；第二，能夠有效阻止侵犯著作權(quán)行為的實(shí)施。

最后，視頻制作者制作、發(fā)布使用外國(guó)權(quán)利人的計(jì)算機(jī)軟件也要遵守法律規(guī)定，外國(guó)軟件同樣受法律保護(hù)。

我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。只要外國(guó)權(quán)利人所屬的國(guó)家與中國(guó)同為《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》成員國(guó)，其著作權(quán)同樣受中國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。

綜上，筆者建議制作教程前盡量溝通原權(quán)利人，取得原計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人許可，才是保證自己不侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提。

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作者：趙紅上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所律師專利代理人

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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