還原美國(guó)高校與研究機(jī)構(gòu)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的本貌（上篇）

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原標(biāo)題：還原美國(guó)高校與研究機(jī)構(gòu)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的本貌（上篇）

本文為由強(qiáng)企知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院、中國(guó)許可貿(mào)易工作者協(xié)會(huì)（LES  China）聯(lián)合舉辦的“美國(guó)高?？蒲性核鶎＠泿呕?jīng)驗(yàn)分享會(huì)”所邀請(qǐng)的主講嘉賓孫遠(yuǎn)釗教授分享的“柴米油鹽——還原美國(guó)高校與研究機(jī)構(gòu)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的本貌”主題演講的錄音整理文章。由于文章內(nèi)容較多，將分為上下篇分享，本文為上篇。

    文章背景

    李克強(qiáng)總理在國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上提到：“美國(guó)有一個(gè)《拜杜法案》，對(duì)美國(guó)的創(chuàng)新發(fā)展起到了很大的撬動(dòng)作用。像這樣的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)還要好好研究”。其中，提到的美國(guó)大學(xué)的技術(shù)授權(quán)辦公室(OTL)現(xiàn)實(shí)運(yùn)營(yíng)狀況如何？美國(guó)大學(xué)技術(shù)經(jīng)理人協(xié)會(huì)（AUTM）到底發(fā)揮著什么作用？可以給中國(guó)同行哪些啟示？這些問(wèn)題確實(shí)需要深入學(xué)習(xí)討論。

    美國(guó)亞太法學(xué)研究院執(zhí)行長(zhǎng)孫遠(yuǎn)釗教授是頂尖的拜杜法案研究專家，在美工作多年，對(duì)科研機(jī)構(gòu)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)頗多研究實(shí)踐。本次分享會(huì)特邀孫遠(yuǎn)釗教授傳道授業(yè)解惑，與國(guó)內(nèi)專家共同探討中國(guó)高校科研院所知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新資產(chǎn)的貨幣化方法和路徑。在分享，國(guó)際許可貿(mào)易工作者協(xié)會(huì)（LES）副主席也將蒞臨現(xiàn)場(chǎng)，分享技術(shù)轉(zhuǎn)讓專業(yè)經(jīng)驗(yàn)。歡迎高?？蒲性核R(shí)產(chǎn)權(quán)主管積極聯(lián)系報(bào)名參加，也歡迎產(chǎn)業(yè)研合作一線的實(shí)踐專家參與互動(dòng)。  

    孫遠(yuǎn)釗教授分享的“柴米油鹽——還原美國(guó)高校與研究機(jī)構(gòu)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的本貌”主題演講的錄音整理文章

    主持人

    非常感謝大家參與本次由由強(qiáng)企知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院、中國(guó)許可貿(mào)易工作者協(xié)會(huì)（LES  China）聯(lián)合舉辦的“美國(guó)高?？蒲性核鶎＠泿呕?jīng)驗(yàn)分享會(huì)”。本人是LESI國(guó)家副主席，在此也希望跟大家分享一下LES一些經(jīng)驗(yàn)，以及介紹一下LES在中國(guó)開(kāi)展情況。

    現(xiàn)在來(lái)講，國(guó)際上來(lái)說(shuō)比較大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，有AIPPI，上周剛開(kāi)始還有一個(gè)INPA。其實(shí)國(guó)際上還有一個(gè)大的組織叫LES，他的全稱叫做Licensing  executives  society。這幾個(gè)組織大體是這樣分工的，AIPPI是歐洲的全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師聯(lián)合會(huì)。INTA，是全球商標(biāo)協(xié)會(huì)，商標(biāo)協(xié)會(huì)2018年開(kāi)會(huì)的時(shí)候1萬(wàn)多人參加，國(guó)內(nèi)人去了800多人。這是所有做商標(biāo)的人參加的協(xié)會(huì)。LES是國(guó)際許可工作者協(xié)會(huì)，當(dāng)時(shí)在咱們國(guó)家進(jìn)來(lái)的時(shí)候是1982年進(jìn)來(lái)的，首先舉行了一次年會(huì)，這個(gè)當(dāng)初組織就是所有企業(yè)內(nèi)部的負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師參加的協(xié)會(huì)。那么這個(gè)協(xié)會(huì)隨著咱們中國(guó)改革開(kāi)放逐步發(fā)展，現(xiàn)在來(lái)說(shuō)，國(guó)營(yíng)企業(yè)律師反倒慢慢因?yàn)槔系穆蓭熢谕诵荩碌穆蓭熂尤脒M(jìn)來(lái)并不多，慢慢變成民營(yíng)企業(yè)、大學(xué)、研究所、已經(jīng)國(guó)營(yíng)企業(yè)、以及律師、知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)單位構(gòu)成這么一個(gè)團(tuán)體。

    知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)變得越來(lái)越重要，國(guó)際許可工作者協(xié)會(huì)在中國(guó)工作做得越來(lái)越多，這個(gè)國(guó)際許可工作者協(xié)會(huì)在全球會(huì)員有11000多人，兩個(gè)最大協(xié)會(huì)一個(gè)在美國(guó)，一個(gè)在德國(guó)，這是在世界上知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易最頻繁兩個(gè)國(guó)家，這是兩個(gè)大的團(tuán)體在那，我們過(guò)程只有300多個(gè)會(huì)員，歡迎大家加入。

    這個(gè)許可貿(mào)易工作者協(xié)會(huì)從全球構(gòu)成來(lái)講，大概有50%屬于全球律師，有30%-40%是企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的一些律師，所謂in  house這些律師，還有一些評(píng)估的，做運(yùn)營(yíng)的，做投資的，還有很多是發(fā)明人，獨(dú)立加入到這個(gè)協(xié)會(huì)里面來(lái)。所以，實(shí)際上LES給大家提供一些平臺(tái)，那么這個(gè)平臺(tái)有利于大家做知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易。

    現(xiàn)在來(lái)說(shuō)，國(guó)內(nèi)做知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易坦白說(shuō)非常困難，這個(gè)困難在于買方和賣方這兩邊有時(shí)候見(jiàn)不到面，而且見(jiàn)面之后彼此之間沒(méi)有很好的溝通渠道。LES其實(shí)在全世界做這樣的一個(gè)事情，把全世界所有做知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)人聯(lián)系起來(lái)，這樣的好處當(dāng)你的單位需要用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，或者當(dāng)你單位需要轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，你可以很容易找到一個(gè)朋友、找到一個(gè)熟人給你介紹出去。這樣一個(gè)最大好處讓雙方有一個(gè)基本信任，一個(gè)是來(lái)買，一個(gè)是來(lái)賣的。這樣一個(gè)好處讓我們其實(shí)交易能夠迅速進(jìn)去下去。我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)大家也知道，最近一段時(shí)間，咱們國(guó)內(nèi)一直要培養(yǎng)高價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，說(shuō)白了知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值不是培養(yǎng)起來(lái)的，是流轉(zhuǎn)起來(lái)的。大家知道你看我給大家舉個(gè)例子，為什么大家的股票市盈率40%、50%還有人在搶？換句話說(shuō)，他的收益率只有1/40，1/50，你也在搶，為什么啊？就是因?yàn)槟阒肋€有下家，你買了還可以賣出去。

    知識(shí)產(chǎn)權(quán)為什么現(xiàn)在價(jià)值提高不起來(lái)？沒(méi)有市場(chǎng)，沒(méi)有流轉(zhuǎn)，這個(gè)沒(méi)有市場(chǎng)和沒(méi)有流轉(zhuǎn)，和買和賣之間沒(méi)有很好聯(lián)系，這是很大關(guān)系。這也就導(dǎo)致了現(xiàn)在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比較專利，就是第一個(gè)買家去找賣家。那么來(lái)說(shuō)這是各國(guó)的，從標(biāo)準(zhǔn)比較專利我們也看到買家和賣家的界面在全世界都是一個(gè)問(wèn)題，大家其實(shí)都在構(gòu)件這么一個(gè)生態(tài)，全球生態(tài)，讓買家和賣家有效連接起來(lái)，我們把我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)和流轉(zhuǎn)起來(lái)，只要流轉(zhuǎn)起來(lái)，就會(huì)產(chǎn)生價(jià)值。一個(gè)東西流轉(zhuǎn)越快，一個(gè)東西升值就會(huì)越快，這是經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，而不是說(shuō)我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)專利，我這個(gè)東西對(duì)于創(chuàng)新我是多少高的發(fā)明，這個(gè)是專利的另外一個(gè)角度，但是來(lái)講，從專利運(yùn)營(yíng)來(lái)講，僅僅有創(chuàng)新是不夠的，需要有運(yùn)營(yíng)和流轉(zhuǎn)，這就是現(xiàn)在LES極力要做這么一件事情。

    那么其實(shí)來(lái)說(shuō)，我把整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)給大家大概講了講，所以說(shuō)，未來(lái)通過(guò)這樣的一個(gè)講座，我們建立這樣的平臺(tái)，建立起來(lái)一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)，建立起來(lái)一個(gè)交流系統(tǒng)，同時(shí)我現(xiàn)在我作為L(zhǎng)ES獨(dú)立副主席，愿意為大家走出去 提供幫助。我們要走到競(jìng)爭(zhēng)中去，一個(gè)真正世界競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中，坦率的說(shuō)，我們國(guó)家現(xiàn)在搞的知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)，我們培養(yǎng)高價(jià)值專利啊，我們搞這些標(biāo)準(zhǔn)，往往就是都是搞我們自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，搞我們自己一套系統(tǒng)。我覺(jué)得這個(gè)想法不對(duì)，我們應(yīng)該走到世界上去，抓到主動(dòng)權(quán)。但是抓到主動(dòng)權(quán)最終目的是跟別人一起玩兒，不是我來(lái)了，你要死。這是為什么中國(guó)制造2025為什么受到美國(guó)那么大的置疑，你已經(jīng)是中國(guó)工廠，你再做中國(guó)設(shè)計(jì)，沒(méi)有我什么事兒，你活著，我死。所以我們通過(guò)LESI這樣一個(gè)平臺(tái)，我們要學(xué)的是第一別人知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中，人家是怎么玩兒的，這是第一。第二別人怎么跟別人一塊把知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)用、把知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)一起作為全球生態(tài)我們一起創(chuàng)造出生態(tài)社會(huì)，而不是說(shuō)我們孤立的搞我們自己這套東西。一定要做你死我活這么一個(gè)狀態(tài)，這個(gè)不是我們最終目標(biāo)。我今天就跟大家分享這么多體會(huì)，我占了孫老師的時(shí)間，所以一會(huì)兒孫老師也跟大家一塊分享拜杜法案，以及大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，這個(gè)對(duì)我們也是特別重要一部分，我就講這么多，謝謝大家。

    周適

    我接著講兩句，紹偉總做了一個(gè)介紹，剛才他講的LES是貿(mào)易許可工作者協(xié)會(huì)，可能知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)界人都應(yīng)該有所了解。剛才說(shuō)了美國(guó)有LES，咱們中國(guó)有LES China，現(xiàn)在日本都有，孫教授一會(huì)兒講，孫教授對(duì)美國(guó)LES特別熟悉。中國(guó)的LES China這一塊，中國(guó)主席是周中琦，現(xiàn)在今年剛剛過(guò)世界會(huì)議在美國(guó)芝加哥，然后在那召開(kāi)的，剛剛推舉了紹偉總為國(guó)際副主席，對(duì)我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)界是一個(gè)大事兒。因?yàn)槲覀冊(cè)贚ES里面有主導(dǎo)權(quán)和話語(yǔ)權(quán)，這是非常重要的。而且我們?cè)谧鶃?lái)自不同的，比如說(shuō)我們有來(lái)自高效、院所、或者企業(yè)，我們也琢磨琢磨如何把平臺(tái)用好，一個(gè)是LES國(guó)際方面，這個(gè)好多事情我們都可以一起做的，還有呢，LES China，如果大家愿意加入的話，會(huì)下你找一個(gè)聯(lián)系人，我也是他們的理事，所以是這樣的情況。我歡迎大家都能夠加入到咱們專門做知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織當(dāng)中。其他的我就不多占用時(shí)間了，因?yàn)閷O教授是我們今天好不容易請(qǐng)到的，而且孫教授其他方面造詣都很深，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)各個(gè)方面都很有他的見(jiàn)底。但是拜杜法案是他剛剛來(lái)北京大學(xué)的時(shí)候，我聽(tīng)完之后印象特別深刻，而且他在國(guó)內(nèi)講拜杜法案第一人，講得非常好。所以你要說(shuō)，如果是技術(shù)轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉及，如果不了解1980年美國(guó)出的拜杜法案，那這個(gè)就應(yīng)該說(shuō)我們比較閉塞了。而且我們科技進(jìn)步法，以及世界上其他的日本，其他的在這方面的許可轉(zhuǎn)移的法律、法規(guī)都應(yīng)該借鑒了拜杜法案，這是很重要一個(gè)方面，我們下面把時(shí)間交給孫教授。

    孫遠(yuǎn)釗

    大家下午好！謹(jǐn)容我先向幾位致謝！尤其要特別感謝強(qiáng)企知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，還有LES China。個(gè)人曾經(jīng)參與過(guò)LES的工作和活動(dòng)，也非常榮幸能夠躬逢其盛，參與了在北京舉行的兩次LES International全球年會(huì)。1994年，正是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的工作剛剛起步的階段，LES China在北京舉行了一次全球的LES年會(huì)；22年后，2016年，也就是兩年前，在這里再次舉行了一次盛會(huì)，我真的是很榮幸能夠兩次躬逢其盛，可以看到當(dāng)中的許多變化。我特別感謝紹總，本來(lái)他今天要出城的，特別改了時(shí)間，把場(chǎng)地提供給我們做這樣的活動(dòng)，這是萬(wàn)分感謝，特別感謝永久兄、周局長(zhǎng)與晉剛律師，在背后運(yùn)籌帷幄，讓很多事情很快兜到一塊。我最重要想特別感謝大家，實(shí)在富有革命情懷。

    在一開(kāi)始的時(shí)候我想還是花一點(diǎn)時(shí)間介紹美國(guó)《拜杜法》的一些關(guān)鍵概念。因?yàn)閺姆椒ㄕ摰慕嵌榷?，最好什么事情都盡量要“追本溯源”，把一個(gè)制度的本意、精神與來(lái)龍去脈弄清楚，后面的事情就好說(shuō)了。

    開(kāi)宗明義，開(kāi)始我特別想強(qiáng)調(diào)的是科技無(wú)國(guó)界，所以我跟紹總有很共同語(yǔ)言。其次談“創(chuàng)新”。創(chuàng)新個(gè)人是絕對(duì)支持的，但是什么叫“自主創(chuàng)新”呢？這就實(shí)在聽(tīng)不明白了。是想我能把門關(guān)起來(lái)什么事情都自己做嗎？在目前中國(guó)的科技市場(chǎng)還呈現(xiàn)年年入超的時(shí)候，意思就是對(duì)于外界科技的需求還遠(yuǎn)超過(guò)自身能夠提供的環(huán)境下，閉門造車好嗎？這不是自己給自己找麻煩么？而且只要一講“自主創(chuàng)新”，立刻就會(huì)引起世界上其他所有人的疑慮，質(zhì)疑背后究竟想要干什么？想拿別人的技術(shù)么？因此真的沒(méi)必要去不斷講這件事情，創(chuàng)新就是創(chuàng)新。

    第二、什么叫“創(chuàng)新”呢？創(chuàng)新可以有很多不同的定義和解釋，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的定義或答案，因此對(duì)于向我們從事社會(huì)科學(xué)的人而言，只要能解釋得通就行。在個(gè)人來(lái)看，至少可以從一個(gè)角度來(lái)解釋什么叫做創(chuàng)新。從反面來(lái)看，創(chuàng)新可以說(shuō)就是“錯(cuò)誤嘗試”，或者說(shuō)“試錯(cuò)”。這么走行不通，那么走又行不通，東碰西撞，往往搞得滿身灰頭土臉，最后發(fā)現(xiàn)原來(lái)方向是在那兒，這就叫創(chuàng)新。過(guò)去有機(jī)會(huì)到好些不同的企業(yè)參觀調(diào)研，就發(fā)現(xiàn)一個(gè)很有趣的現(xiàn)象：往往看到滿墻滿壁刷得到處都是標(biāo)語(yǔ)。標(biāo)語(yǔ)是什么東西？也很有趣，我很喜歡看標(biāo)語(yǔ)，為什么呢？我們有一句老話叫“缺啥說(shuō)啥”，只要刷在墻上的，表示最稀缺的就是那樣?xùn)|西。因此寫標(biāo)語(yǔ)其實(shí)就是在“自暴其短”。一看某個(gè)公司到處在呼口號(hào)喊創(chuàng)新，就大約知道他們其實(shí)要么根本就不創(chuàng)新，要么就是不懂如何去創(chuàng)新。如果一家企業(yè)要求窗明幾凈，規(guī)規(guī)矩矩，必須嚴(yán)格服從高管命令，員工也都是唯公司的政策是從，背后所意涵的就很有意思。簡(jiǎn)單的說(shuō)，如果一家企業(yè)，一個(gè)單位不能容忍員工去犯錯(cuò)、去試錯(cuò)，那么如何還可能去創(chuàng)新呢？不準(zhǔn)你去挑戰(zhàn)高管的權(quán)威，能創(chuàng)新嗎？創(chuàng)新的前提正是要挑戰(zhàn)權(quán)威，老大說(shuō)得不見(jiàn)得都對(duì)，需要被檢驗(yàn)；如果不正確，就要想辦法去改善、甚至去突破。任何的理論、教課書之所以被寫出來(lái)，其目的就是等著被批判、被修改，甚至全部被推翻。因?yàn)槿绻皇沁@種精神的話，今天我們恐怕還依然會(huì)認(rèn)為地球是平的，而且我們就是整個(gè)宇宙的中心！因此創(chuàng)新就是要容許挑戰(zhàn)權(quán)威；要能不斷地去試錯(cuò)、能夠容忍犯錯(cuò)，甚至鼓勵(lì)犯錯(cuò)！試想今天全國(guó)上上下下、大大小小的企業(yè)當(dāng)中有多少真愿意這么做，有多少甚至愿意鼓勵(lì)你去犯錯(cuò)？從錯(cuò)誤當(dāng)中，從自己和別人失敗當(dāng)中學(xué)到教訓(xùn)？

    這也是為什么我們從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓或知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)工作的時(shí)候，常常希望能獲得負(fù)面的教材，從那當(dāng)中我們能夠?qū)W到什么，能不能比別人少走彎路？我們今天來(lái)談美國(guó)的那一套，不是因?yàn)樗鼈儽容^好，畢竟天下所有的事情都有好有壞。而是要審度自己當(dāng)下是站在什么樣的時(shí)點(diǎn)上，要如何來(lái)做權(quán)衡，借鑒已知的各種方案當(dāng)中有那些我們可以用，那些不合適，透過(guò)彼此的交流和經(jīng)驗(yàn)分享，我們?cè)俦容^有什么好的解決方案。簡(jiǎn)單的說(shuō)，一切要以務(wù)實(shí)為本，大家遭遇到的問(wèn)題都非常類似，必須彼此借鑒、互通有無(wú)，與哪國(guó)哪派實(shí)在沒(méi)有什么關(guān)系。就像我在課堂上也跟同學(xué)們講，你要貼我一個(gè)標(biāo)簽沒(méi)問(wèn)題，我可以接受兩個(gè)標(biāo)簽：一個(gè)是“國(guó)際公約派”，因?yàn)樵谥R(shí)產(chǎn)權(quán)這個(gè)領(lǐng)域，目前一切都必須依據(jù)既有的國(guó)際條約、協(xié)定等等做為基礎(chǔ)，必須做到與國(guó)際接軌。只要符合這個(gè)要求個(gè)人都沒(méi)意見(jiàn)。第二個(gè)可以稱為“務(wù)實(shí)派”，或者“好貓派”，因?yàn)椴还苁呛谪埌棕埲磿?huì)不會(huì)抓老鼠，能抓老鼠的，就沒(méi)問(wèn)題。因此我們今天就是從這兩個(gè)角度來(lái)看所要討論的問(wèn)題。

    順便同各位說(shuō)明一下。在標(biāo)題中我沒(méi)有使用“拜杜法案”，而就是稱為《拜杜法》，這是因?yàn)榉ò甘侵敢粋€(gè)立法草案，一旦通過(guò)后那就是“法”了，所以就不再用“法案”這兩個(gè)字。

    首先讓我們來(lái)回顧一下1980年是什么狀態(tài)。當(dāng)時(shí)美國(guó)是處在一個(gè)兵荒馬亂、風(fēng)雨飄搖的環(huán)境下。這個(gè)歷史背景大概如下：越戰(zhàn)剛剛結(jié)束不久，美軍被打得灰頭土臉。通貨膨脹、石油價(jià)格暴漲，美國(guó)整個(gè)氣氛低迷到不行，國(guó)內(nèi)龍頭級(jí)的汽車產(chǎn)業(yè)被日本打得落花流水，一副眼看快要完蛋的樣子。那時(shí)候的通貨膨脹率是22%，大家人心惶惶。

    就在這個(gè)當(dāng)頭有兩個(gè)在印地安納州的普杜大學(xué)的領(lǐng)導(dǎo)找上了本州的聯(lián)邦參議員，抱怨說(shuō)經(jīng)常碰到困難，每次拿到政府研發(fā)經(jīng)費(fèi)，最后自己手上不但什么權(quán)利都沒(méi)有，而且還往往被處處刁難。表面上這個(gè)事情跟前述的大氣候扯不上什么關(guān)系。當(dāng)時(shí)參議員一聽(tīng)到這個(gè)問(wèn)題后，表示這個(gè)有點(diǎn)意思，但是首先必須去調(diào)研一下到底怎么回事。

    附帶一提，美國(guó)對(duì)于各種事情幾乎都有統(tǒng)計(jì)、有調(diào)研分析，一旦遭遇到什么問(wèn)題，往往可以馬上可以拿出各種數(shù)據(jù)，因此無(wú)論是提出什么樣的政策、立什么規(guī)則通常會(huì)非常地接地氣，而不只是讓各方憑空臆測(cè)、亂打高空，這是很了不起的地方。這與目前法規(guī)的制訂往往是采取“頂層設(shè)計(jì)”的方式顯然大不相同。如果要蓋一幢房子恐怕最好還是先得建一個(gè)地基，接好管線，然后再往上蓋，最后才封頂。然而我們目前則是通?？吹较确忭斣偻诘鼗?，剛好相反。另外很值得參考的作法是，凡是涉及到經(jīng)濟(jì)的立法，在國(guó)會(huì)相關(guān)委員會(huì)提出的立法理由與說(shuō)明之后還需要附上至少一份報(bào)告。這是由直屬國(guó)會(huì)、但獨(dú)立運(yùn)作的“國(guó)會(huì)預(yù)算辦公室”（Congressional Budget Office, CBO）的評(píng)估，要分析那個(gè)立法動(dòng)議一旦通過(guò)，將會(huì)對(duì)國(guó)家的整體預(yù)算、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與就業(yè)市場(chǎng)帶來(lái)如何的影響。此外，法案當(dāng)中也往往會(huì)有特定的條款要求每隔一定時(shí)間必須由一個(gè)獨(dú)立于行政部門之外的的機(jī)構(gòu)（通常是另一個(gè)隸屬國(guó)會(huì)的“政府考評(píng)辦公室”（Government Accountability Office, GAO））來(lái)從事調(diào)研，追蹤評(píng)估法律施行的具體成效，也可以回溯比對(duì)CBO的原始報(bào)告是否準(zhǔn)確，并藉以修正使用的經(jīng)濟(jì)分析模型（《拜杜法》里就有這樣的條款和強(qiáng)制性要求）。這樣的作法行之有年，不但本身對(duì)學(xué)統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)的人士開(kāi)創(chuàng)了許多高薪的就業(yè)機(jī)會(huì)，更讓其使用的分析模型和工具等能與時(shí)俱進(jìn)，更加精準(zhǔn)，可以在相當(dāng)?shù)某潭壬暇唧w掌握一個(gè)立法可能會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)帶來(lái)的影響，更接地氣，而不是一把法律給定了就結(jié)束了。

    在經(jīng)過(guò)一番調(diào)研后，參議員的辦公室才發(fā)現(xiàn)這可不是一件小事，而是可能牽涉到了整個(gè)國(guó)家創(chuàng)新研發(fā)體系當(dāng)中的一個(gè)結(jié)構(gòu)性問(wèn)題！因?yàn)樘峁┭邪l(fā)經(jīng)費(fèi)的最大金主就是聯(lián)邦政府，結(jié)果聯(lián)邦政府把所有的權(quán)益都牢牢地扣在手里，這對(duì)于從事實(shí)際研發(fā)工作的人而言完全沒(méi)有任何的激勵(lì)作用，往往出篇論文就結(jié)束了。而政府不們雖然表面上握有權(quán)利，但也不知道應(yīng)該如何去具體轉(zhuǎn)化運(yùn)用。一張張的專利證書形同廢紙，一旦到期，卻反而可以被各方的競(jìng)爭(zhēng)者拿去利用，造成嚴(yán)重的資源閑置和浪費(fèi)。所以參議員決定要修改法律。

    但是要改的時(shí)候，馬上有一群議員就跳出來(lái)質(zhì)疑：這是想做什么呢？不要忘了，這些科研經(jīng)費(fèi)都是納稅人的錢，如果有了什么成果、權(quán)益卻都?xì)w了從事研發(fā)的機(jī)構(gòu)，這說(shuō)得過(guò)去嗎？這不成了公器私用、圖利特定的單位（甚至“官商勾結(jié)”）？這樣會(huì)不會(huì)助長(zhǎng)貪腐，讓納稅人的錢打了水漂？這些都是非常合理的問(wèn)題，因此為了克服這些挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，就可以了解到為什么《拜杜法》一開(kāi)始起草就刻意的把范圍定得非常小，只限于大學(xué)研究機(jī)構(gòu)和非盈利研究團(tuán)體，否則就會(huì)遭遇到巨大的反對(duì)力量。另外還有一個(gè)很有趣的論述，到今天為止也是經(jīng)常拿出來(lái)抨擊《拜杜法》的。試想如果政府拿了研發(fā)經(jīng)費(fèi)，交給第三者去做，做完以后果然能產(chǎn)出好的技術(shù)好的結(jié)果，然后從事后續(xù)研發(fā)，終于形成了某種產(chǎn)品（或是商品化）可以銷售給消費(fèi)者，基本上這是什么意思呢？由于這個(gè)過(guò)程背后所牽涉到的幾乎都是納稅人的錢，這樣轉(zhuǎn)兩手是否構(gòu)成了變相或?qū)嵸|(zhì)性的雙重課稅，增加了消費(fèi)者的額外負(fù)擔(dān)？依照美國(guó)的觀念和思維，不管你貼什么標(biāo)簽、擺什么形式、叫什么名字，只要是任何時(shí)候附加了額外的費(fèi)用或支出，而且與原來(lái)的商品或服務(wù)質(zhì)量不對(duì)稱時(shí)，他們就會(huì)認(rèn)為那額外的支出就是“稅”。凡是任何涉及變相課稅的額外征收或補(bǔ)助，就會(huì)有許多反對(duì)意見(jiàn)出現(xiàn)。所以《拜杜法》其實(shí)也是一種以委外研發(fā)方式所產(chǎn)生的雙重課稅。而課稅的反面意義就是政府補(bǔ)貼，等于是以研發(fā)之名，用政府補(bǔ)貼的方式帶動(dòng)市場(chǎng)機(jī)制，希望能產(chǎn)生出一個(gè)新的“研發(fā)—商品化—后續(xù)研發(fā)—再商品化”的鏈條出來(lái)，源源不絕。

    所以為了尋求各方面的支持并獲得通過(guò)立法，《拜杜法》在制訂的過(guò)程中一開(kāi)始其實(shí)并沒(méi)有想得太多，無(wú)非就是打算盡量用最簡(jiǎn)單的方式來(lái)解決資源閑置的問(wèn)題，在此就是透過(guò)“權(quán)利下放”來(lái)激勵(lì)創(chuàng)新研發(fā)。當(dāng)時(shí)也沒(méi)有理解得那么深入，能把所有可能產(chǎn)生的影響都估算清楚。但是這個(gè)法出臺(tái)之后，竟然在10年之中把美國(guó)低迷不振的從谷底一下子重新拉回到執(zhí)世界科技研發(fā)牛耳的地位，的確是相當(dāng)?shù)捏@人，尤其是生物科技這一塊，待會(huì)兒會(huì)特別介紹一個(gè)代表性的案例。因?yàn)槲铱吹搅嗽谖⑿诺挠懻撊豪锩嫒褐髟?jīng)提出并討論過(guò)兩個(gè)與這個(gè)故事有關(guān)的專利（其實(shí)應(yīng)該是三個(gè)專利），是由兩位科學(xué)家所共同研發(fā)出來(lái)的，成為非常經(jīng)典的故事。也希望這能帶給我們一些挑戰(zhàn)和啟發(fā)，一起來(lái)集思廣益：換位思考，如果您在當(dāng)時(shí)環(huán)境下，面臨他們的處境，要怎么做技術(shù)轉(zhuǎn)讓、怎么來(lái)做這件事情？事實(shí)上沒(méi)有這兩位科學(xué)家的專利，我們稱為“科恩—博耶專利”（Cohen-Boyer patents），就不會(huì)產(chǎn)生今天的生物技術(shù)。今天的整個(gè)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)可以說(shuō)都是從這三個(gè)關(guān)鍵性的專利所衍生出來(lái)，因此我們追本溯源去看那個(gè)故事和那段歷史，應(yīng)該是很有趣的。

    再來(lái)的這張圖是英國(guó)《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》雜志對(duì)《拜杜法》的評(píng)價(jià)，前面是個(gè)人翻譯的中文，后面是英文原文。需要一提的是，《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》雜志一向是“春秋筆法”，經(jīng)常明褒暗諷的在修理各國(guó)的政客與政策等等，結(jié)果這回卻對(duì)《拜杜法》完全的褒揚(yáng)，充滿了 “正能量”，在2002年的一篇專文中評(píng)價(jià)那是美國(guó)國(guó)會(huì)歷來(lái)最具啟發(fā)性的立法（言外之意，國(guó)會(huì)其他的立法都相當(dāng)?shù)亍吧驉灐保?。再?lái)的這張圖就是《拜杜法》的正式名稱與出處。各位如有興趣去進(jìn)一步查證的話，“Pub.L. 96-517”是指第96屆國(guó)會(huì)所通過(guò)出臺(tái)的第517號(hào)公法，正式的全名是《1980年專利商標(biāo)修正法》，稱為《拜杜法》是紀(jì)念兩位共同提案者，左邊這位這是民主黨自由派的博區(qū)?拜參議員（Birch Bayh），右邊的則是共和黨保守派的代表人物羅伯特?杜爾參議員（Robert Dole），他曾代表共和黨參選過(guò)1996年的美國(guó)總統(tǒng)選舉，但是書給了克林頓。

    無(wú)論如何，這樣的命名這是正象征了這個(gè)法是大家能夠共同支持的，沒(méi)有黨派歧見(jiàn)。雖然法案是那一屆國(guó)會(huì)最后的十分鐘過(guò)關(guān)，表面上大家以無(wú)異議的方式鼓掌通過(guò)，實(shí)際上整個(gè)的立法過(guò)程背后卻是暗潮洶涌。

    我曾經(jīng)寫了一篇長(zhǎng)文，里面對(duì)這個(gè)過(guò)程有比較詳細(xì)的介紹，怎么樣過(guò)六關(guān)斬七將，關(guān)關(guān)難過(guò)關(guān)關(guān)過(guò)，一波未平、一波又起，彷佛沒(méi)完沒(méi)了，其中是怎么樣妥協(xié)，怎么去做策略等等。很遺憾因?yàn)榻裉鞎r(shí)間有限，恐怕就無(wú)法詳述了。不管怎么說(shuō)，這個(gè)法律最重要的希望首先能不能把人才留住，留在聯(lián)邦政府、大學(xué)或高校與研究機(jī)構(gòu)里面？第二、我能用什么方式帶活整個(gè)市場(chǎng)？第三、能不能由此進(jìn)一步帶動(dòng)創(chuàng)新風(fēng)潮？他們是用這樣的方式去思考。此外，我想特別介紹這位老朋友約瑟夫?艾倫先生（Joseph  P.  Allen），是圖中左邊那一位，當(dāng)年拜參議員的幕僚長(zhǎng)，《拜杜法》其實(shí)正是他起草的，他才是真正的主筆者。所以你每次去問(wèn)參議員的時(shí)候，他都說(shuō)我不好意思講這個(gè)，因?yàn)椴皇俏覍懙模撬麑懙?，不能掠人之美，有事體現(xiàn)尊重他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。他現(xiàn)在有80多歲了，但是非?；钴S，這是當(dāng)年在審《拜杜法》時(shí)拍的畫面，很有歷史性。

    這個(gè)法非常有意思，如果仔細(xì)看就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中的內(nèi)容相當(dāng)?shù)睾?jiǎn)單，甚至可說(shuō)是不可思議的簡(jiǎn)單。它只要求幾件事情。首先專利權(quán)拿來(lái)做許可的，但是不要隨便轉(zhuǎn)讓，這跟我們的概念截然不同，第一條就不一樣。所以這就是為什么在美國(guó)你聽(tīng)不見(jiàn)專利運(yùn)營(yíng)這個(gè)概念。為什么呢？因?yàn)閷＠旧砭褪且粋€(gè)工具，專利在某些情況下固然可以變成一個(gè)商品交易來(lái)交易去，但那并不是主要目的，真正的功能是拿來(lái)當(dāng)做一個(gè)工具，真正做技術(shù)轉(zhuǎn)讓。歸根結(jié)底，從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)工作的人只問(wèn)三件事情，看三件事情：

    第一、請(qǐng)問(wèn)你得出的技術(shù)是什么？透過(guò)這個(gè)專利能呈現(xiàn)的技術(shù)是什么？第二、從這個(gè)技術(shù)能夠產(chǎn)生出什么真正的產(chǎn)品？第三、透過(guò)這個(gè)產(chǎn)品能夠帶出什么樣的品牌？技術(shù)、產(chǎn)品、品牌，這是一切、一切的根本。做技術(shù)轉(zhuǎn)讓，做技術(shù)的商業(yè)化、商品化，我們談的是這個(gè)，在這個(gè)過(guò)程中只是用專利作為帶動(dòng)的手段之一而已，不是唯一的手段。當(dāng)我們今天把焦點(diǎn)不是擺在技術(shù)、產(chǎn)品、品牌，而是開(kāi)始在談工具，你去運(yùn)營(yíng)這個(gè)工具，當(dāng)然不是不可以，但是恐怕就變調(diào)了，這就是從一開(kāi)始就發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)、外走了完全不一樣的方向。

    其次，既然高?；蚩蒲袡C(jī)構(gòu)是拿了政府的錢（也就是納稅人的錢），基于公開(kāi)、透明的要求，政府對(duì)于產(chǎn)出的研發(fā)成果享有如何的利益都必須一并說(shuō)清楚、講明白，這包括了稍后會(huì)提到，最主要是一個(gè)叫做“介入權(quán)”（march-in right）的東西。這是指萬(wàn)一發(fā)生了什么重大情況，例如重大的天災(zāi)人禍或緊急危難等，政府需要使用一個(gè)研發(fā)成果來(lái)對(duì)應(yīng)時(shí)（包括強(qiáng)制征收或許可其中的專利權(quán)等），科研單位此時(shí)不能成為“釘子戶”，說(shuō)等一等，你想要做什么？然后到法院去訴訟，一拖就是好幾年。這也就是把丑話說(shuō)在前頭（雖然希望永遠(yuǎn)不要發(fā)生）。也正是因?yàn)槿绱?，高?；蚩蒲袡C(jī)構(gòu)的專利權(quán)就不可以隨便拋棄或轉(zhuǎn)讓。如果要轉(zhuǎn)讓，并需要先知會(huì)政府的相關(guān)部門。

    特別需要強(qiáng)調(diào)的是，這個(gè)機(jī)制沒(méi)有不允許境外許可?？鐕?guó)性的合作研發(fā)等活動(dòng)不但是完全可以的，甚至在某些情況下還受到鼓勵(lì)（不過(guò)如果涉及的是“獨(dú)占許可”（exclusive license）時(shí)則可能需要多經(jīng)過(guò)一、兩道額外的程序要求，如事前的公示周知等）。[1]法律的重點(diǎn)是，一旦到了產(chǎn)品的制造階段時(shí)，要相當(dāng)程度是在美國(guó)的境內(nèi)（除非境內(nèi)不具有此一能力或是將對(duì)當(dāng)事人造成不合理的負(fù)荷）。所以有趣的是，《拜杜法》一上來(lái)就看得很明白，根本沒(méi)有想從合作企業(yè)的“隸屬國(guó)籍”去畫一條線，想去區(qū)分某個(gè)廠家究竟是國(guó)內(nèi)企業(yè)還是國(guó)際企業(yè)，因?yàn)檫@條線實(shí)在畫不下來(lái)。在此就即興舉個(gè)例子，并沒(méi)有特別的意思：各位覺(jué)得華為、騰訊、阿里、小米等等是中國(guó)企業(yè)嗎？我實(shí)在不知道，我只是在猜測(cè)，可能是，也可能根本就不是。我真不知道他是哪“國(guó)”的企業(yè)，而且除了政府的稅務(wù)部門之外，對(duì)我們這些升斗小民而言那并不重要。畢竟對(duì)于一個(gè)跨國(guó)型的企業(yè)而言，在商言商，為了合乎其本身合法節(jié)稅的需求，其背后可能在形式上是由一個(gè)位在開(kāi)曼群島、百慕達(dá)、維京群島或澤西島等等國(guó)際知名的“避稅天堂”所設(shè)置的集團(tuán)控股公司來(lái)操控。

    在此可以順便講一個(gè)臺(tái)灣例子，有點(diǎn)搞笑。臺(tái)灣有兩個(gè)知名上市企業(yè)的老總，彼此是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的，平常是王不對(duì)王，結(jié)果有一天開(kāi)個(gè)什么會(huì)，表面上都得去聽(tīng)政客講話。其實(shí)他們都在底下處理業(yè)務(wù)、看公文等等，結(jié)果突然瞄到隔壁的正在看一封信，赫然發(fā)現(xiàn)怎么你的地址跟我的地址居然是一模一樣？原來(lái)一個(gè)是在樓下，另一個(gè)則在樓上。如果到他們的網(wǎng)站上去查看，也可以發(fā)現(xiàn)它們不斷強(qiáng)調(diào)自己是個(gè)跨國(guó)企業(yè)，甚至刻意避免提及是個(gè)中國(guó)的企業(yè)。

    對(duì)于這樣的現(xiàn)象，個(gè)人會(huì)建議大家不要一上來(lái)就把“民族氣節(jié)”給搬出來(lái)，然后交相指責(zé)，去用什么“商人無(wú)阻國(guó)”之類的標(biāo)簽、惡名去謾罵?；蛟S可以換位思考：這些企業(yè)有其本身的立場(chǎng)、需求和利益，為了能在國(guó)際市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)，它們自然有本身的打算，背后需要考量的各種因素往往非常復(fù)雜，不能一概而論，大筆一揮就以“不愛(ài)國(guó)”去詛咒。

    所以《拜杜法》對(duì)于前端的共同合作研發(fā)等要怎么樣來(lái)處理完全沒(méi)有干涉，但是最后原則上必須在相當(dāng)程度上是在美國(guó)境內(nèi)制造，希望能透過(guò)這樣的立法開(kāi)創(chuàng)本地的就業(yè)機(jī)會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這是才是法律要做的，中間的過(guò)程要如何則是無(wú)所謂。如果想要用傳統(tǒng)那樣的一刀切，什么叫國(guó)內(nèi)，什么叫國(guó)外，根本無(wú)法區(qū)分。

    再來(lái)看看這個(gè)特殊的“介入權(quán)”，顧名思義，是指政府留了一手，理論上可以在極為例外的情況下進(jìn)場(chǎng)干預(yù)，強(qiáng)制性的把原本已經(jīng)由公權(quán)力所授與、屬于私人的權(quán)利給強(qiáng)行?。ㄕ鳎┯谩Ｈ欢@是一個(gè)例外例外又例外的情形，目的是“備而不用”。到今天為止，經(jīng)過(guò)了快40年，總共發(fā)生過(guò)4樁案件，都跟生物技術(shù)和制藥有關(guān)系。而主管這些案件的行政部門都是美國(guó)國(guó)家衛(wèi)生研究院（National Institute of Health, NIH）。他們對(duì)于這4個(gè)案子都經(jīng)過(guò)了非常審慎的考量，最后也都決定政府不行使這個(gè)“介入權(quán)”。[2]為什么？因?yàn)檫@是一把雙面刃，一旦要使用必須非常謹(jǐn)慎小心，稍一不慎便可能對(duì)自己造成很大的傷害。


    涉及請(qǐng)求政府實(shí)施“介入權(quán)”最常見(jiàn)的情形就是聲請(qǐng)人想同專利權(quán)的權(quán)利人要求給予許可但遭到拒絕，或是認(rèn)為權(quán)利人開(kāi)出的條件太苛刻，超過(guò)了“合理”的范圍，所以才要求政府以行使這個(gè)行政權(quán)的方式直接介入市場(chǎng)，實(shí)際上就是等于要“空手奪刀”的意思（也就是一種強(qiáng)制許可）。在那四宗案件結(jié)果政府都說(shuō)對(duì)不起，這是你們當(dāng)事人之間的私權(quán)爭(zhēng)議和市場(chǎng)的問(wèn)題，我政府絕對(duì)不會(huì)貿(mào)然介入。

    我曾經(jīng)請(qǐng)教N(yùn)IH技術(shù)轉(zhuǎn)讓辦公室的原主任（也是總管旗下27個(gè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓部門和這四宗案件的負(fù)責(zé)人）Mark L. Rohrbaugh博士，他還會(huì)說(shuō)一點(diǎn)中文，請(qǐng)問(wèn)他為什么決定不介入呢？他說(shuō)當(dāng)時(shí)的確有一個(gè)案子是比較有可能會(huì)考慮介入，但經(jīng)過(guò)多次的幕僚會(huì)議和他自己的考慮后最后還是還是選擇不動(dòng)用這個(gè)“介入權(quán)”。這里加個(gè)小注：他們這么做其實(shí)真是高屋建瓴。他告訴我，當(dāng)你坐在我的位置時(shí)，必須要想得很清楚，要盡可能的看到全局，想到各種可能產(chǎn)生的后果。試想如果今天政府真的決定要介入，接下來(lái)人家馬上要問(wèn)的是，其中的標(biāo)準(zhǔn)是什么？答案也很簡(jiǎn)單，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)恐怕是永遠(yuǎn)也定不出來(lái)的。再接下來(lái)要看整個(gè)市場(chǎng)會(huì)產(chǎn)生什么反應(yīng)呢？幾乎可以確定的是，市場(chǎng)的反應(yīng)一定會(huì)非常負(fù)面。如果政府可以找個(gè)理由就進(jìn)場(chǎng)指導(dǎo)、干預(yù)私人之間的交易行為、影響市場(chǎng)關(guān)系的話，這就形同可以姿意妄為了，那么注定會(huì)讓廠家噤若寒蟬，還有誰(shuí)愿意冒著這種無(wú)時(shí)不在、明明是已經(jīng)授與了的權(quán)利卻還可以被隨時(shí)抽走的高度風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)參與產(chǎn)學(xué)合作呢？這整套體系很可能就要面臨崩解了。Rohrbaugh博士告訴我，他們最擔(dān)心的是，雖然表面上法律給了行政主管部門這把利劍，然而不動(dòng)手則已，一旦介入之后，基本上就是象征了市場(chǎng)機(jī)制的失敗。也正是因?yàn)閷?duì)市場(chǎng)機(jī)制的失靈和失敗的觀感，以后就再也不會(huì)有人敢來(lái)參與了。所以藉由今天的這個(gè)報(bào)告會(huì)，我希望把這個(gè)重要的信息也帶過(guò)來(lái)：一旦決定走向市場(chǎng)機(jī)制，就不要再輕而易舉，貿(mào)然動(dòng)用公權(quán)力去行使什么強(qiáng)制許可或是介入權(quán)，想用那種簡(jiǎn)單粗暴的手段解決問(wèn)題；也許可以解決一時(shí)，但是必然會(huì)留下許多非常難以收拾的后遺癥，會(huì)讓市場(chǎng)不知所措，并嚴(yán)重打擊到自己市場(chǎng)的國(guó)際信用和競(jìng)爭(zhēng)力。

    另外有一個(gè)很重要的點(diǎn)也借此機(jī)會(huì)特別交代一下。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，為了能度過(guò)各種立法上的難關(guān)與潛在的質(zhì)疑，《拜杜法》壓根兒就沒(méi)有觸及到金錢補(bǔ)貼或預(yù)算方面的事兒，這樣反而讓以后每年在討論政府預(yù)算的時(shí)候，不會(huì)有人藉機(jī)把這個(gè)案子給再端出來(lái)去嘗試大修甚至廢除，也就讓法律保持了高度的穩(wěn)定效益，維持40年不墜，中間只發(fā)生過(guò)幾次小的技術(shù)修改讓整個(gè)制度更趨完善。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果每年要涉及預(yù)算撥款的話，最后往往是眾口難調(diào)，各方為了爭(zhēng)利就很容易打得死去活來(lái)，誰(shuí)分多少，沒(méi)完沒(méi)了。

    附帶一提，《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》在2015年完成了首次的修改，而《專利法》現(xiàn)在則要進(jìn)行第四次的修改。個(gè)人很希望有關(guān)方面能藉此機(jī)會(huì)把各個(gè)部門之間那個(gè)有趣的門戶之見(jiàn)與微妙關(guān)系彌合一下。專利和技術(shù)轉(zhuǎn)讓是不可分的，都是同一個(gè)鏈條上的重要環(huán)節(jié)，不可能去“一刀切”，說(shuō)這邊是歸你科技部管，那邊則是歸國(guó)知局（現(xiàn)在已改隸國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督總局）來(lái)管，從此以后“王不見(jiàn)王”，各走各路。千萬(wàn)不能這么做，必須要連在一塊，一定要有完整的鏈條才有可能把創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)的工作給做好。而且如果真的要借鑒或采取類似《拜杜法》的作法與方向的話，拜托請(qǐng)千萬(wàn)不要提什么錢的事，錢要由這個(gè)過(guò)程自己去產(chǎn)生，“養(yǎng)鵝取卵”，用市場(chǎng)的力量會(huì)自己帶出來(lái)，反而政府一進(jìn)來(lái)搞補(bǔ)貼就走彎或出軌了，從此會(huì)走到完全不可測(cè)的方向，那我們就不好說(shuō)了，在此我只能把國(guó)外已有的經(jīng)驗(yàn)提出來(lái)供給大家參考。

    另外還有個(gè)很重要信息想帶給各位，剛才介紹了《拜杜法》的立法目標(biāo)是什么，更重要的是必須了解《拜杜法》不是什么。為什么要介紹這個(gè)呢？因?yàn)橄Ｍ苷厩逶?，也還是為了避免走上彎路或進(jìn)入誤區(qū)。比方說(shuō)，印度在2008年就想采取類似的機(jī)制，結(jié)果卻吵得亂七八糟，到今天還定不出法案。怎么會(huì)這樣呢？因?yàn)樗麄円簧蟻?lái)就走偏了，把各種不相關(guān)的因素與利益分配等等全都給攪了進(jìn)來(lái)，于是自然又變成了一個(gè)新的利益分配角力場(chǎng)，眾口難調(diào)，于是最后只能不了了之。

    首先，《拜杜法》從來(lái)不管研究者到底想或應(yīng)該要做些什么，更不是想去解決什么世界上的問(wèn)題，你可以做任何你想要做的事情。第二，《拜杜法》也不管你是否要去申請(qǐng)專利。很多人以為《拜杜法》是逼著研發(fā)人員必須去申請(qǐng)專利，其實(shí)則是絕對(duì)找不到這個(gè)條文。第三，《拜杜法》也不管高校或研發(fā)機(jī)構(gòu)是否打算從事后續(xù)性的研發(fā)。最后，剛才已經(jīng)提到《拜杜法》完全不涉及撥款，也不編列什么預(yù)算，更沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助，也不談什么技術(shù)作價(jià)、融資、孵化器等等，統(tǒng)統(tǒng)不管，因?yàn)槟切┒际菍儆谑袌?chǎng)機(jī)制基于本身的需求所自然衍生出來(lái)的。所以可以看到，這些概念跟我們現(xiàn)在實(shí)際出臺(tái)的政策截然不同。目前國(guó)內(nèi)的政策取向其實(shí)并不是《拜杜法》所真正倡議的精神。我早幾年談這些時(shí)，很多人根本沒(méi)聽(tīng)進(jìn)去，但如果一開(kāi)始就依循這樣的精神去做的話，估計(jì)后面的許多事情或許會(huì)更為順暢。但是如果什么事都得讓政府像公婆似的在旁邊跟著，很多事情恐怕就會(huì)變得非常不通順。因?yàn)檫@就成了揠苗助長(zhǎng)，反而會(huì)發(fā)展得非常不好。稍微種過(guò)花草樹(shù)木的就知道，千萬(wàn)不要這么做，你讓它自己去長(zhǎng)，要給時(shí)間。

    歸根結(jié)底，《拜杜法》只管三件事情。一、專利的權(quán)利歸屬：可以把權(quán)利下放給給高?；蛘哐邪l(fā)機(jī)構(gòu)（但這不是強(qiáng)制性的，馬上就會(huì)有說(shuō)明）。二、由誰(shuí)來(lái)管理。以及三、如果有了收益要怎么分配、如何分享。就只有這三件事，其他的統(tǒng)統(tǒng)不管。就這么一個(gè)簡(jiǎn)單的法律，這么一個(gè)機(jī)制，把整個(gè)美國(guó)社會(huì)的研發(fā)體系與商品化（成果轉(zhuǎn)化）的鏈條給帶活了。這就是《拜杜法》的精神：不光是看它究竟是什么，還要了解它不是什么。

    從接下來(lái)的這張投影片可以看到，《拜杜法》施行至今快40年了，真正直接有關(guān)的訴訟只發(fā)生了一件，而且還一路打到了美國(guó)的聯(lián)邦最高法院。[3]這個(gè)案件的背景蠻有趣，而且是技術(shù)轉(zhuǎn)讓的領(lǐng)域里經(jīng)常會(huì)發(fā)生的狀況。就是高校的研發(fā)人員在同廠家簽訂研發(fā)合作與保密的合同時(shí)，其中的條款注明了如果研發(fā)產(chǎn)生出了任何的成果并能獲得專利權(quán)，權(quán)利應(yīng)歸屬于合作的廠家。這樣的安排不是不合理，因?yàn)閺S家要投資相當(dāng)?shù)娜肆Α⑽锪Φ皆缙诘难邪l(fā)，畢竟是承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)果斯坦福大學(xué)醫(yī)學(xué)院的一位教授就是和廠家訂了這么樣的一個(gè)合同。后來(lái)研發(fā)的成果大獲成功，這時(shí)學(xué)校才赫然驚覺(jué)他們手上竟然沒(méi)有專利權(quán)，于是向廠家起訴，主張校方才應(yīng)該是相關(guān)專利權(quán)的權(quán)利人，依據(jù)就是《拜杜法》。結(jié)果聯(lián)邦最高法院打了學(xué)校的臉，明確表示雖然《拜杜法》容許權(quán)利下放，但權(quán)利人是發(fā)明人，從來(lái)沒(méi)有強(qiáng)制性的規(guī)定歸屬于學(xué)校，因此權(quán)利人當(dāng)然可以透過(guò)合同關(guān)系自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利。也正是因?yàn)檫@個(gè)判決，所有的高校和研究機(jī)構(gòu)立馬全部要改寫他們的政策，尤其對(duì)研發(fā)人員與任何外界廠家的合作事項(xiàng)都要求必須事前詳細(xì)披露其中的內(nèi)容，有任何的合同也必須事先經(jīng)過(guò)審批。從某個(gè)角度來(lái)說(shuō)，這些限制性的措施或多或少?zèng)_擊到廠家與學(xué)研機(jī)構(gòu)從事產(chǎn)學(xué)合作的意愿或積極性。

    因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我們必須要跳躍一下。這里的介紹剛才或多或少已經(jīng)提到了。例如這就是研發(fā)過(guò)程當(dāng)中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的所謂“死亡之谷”，就是正當(dāng)研發(fā)的前景似乎不錯(cuò)時(shí)，卻也產(chǎn)生了經(jīng)費(fèi)捉襟見(jiàn)肘的情形。而整個(gè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的管理流程就正是要如何協(xié)助研發(fā)人員克服這些難關(guān)，但在另一方面也要對(duì)于前景不樂(lè)觀的研發(fā)項(xiàng)目說(shuō)再見(jiàn)。其中的取舍的確試門大學(xué)問(wèn)、大藝術(shù)。因?yàn)闀r(shí)間有限，很抱歉對(duì)于這個(gè)部分就不能再展開(kāi)詳述了。

    再來(lái)要展示一些涂脂抹粉的東西，表示這個(gè)法律有多牛，包括開(kāi)創(chuàng)出了多少就業(yè)機(jī)會(huì)、對(duì)美國(guó)的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）做出了多大的貢獻(xiàn)等等。必須要提一下，這是剛才紹總提到的“大學(xué)技術(shù)經(jīng)理人協(xié)會(huì)”（AUTM）所做的調(diào)研數(shù)據(jù)，但是也有很多人一開(kāi)始就置疑其數(shù)字的本身可能就有些問(wèn)題，包括估值的計(jì)算方法等，我們因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系就不再詳述其中的學(xué)理與方法爭(zhēng)論。

    不管怎么講，在經(jīng)過(guò)了這么些年的考驗(yàn)，《拜杜法》的整體績(jī)效絕對(duì)是正面大于負(fù)面，開(kāi)創(chuàng)了非常多的就業(yè)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展機(jī)會(huì)，帶動(dòng)、活絡(luò)了產(chǎn)學(xué)合作與共同研發(fā)。不過(guò)這當(dāng)中還有一點(diǎn)要特別跟各位介紹：我們以2013年為例，當(dāng)年透過(guò)《拜杜法》的機(jī)制一共產(chǎn)生了24500多件發(fā)明專利申請(qǐng)，同比成長(zhǎng)率是5.7%。從1981年，也就是《拜杜法》通過(guò)施行的第二年開(kāi)始，當(dāng)時(shí)收到權(quán)利許可費(fèi)大約730萬(wàn)美元，到了2028年則增長(zhǎng)到了34億美元。

    然而其中的實(shí)際狀態(tài)是什么呢？可以說(shuō)其中絕大部分的收益是集中在所謂的中頭彩的，蛋糕剩下來(lái)的一些渣渣就由其他人去分，大約是這個(gè)意思。請(qǐng)看，光是位于芝加哥的西北大學(xué)跟輝瑞制藥廠（Pfizer）合作的一個(gè)名叫Lyrica?的藥（治療神經(jīng)痛和癲癇等病癥）就占去了24%，夠牛的吧？所以光看這個(gè)數(shù)字表象是假的，一定得看后面實(shí)際上是什么樣的情況。在這里我們首先看到主要的收益是集中到了少數(shù)的“頭彩型專利”，其次是技術(shù)轉(zhuǎn)讓辦公室本身的收益在帳面上往往很難看。這是因?yàn)榧热荒昧思{稅人的錢，就必須要公開(kāi)透明。根據(jù)政策的要求，絕大部分的技術(shù)轉(zhuǎn)讓收入都幾乎要再分發(fā)出去從事后續(xù)的研發(fā)或作為獎(jiǎng)勵(lì)等等，因此從帳面上看起來(lái)基本都沒(méi)賺什么錢，都分出去了。這就表明，如果真的要拿許可費(fèi)收益來(lái)作為績(jī)效指標(biāo)時(shí)，千萬(wàn)不要有太多不合理的要求或者期待，一上來(lái)對(duì)于做技術(shù)轉(zhuǎn)讓的單位就必須要認(rèn)定那不是要用來(lái)賺錢的，最多只是當(dāng)個(gè)過(guò)手財(cái)神，去幫著別人賺錢。也因此他們會(huì)不斷自我提醒，知識(shí)擴(kuò)散才是首要的使命，不是賺錢。這也跟我們國(guó)內(nèi)做的情況大相徑庭，完全概念不一樣的。

    在這里也要向各位表明，什么事情都有好有壞?！栋荻欧ā凡皇侨f(wàn)靈丹，它也有好些毛?。黠@的或潛在的），有一些隱患已經(jīng)出現(xiàn)。首先是研發(fā)的基本方向。是不是因?yàn)椤栋荻欧ā烦霈F(xiàn)之后，很多基本研發(fā)、基礎(chǔ)科技研發(fā)不做，變成專門想搞些應(yīng)用技術(shù)，忙著賺錢、報(bào)業(yè)績(jī)、唯利是圖，就為了讓帳面上好看？第二是本身的立場(chǎng)與堅(jiān)持。為了想與一些特定的企業(yè)合作，你的立場(chǎng)有沒(méi)有問(wèn)題，是否還能保持超然客觀？還是變得奇奇怪怪？這當(dāng)中的利害沖突與回避幾乎不可避免地會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生很多的爭(zhēng)議。

    再來(lái)是會(huì)不會(huì)產(chǎn)生失衡的問(wèn)題，我們平常老是去看諸如斯坦福啊、麻省理工（MIT）等等這些位在金字塔頂端的學(xué)校，好像做得不錯(cuò)。事實(shí)上跟他們打交道的時(shí)候你可千萬(wàn)要小心，你跟MIT打交道，他不再只是麻省理工學(xué)院嘍，而是不折不扣的“麻省理工公司”！他只不過(guò)名字叫做“麻省理工學(xué)院”，那里頭的人都牛得很，精到不行。在談判技術(shù)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，那里面有人戴黑手套、有人戴白手套；有人唱黑臉，有人唱白臉，看你碰到哪一號(hào)，你會(huì)遭遇到截然不同的態(tài)度，那都有原因的，這是他的一個(gè)策略，他要推廣他的科技創(chuàng)新，他自然也要去爭(zhēng)取最大的利益。

    還有管理適當(dāng)也是問(wèn)題，尤其是有關(guān)利益沖突的法則和政策，這是非常值得我們借鑒的地方。如果能公開(kāi)透明，一切按照利益沖突法則處理，那么最近在清華大學(xué)發(fā)生的那個(gè)案子，涉及到一位知名的教授和潛值甚高的研發(fā)項(xiàng)目，就可能有機(jī)會(huì)避免，如果這么做的話，是可以預(yù)防的。現(xiàn)在看著一位極為優(yōu)秀的學(xué)者竟然為了這個(gè)事兒被關(guān)到牢里去了，將來(lái)可能還會(huì)有其他的人遭逢同樣的問(wèn)題和命運(yùn)，實(shí)在是莫大的遺憾和損失！[4]

    另外還有一些行為偏差的問(wèn)題，像是所謂的“專利非實(shí)施實(shí)體”（patent non-practicing entities, NPEs），好復(fù)雜的名字，也有別的稱法。不管你叫他們什么名字，NPEs也是褒貶不一，不過(guò)負(fù)面評(píng)價(jià)顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多過(guò)正面評(píng)價(jià)，這是個(gè)公認(rèn)的事實(shí)，至少在美國(guó)是如此。凡是被他們咬過(guò)的都非常受不了，就像凡是被小流氓耍無(wú)賴、收過(guò)保護(hù)費(fèi)的，自然看到了就不免會(huì)恨得牙根癢。但是你說(shuō)“小流氓”們都是壞蛋嗎？話說(shuō)有的收了保護(hù)費(fèi)以后還真的很仗義，會(huì)不時(shí)的反饋一些給市井鄉(xiāng)里，所以這里頭也是有著看很復(fù)雜的畫面。這里有許多有趣的問(wèn)題，但由于咱們今天的主題不是NPEs，所以也很抱歉就無(wú)法展開(kāi)了。

    再來(lái)談一下關(guān)于“雙重課稅”的問(wèn)題。

    基本上這是認(rèn)為當(dāng)政府用了納稅人的錢從事研發(fā)，之后再用額外的納稅錢去資助后續(xù)研發(fā)，對(duì)納稅人而言（尤其是花錢去購(gòu)買包含了其研發(fā)成果的產(chǎn)品的消費(fèi)者而言），那些隱藏在其中的許可費(fèi)等成本轉(zhuǎn)嫁，就是實(shí)質(zhì)上或變相的雙重課稅，各位覺(jué)得有沒(méi)有道理呢？好象有點(diǎn)道理，是吧？這個(gè)都是在采取這套制度之前需要先溝通、解決的一些基本概念問(wèn)題。當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)起草《拜杜法》的艾倫先生就同那些抱持懷疑態(tài)度的議員們表示，從宏觀經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，這的確是一種雙重課稅，但是投下去會(huì)得到的經(jīng)濟(jì)性和非經(jīng)濟(jì)性的回報(bào)將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)那一點(diǎn)危害，在取舍之間，這樣的額外支付還是值得的，否則沒(méi)有付出就不會(huì)有所回收。

    學(xué)研機(jī)構(gòu)的首要使命是知識(shí)擴(kuò)撒與經(jīng)驗(yàn)分享，絕對(duì)不要把經(jīng)濟(jì)收益擺在首位。各位如果有機(jī)會(huì)到國(guó)外接受這一類的培訓(xùn)時(shí)，應(yīng)該會(huì)發(fā)現(xiàn)絕大部分的講者出來(lái)做介紹的時(shí)候， PPT的第一頁(yè)就會(huì)講我們的使命是什么。無(wú)論是列出了8個(gè)或10個(gè)目標(biāo)，按照優(yōu)先順序排下來(lái)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)應(yīng)該還是會(huì)有金錢上的回報(bào)（如許可費(fèi)）等，但是應(yīng)該都是排在很下面而不是擺在最上面。

    如果今天我作為一所高校收了某個(gè)企業(yè)的一大筆錢，表面上當(dāng)然好看，但是如果發(fā)現(xiàn)這么一來(lái)卻會(huì)受到太多的限制，甚至引發(fā)外界的質(zhì)疑，到底我這個(gè)學(xué)校是為誰(shuí)而開(kāi)時(shí)，這就會(huì)影響到這個(gè)優(yōu)先順序，讓學(xué)校的主要任務(wù)不再是知識(shí)的擴(kuò)散和分享了。在商言商，一個(gè)企業(yè)當(dāng)然不希望外界（尤其是自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手）知道太多他們究竟在從事什么研究，所以產(chǎn)學(xué)合作有它先天上的矛盾性。我們可以看到很多的高校就會(huì)婉拒那個(gè)項(xiàng)目，寧可把它推掉。我知道幾所非常知名的美國(guó)高校過(guò)去就婉拒過(guò)金額很高，但限制性要求也很多的項(xiàng)目，但是不可否認(rèn)，現(xiàn)在“錢”字當(dāng)頭時(shí)能有這樣風(fēng)骨的似乎是愈來(lái)愈少了。[5]

    我們剛提到美國(guó)有3,000多個(gè)高校、研究機(jī)構(gòu)，加上700個(gè)聯(lián)邦實(shí)驗(yàn)室還有各州的相關(guān)單位，可以說(shuō)至少有3,700到4,000個(gè)單位在從事有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的工作。在這么多單位里面，先稍微談一下聯(lián)邦實(shí)驗(yàn)室，因?yàn)樗鼈兊臓顩r比較特殊。從《拜杜法》的角度來(lái)說(shuō)，聯(lián)邦實(shí)驗(yàn)室分為兩種，一個(gè)叫GOGO，一個(gè)叫GOCO。 GOGO的意思是政府所有，政府運(yùn)營(yíng)的聯(lián)邦實(shí)驗(yàn)室（government-owned, government-operated），通常表示國(guó)家安全檔次很高，不會(huì)隨便讓出來(lái)，像是做核能的，秘密武器的研發(fā)，海軍實(shí)驗(yàn)室等等。至于GOCO，是政府所有，但卻是委外運(yùn)營(yíng)的聯(lián)邦實(shí)驗(yàn)室（government-owned, contractor-operated），GOCO現(xiàn)在很多情況下受到的管制越來(lái)越寬松，越來(lái)越像大學(xué)或研究機(jī)構(gòu)；而GOGO則仍是受到非常嚴(yán)格的管制。如果想跟美國(guó)聯(lián)邦政府打交道，其實(shí)有很多可能的合作機(jī)會(huì)。

    回到其他從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓的單位。其中真正做得還可以的大約有145個(gè)左右，比例很低，不到4%。在這145家高校或研究機(jī)構(gòu)里面，真正做到可以賺錢的，只有前面的大概20、30家。而且有盈馀的像斯坦福、MIT、華盛頓大學(xué)等也不是年年豐收。如果看絕對(duì)數(shù)字的話，或許很嚇人，運(yùn)氣好的可以獲得一、兩千萬(wàn)美元的許可費(fèi)收益，一般的則可以拿到700、800萬(wàn)美金，這當(dāng)然貌似不錯(cuò)。然而問(wèn)題是這個(gè)絕對(duì)數(shù)字還要看相對(duì)于什么？既然那是從研發(fā)經(jīng)費(fèi)來(lái)的，那么再相對(duì)于拿進(jìn)來(lái)的研發(fā)經(jīng)費(fèi)，比例就變得非常之低，像斯坦福一年拿差不多3億美元研發(fā)經(jīng)費(fèi)，許可費(fèi)對(duì)總經(jīng)費(fèi)的比例就是1千萬(wàn)比3億，約合3.3%，已經(jīng)是非常之高了。換句話說(shuō)，如果真的要考慮純金錢上的業(yè)績(jī)什么的，做技術(shù)轉(zhuǎn)讓工作的合理預(yù)期應(yīng)該是實(shí)拿的研發(fā)經(jīng)費(fèi)的1%左右。如果能上到1.5%甚至更高，那就可以偷笑了。如果能拿到3-4%，那就像是中了頭彩。如果從這樣的基礎(chǔ)上去做預(yù)期就比較對(duì)了，這才合理。所以為什么個(gè)人非常擔(dān)心，政府或?qū)W研機(jī)構(gòu)在定政策的時(shí)候似乎并沒(méi)有這樣的概念，一旦定下了個(gè)數(shù)字之后，經(jīng)常就會(huì)讓從事這個(gè)專業(yè)的人懵然不知所措，于是往往只能“弄虛作假”，以圖至少在帳面上達(dá)到那個(gè)非常不合常理的要求和期待。但這又往往會(huì)導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)給出更不合理的業(yè)績(jī)要求出來(lái)，于是形成惡性循環(huán)。

    從研發(fā)到申請(qǐng)專利再到商品化的整個(gè)過(guò)程要相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，馬上就會(huì)提到“保姆論”。就像把一個(gè)人撫養(yǎng)長(zhǎng)大，從一個(gè)小小的專利，變成一個(gè)非常有用的產(chǎn)品，不是一蹴可幾，而是要費(fèi)很大的力氣，要呵護(hù)出來(lái)，但是換回來(lái)的是這個(gè)國(guó)家真正研發(fā)實(shí)力，這才是一個(gè)國(guó)家科技政策所應(yīng)著重的主軸，而且往往需要2、30年以上的功夫去培養(yǎng)才能見(jiàn)真章。而且不是個(gè)個(gè)都會(huì)“出類拔萃”，站在金字塔的頂端。這就牽涉到在管理上要如何的有效配置本身有限的資源，不能老是空思?jí)粝氲淖霭l(fā)財(cái)夢(mèng)，想去不切實(shí)際的競(jìng)逐“巨星級(jí)”的技術(shù)，那是可遇而不可求的。

    如果從整個(gè)專利服務(wù)的產(chǎn)業(yè)鏈條來(lái)觀察，產(chǎn)學(xué)合作就如同要建立一個(gè)婚姻關(guān)系；而從中如果能產(chǎn)生出任何的成果，那就彷佛是個(gè)初生的嬰兒。這個(gè)嬰兒是否能夠順利成長(zhǎng)，被社會(huì)（市場(chǎng)）接受，卻還在未定之天，因此還需要很多的呵護(hù)與培養(yǎng)。所謂的“媒婆論”是說(shuō)在促成產(chǎn)學(xué)或產(chǎn)研合作的過(guò)程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的中介服務(wù)其實(shí)是要扮演“媒婆”的角色，希望能促成一個(gè)好的“姻緣”。而“保姆論”則是說(shuō)，當(dāng)產(chǎn)學(xué)合作成功了，而且還得到了成果時(shí)，獲得的專利權(quán)就彷佛是個(gè)“受精卵”，這“受精卵”能否成功變成一個(gè)“胎兒”（商品化為產(chǎn)品）出世，那還真不一定，真沒(méi)有人知道，中間還要經(jīng)過(guò)許多的考驗(yàn)，而且夭折的可能、折損率很高。所以必須得慢慢地呵護(hù)培養(yǎng)。這才是我們所認(rèn)識(shí)的技術(shù)成果轉(zhuǎn)化或商品化的過(guò)程，獲得、管理與運(yùn)用專利權(quán)只是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，不是把專利權(quán)這個(gè)本來(lái)應(yīng)該作為一個(gè)工具的卻變成了結(jié)果、當(dāng)成了商品去交易。固然那當(dāng)然不是不可以（有時(shí)被稱為專利的“金錢化”patent monetization），但終究不是常態(tài)。一旦胎兒（含特定技術(shù)的產(chǎn)品）出世，這時(shí)要開(kāi)始行銷，想像我現(xiàn)在抱著個(gè)嬰兒對(duì)您說(shuō)：您看這個(gè)胖大小子不錯(cuò)吧，我跟你說(shuō)30年后絕對(duì)是個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人，您信不信？趕快來(lái)投錢幫著一齊來(lái)養(yǎng)，將來(lái)一定會(huì)有回報(bào)的。您是信也不信？估計(jì)您一定要問(wèn)了，我憑什么敢這么講？而我手上所擁有的唯一憑借就是有一、兩個(gè)專利。我靠這一、兩個(gè)專利，就敢說(shuō)將來(lái)這技術(shù)一定會(huì)不得了，您是否會(huì)相信呢？這正是整個(gè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與成果轉(zhuǎn)化或商品化的核心與挑戰(zhàn)。所以在美國(guó)從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓工作的人員基本上都是內(nèi)聘的（in-house）專業(yè)人士，甚少會(huì)假手他人。想想自己的小孩會(huì)愿意隨隨便便就拿出去交給別人代養(yǎng)么？換句話說(shuō)，如果被認(rèn)為是真正潛質(zhì)很高、有高價(jià)值的專利，當(dāng)然是抱在自己懷里自己養(yǎng)，只有在萬(wàn)不得已的時(shí)候才會(huì)送出去。還是以培養(yǎng)小孩做比方，比如說(shuō)家長(zhǎng)要出遠(yuǎn)門，這時(shí)候才請(qǐng)人來(lái)代管一下孩子，那是一時(shí)性的問(wèn)題，不是一天到晚都丟給別人去管，否則就只怕孩子不再是自己的嘍。所以按照“保姆論”的精神，就得要幾乎隨時(shí)、天天都得盯著。這樣才能把一個(gè)產(chǎn)品給帶出來(lái)，把一個(gè)技術(shù)帶大。這可能跟國(guó)內(nèi)既有的“主流”想法或認(rèn)知是完全不一樣，但或許我們要對(duì)這個(gè)觀念做出一些改變了，用這樣的態(tài)度去面對(duì)和思考要如何來(lái)制訂相關(guān)的科技和產(chǎn)業(yè)政策，怎么在這個(gè)基礎(chǔ)上讓市場(chǎng)活絡(luò)起來(lái)。

    行走到這里，我想同各位介紹一個(gè)與產(chǎn)學(xué)合作、技術(shù)轉(zhuǎn)讓有直接關(guān)系的經(jīng)典案例或故事。在這個(gè)故事當(dāng)中的專利一般是稱為“科恩-博耶專利”（Cohen-Boyer Patents），因?yàn)槠渲邪藘晌还餐l(fā)明人，一位名叫Stanley  N.  Cohen，是斯坦福大學(xué)的教授，研究的方向是怎么樣把基因能夠完整的切割；另一位名叫Herbert  W.  Boyer，是加州大學(xué)舊金山分校的教授，研究的方向是如何把基因能完整的的萃取。兩個(gè)不同的學(xué)校、兩個(gè)不同的教授，兩邊分別遇到了研究瓶頸，難以突破。有一次開(kāi)研討會(huì)的時(shí)候，他們?cè)谖绮托菹r(shí)坐到了一塊兒，都點(diǎn)的是Pastrami（一種猶太人創(chuàng)出的腌牛肉三明治），一聊才發(fā)現(xiàn)你缺的就是我的，我缺的就是你的，太棒了，于是我們何不協(xié)作一下，兩個(gè)高校也不算很遠(yuǎn)，都在舊金山灣區(qū)？

    但是不要忘了當(dāng)時(shí)是1972年，《拜杜法》還沒(méi)有出現(xiàn)。所有做出來(lái)的研發(fā)成果如果有什么權(quán)利的話，基本上就統(tǒng)統(tǒng)歸政府所有。第二這兩所高校都強(qiáng)得不得了，基本上誰(shuí)都不讓誰(shuí)，斯坦福認(rèn)為自己牛得很，加大舊金山分校醫(yī)學(xué)院也是全美國(guó)赫赫有名的，除了東岸的約翰?霍普金斯大學(xué)（Johns Hopkins University）醫(yī)學(xué)院、哈佛大學(xué)醫(yī)學(xué)院，再來(lái)應(yīng)該就是它了，是所謂全美四大醫(yī)學(xué)院之一。所以當(dāng)他們想開(kāi)始從事這項(xiàng)合作時(shí)，就碰到了一些門戶壁壘的問(wèn)題。第三、在當(dāng)時(shí)的環(huán)境之下，很多高校根本還沒(méi)有從事跟技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的專業(yè)人員。斯坦福雖然有，也還在草創(chuàng)的階段，有些不知所以，包括還不太清楚這么一座偌大的高校里各個(gè)研發(fā)單位究竟都在做些什么？基本上也沒(méi)有什么人去申請(qǐng)專利。當(dāng)時(shí)許多研發(fā)人員根本不太想跟負(fù)責(zé)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的人員對(duì)話，認(rèn)為是在浪費(fèi)他們的時(shí)間。他們是做實(shí)驗(yàn)研究的，總覺(jué)得去跟你談什么技術(shù)轉(zhuǎn)讓的事情有個(gè)啥用呢？所以一個(gè)很大的挑戰(zhàn)就是技轉(zhuǎn)人員要怎么能跟研發(fā)人員說(shuō)得上話，而且要讓他們覺(jué)得是真正的在替他們做一件非常有用的事情？

    再下來(lái)一個(gè)大問(wèn)題是什么呢？就是要決定是否應(yīng)該去申請(qǐng)專利？那好，專利權(quán)歸誰(shuí)？當(dāng)時(shí)的答案也很簡(jiǎn)單，就是“政府”。那學(xué)校一定會(huì)問(wèn)：那我干嘛去申請(qǐng)專利呢？誰(shuí)要出這個(gè)費(fèi)用？在美國(guó)一定是自己掏口袋，跟國(guó)內(nèi)有政府補(bǔ)貼是完全不一樣的。既然得掏腰包，顯然不便宜，一個(gè)專利那時(shí)候的申請(qǐng)費(fèi)加律師費(fèi)再加維持費(fèi)等等，尤其是牽涉到一些重要或重大技術(shù)突破的東西，往往就要要花掉好幾千塊美金，換算成今天的價(jià)值也要上萬(wàn)，實(shí)在頗為昂貴，那么校方愿意給這個(gè)預(yù)算讓技轉(zhuǎn)人員去“為人作嫁”么？

    從研發(fā)人員的角度而言，他們難免會(huì)認(rèn)為，做了半天就算功勞也總有點(diǎn)苦勞唄？既然有什么權(quán)利都還是歸了政府，那干嘛還去做呢？此外，這項(xiàng)研發(fā)從一開(kāi)始就有爭(zhēng)論，因?yàn)槠渲猩婕暗交蚍指钆c萃取的技術(shù)，用我們現(xiàn)在的話，就是所謂的“轉(zhuǎn)基因”技術(shù)?？茖W(xué)技術(shù)的本身固然沒(méi)有特定的取向或價(jià)值觀，但是由于各界難免有不同的解讀，不同的社會(huì)道德與價(jià)值觀，于是就注定會(huì)產(chǎn)生很大的爭(zhēng)論。所以當(dāng)斯坦福大學(xué)打算對(duì)此提出專利申請(qǐng)的消息傳出時(shí)，一時(shí)輿論大嘩，不少人質(zhì)疑：等一等，你到底想干嘛？你想申請(qǐng)專利？基因可以申請(qǐng)專利？……在還不了解整個(gè)技術(shù)的內(nèi)涵到底是什么之前，社會(huì)的不同層面卻已經(jīng)開(kāi)始有了直接的反應(yīng)和質(zhì)疑，甚至問(wèn)道：如果基因可以獲得專利的話，那么我們每個(gè)人的存在本身是不是就已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)行為？因?yàn)槲疑砩蟿偤糜羞@段基因，這還了得，你們憑什么拿著納稅人的錢，又要申請(qǐng)專利，還可能來(lái)告我侵權(quán)，即使我啥也沒(méi)做，這樣行嗎？這說(shuō)得過(guò)去嗎？這符合道德規(guī)范嗎？……所以各位可以看到，在當(dāng)時(shí)的背景之下一大串的問(wèn)題就跑出來(lái)了。

    各位如果您是做技術(shù)轉(zhuǎn)讓的工作人員，在面對(duì)到這樣的情況時(shí)該怎么辦呢？這后頭當(dāng)然還是有業(yè)績(jī)的壓力，那么應(yīng)該怎么來(lái)處理？怎么去跟各個(gè)方方面面溝通？現(xiàn)在不只是要面對(duì)兩個(gè)科學(xué)家而已，還有周圍各個(gè)與此有直接、間接關(guān)系，各種利害關(guān)系的人都要可能需要接觸，該怎么辦呢？所以我們看到斯坦福經(jīng)過(guò)了差不多整整6年的努力，才把相關(guān)的第一個(gè)專利申請(qǐng)給“搞定”（獲得授權(quán)）。他們?cè)?976年正式提出了第一個(gè)與這個(gè)科技有關(guān)的申請(qǐng)專利，但是美國(guó)專利商標(biāo)局一直沒(méi)有表態(tài)。然后到了1980年12月2日才給出第一個(gè)專利。這個(gè)專利要如何來(lái)申請(qǐng)也是很大的考驗(yàn)。斯坦福最后決定將整個(gè)發(fā)明的相關(guān)技術(shù)分拆為三個(gè)專利：一個(gè)是程序?qū)＠ɑ蛑瞥虒＠鹥rocess patent），另外兩個(gè)則是產(chǎn)品專利（product patent），產(chǎn)品又分兩種，一個(gè)是所謂單核細(xì)胞（prokaryotic cells），一個(gè)是真核細(xì)胞（eukaryotic cells）。兩者加總基本上就涵蓋了所有的可能。

    但是有個(gè)問(wèn)題：這里是涉及到一所極為知名，叫做斯坦福的高校，高校有其法定的使命和任務(wù)。當(dāng)別人想要使用這個(gè)專利，而學(xué)校又是靠著納稅人的錢（研究經(jīng)費(fèi)）獲得了相關(guān)的專利權(quán)時(shí)，要怎么來(lái)處理這其中的許可呢？

    我們現(xiàn)在回過(guò)頭去看當(dāng)時(shí)的那段歷史過(guò)程，實(shí)在不能不佩服他們當(dāng)時(shí)的巧思與作法，以什么樣的態(tài)度和方法來(lái)面對(duì)和處理各種的困難和挑戰(zhàn)。剛才提到了這兩位教授，左邊的照片是Herbert  W.  Boyer教授。正因?yàn)檫@個(gè)發(fā)明專利，他和他的一個(gè)投資合伙人組成一家小公司，并從斯坦福取得了許可從事產(chǎn)學(xué)合作。當(dāng)時(shí)資金有限，就先租用了一個(gè)挺破爛的舊馬房，在南舊金山的山坡下面，現(xiàn)在還保留在那里，就從那里開(kāi)始?，F(xiàn)在還開(kāi)放可以供大家去參訪。這嘉新創(chuàng)的公司取名也很簡(jiǎn)單，就叫基因工程公司（Gene Engineering Technology Co.），從商標(biāo)命名的角度去看，簡(jiǎn)直沒(méi)有顯著性可言。等到這家企業(yè)比較有規(guī)模了，就把這幾個(gè)英文字給合并成了一個(gè)新字，合起來(lái)叫Genentech（基因泰克，這次就很有顯著性了）。發(fā)展至今已經(jīng)成為全球規(guī)模最大的生物科技公司，而他就是兩位共同的創(chuàng)始人之一。在圖右的則是Stanley N. Cohen教授，包括了當(dāng)時(shí)和最近的照片。他們兩位目前都還健在。

    這里也要介紹這兩位。左邊的是Nils Reimer，他是斯坦福大學(xué)技術(shù)許可辦公室的創(chuàng)始人兼首任的主任。斯坦福的技術(shù)轉(zhuǎn)讓單位不叫Office of Technology Transfer (OTT)，而是稱為Office of Technology Licensing (OTL)，其實(shí)意思是完全一樣的。Reimer退休之后，由他手下的原副主任Katherine Ku女士接手，一直到現(xiàn)在（不過(guò)應(yīng)該也快要退休了），她是第四代華裔，不會(huì)說(shuō)中文，個(gè)人對(duì)他們兩位都非常的佩服。

    剛才提到，博耶—科恩先后獲得了三個(gè)專利。那么與其相關(guān)的所有許可要怎么做的呢？基本上也是透過(guò)他們兩位想出來(lái)的。特別聲明：由于這段歷史后來(lái)成為美國(guó)從事產(chǎn)學(xué)合作與技術(shù)轉(zhuǎn)讓（也就是科技成果轉(zhuǎn)化）的典范，而且?guī)?dòng)了全世界一個(gè)新的生物科技的發(fā)展，斯坦福大學(xué)方面后來(lái)還特別制作了一個(gè)口述歷史，希望能把當(dāng)時(shí)的重要信息和經(jīng)驗(yàn)都能保存下來(lái)，供后人參考。這里其實(shí)有一部分的資料正是取材自這個(gè)口述歷史，必須注明出處，不能侵害他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

    這張圖是那三個(gè)專利的頭一個(gè)?？梢钥吹剑拿Q是“產(chǎn)生具有生物功能分子崁合體的制程”（Process for Producing Biologically Functional Molecular Chimeras），專利號(hào)是4,237,224（美國(guó)的專利授權(quán)最近剛剛突破了第一千萬(wàn)號(hào)），申請(qǐng)的時(shí)間是1974年11月4日。由于中間轉(zhuǎn)了幾個(gè)彎，峰回路轉(zhuǎn)，最后的授權(quán)日是1980年12月6日，整整六年多一點(diǎn)點(diǎn)，而且很巧，就是在拜杜法通過(guò)前兩周拿到了這個(gè)專利權(quán)。

    那么究竟要如何來(lái)處理這相關(guān)的許可事宜呢？據(jù)Katherine Ku女士后來(lái)的回憶，他們首先就定下了幾個(gè)非常重要的指針，也就是一開(kāi)始就必須要把宗旨、大方向給定下來(lái)。第一要表明我斯坦福是一個(gè)教育機(jī)構(gòu)，所以一切的所作所為都必須服膺從事公共服務(wù)（知識(shí)擴(kuò)散）的根本宗旨和理念。第二是如何做才能產(chǎn)生最好的激勵(lì)效應(yīng)？眼前出現(xiàn)了一個(gè)很好的技術(shù)，也可以看到它具有極高的潛質(zhì)。那么如何能讓這么一個(gè)預(yù)期有可能會(huì)成為不得了的科技能將來(lái)可能形成一個(gè)新的研究平臺(tái)，甚至發(fā)展成一個(gè)新的產(chǎn)業(yè)、新的研發(fā)體系，如何把其中的潛質(zhì)給帶出來(lái)？第三則是我怎么樣能管理好其中可能產(chǎn)生的危害？而最后一個(gè)目標(biāo)則是要考慮如何給各個(gè)提供好的收入給各個(gè)與這個(gè)研究相關(guān)的研究者？

    也就是在這4個(gè)要求下，技轉(zhuǎn)部門必須權(quán)衡決定要怎么去安排相關(guān)的技術(shù)成果轉(zhuǎn)化（許可）方案。許可一般不外兩種方式：一個(gè)是獨(dú)占許可（英文是exclusive license），一個(gè)是非獨(dú)占許可（英文是non-exclusive license）。在當(dāng)時(shí)的各種主、客觀環(huán)境下，基本上是不可能使用獨(dú)占許可的方案（否則大概就會(huì)被“千夫所指”了），所以唯一的方案就只有非獨(dú)占許可。我們都知道，一旦走了非獨(dú)占許可的路徑，就意味著收入會(huì)大幅度暴跌。那么有沒(méi)有什么辦法在這個(gè)前提下能依然維持不斷的收入（雖然少了很多），至少在專利有效時(shí)間內(nèi)是如此？第二個(gè)作法是，在策略上把可能最容易過(guò)關(guān)的專利申請(qǐng)先提出，在這里是關(guān)于基因分割與粹取的方法（或所謂的制程專利process patent），讓它先提先過(guò)。結(jié)果還是費(fèi)時(shí)六年，剛才已經(jīng)提到，在1980年年底就拿到了。第二個(gè)產(chǎn)品專利則拖到1984年才拿到，最后一個(gè)專利要到1988年才拿到，前后又拖了8年，審批時(shí)間是6年。想想一個(gè)完整的發(fā)明專利申請(qǐng)，在帳面上還必須拆解為三個(gè)專利分別提出申請(qǐng)，前后一共耗掉了14年，也的確是夠嗆的。

    斯坦福方面當(dāng)下做出了一個(gè)讓外人看起來(lái)認(rèn)為簡(jiǎn)直不可思議的事情：他們提出了一個(gè)“期限拋棄聲明”（terminal disclaimer）（我不確定是否有個(gè)官方、正式的譯名，這只是個(gè)人所采用的翻譯）。是什么意思呢？就是上圖右邊顯示的那份美國(guó)專利商標(biāo)局印制的表格，內(nèi)容只有一頁(yè)，相當(dāng)簡(jiǎn)單。當(dāng)事人只需要填這個(gè)表，把相關(guān)的專利號(hào)和名稱等信息寫在上面，就可以隨時(shí)自愿放棄或縮短了特定專利的保護(hù)期間。斯坦福大學(xué)這么做的意思是，第一個(gè)專利有關(guān)聯(lián)的另外兩個(gè)專利雖然授權(quán)時(shí)間分別相差了4年和8年，但是現(xiàn)在就這么大筆一揮，表明準(zhǔn)備讓三個(gè)專利都在第一個(gè)專利到期的那天也跟著統(tǒng)統(tǒng)都到期。換句話說(shuō)，就是在1997年12月1日當(dāng)天結(jié)束時(shí)全部到期，以后就是公共財(cái)了，任何人都可以自由使用。如果從表面或短線的效益來(lái)看，這真不知道要損失多大的金錢收入呢，好像非常不可思議，是吧？的確有不少人在質(zhì)疑斯坦福的OTL人員，既然都已經(jīng)費(fèi)了半天的力氣、投下了不少的資源、時(shí)間好不容易拿到了專利權(quán)，怎么就這樣輕易的放棄了？從現(xiàn)在看回去，也是因?yàn)檫@樣才造就了斯坦福的技術(shù)轉(zhuǎn)讓機(jī)制，造就了一個(gè)國(guó)家和社會(huì)的全新科技領(lǐng)域。這就是我今天特別想說(shuō)的：我們真的需要一批有遠(yuǎn)見(jiàn)，有大視野的專業(yè)人士以高屋建瓴之勢(shì)來(lái)擘劃技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的大策略與大方向。要看大，不要看小，不要光顧著眼前賺多少錢，搞到目光如豆，而是要拉長(zhǎng)看，去思考用如何的方法來(lái)達(dá)到那些目標(biāo)。

    上圖是整個(gè)基因完整剝離與粹取的方法，這當(dāng)然只是一個(gè)簡(jiǎn)單的流程圖表，也附在這里讓各位看一下，供作參考。

    斯坦福方面最終采取的第一個(gè)具體處理方案是，對(duì)于非營(yíng)利性的教育或慈善機(jī)構(gòu)而言，可以自由獲得非獨(dú)占許可，不需要事先經(jīng)過(guò)學(xué)校的同意。這就表示我這所高校完全是公益性的，我只對(duì)私人企業(yè)、盈利性企業(yè)才收許可費(fèi)，而且是以非獨(dú)占許可的方式來(lái)計(jì)費(fèi)?？梢韵胍?jiàn)，這一下子不知道多少人恐怕要樂(lè)翻了。

圖表信息來(lái)源：ARS Technica

    不要忘記那是在1980年代初期，大家都還在嘗試摸索，基本上沒(méi)有人知道具體要怎么做。不過(guò)在那時(shí)候，很巧的是在別的領(lǐng)域發(fā)生了類似這種“以少勝多、薄利多銷”的方案，也得到了很有類似的結(jié)果。當(dāng)然我只是事后諸葛，現(xiàn)在回頭看去覺(jué)得真是很有道理?？墒菍?duì)當(dāng)事人而言，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下完全是在摸石過(guò)河，充滿了各種的未知與潛在風(fēng)險(xiǎn)。怎么說(shuō)呢？當(dāng)時(shí)IBM與蘋果在競(jìng)爭(zhēng)個(gè)人電腦的市場(chǎng)持份。IBM走的就是非獨(dú)占許可的路線，是開(kāi)放式的；而蘋果則是采取獨(dú)占許可，是閉鎖式的，被許可方必須在事先設(shè)定的鏈條里走，一切必須經(jīng)過(guò)蘋果的認(rèn)可或同意。IBM基本上就是隨使用人的便，沒(méi)有什么特別的控制。如果觀察整個(gè)個(gè)人電腦的市場(chǎng)，就不難發(fā)現(xiàn)，作為最早的開(kāi)發(fā)者之一，蘋果的市場(chǎng)持份開(kāi)始幾乎是100%，沒(méi)想到才經(jīng)過(guò)三年，就滑落到了只有20%多（8比特（或位元bits）的時(shí)代，1981-1984），購(gòu)買者幾乎都是對(duì)蘋果品牌“死忠”的消費(fèi)者。因?yàn)榉仟?dú)占許可往往可以取得快速擴(kuò)大市場(chǎng)的效應(yīng)，促成大家廣泛的使用，于是很快就成了事實(shí)上的標(biāo)準(zhǔn)，也不需要由任何的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)去開(kāi)會(huì)決定什么。就是透過(guò)非獨(dú)占許可反而讓一項(xiàng)技術(shù)或產(chǎn)品成為了市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有人完全了解這點(diǎn)，還認(rèn)為IBM那么做不就等于拱手把機(jī)會(huì)讓給了別人么？現(xiàn)在我們才懂得原來(lái)這才是“把餅做大”，讓大家都有機(jī)會(huì)來(lái)共享，結(jié)果反而可以大幅擴(kuò)增了本身的市場(chǎng)持份和影響。斯坦福的這三個(gè)專利也是這樣。影響所及，現(xiàn)在只要是從事遺傳工程或基因粹取的，基本上就無(wú)可避免的必須使用到與這三項(xiàng)專利相關(guān)的科技。

    這在當(dāng)時(shí)也被認(rèn)為是不可思議。即使在今天的美國(guó)，不少在運(yùn)營(yíng)科技成果轉(zhuǎn)化很有成效的高校，例如杜克大學(xué)，威斯康辛大學(xué)校友基因會(huì)（簡(jiǎn)稱為WARF）等等，他們還是選擇了走“蘋果路線”，而斯坦福則是采取了“IBM路線”，兩者的作法、取舍等等都可謂大相徑庭。由此可見(jiàn)，所謂“美國(guó)高校技術(shù)轉(zhuǎn)讓的運(yùn)營(yíng)模式”這樣的論述其實(shí)具有一定的誤導(dǎo)性，因?yàn)槠渲酗@然不只是某種單一或標(biāo)準(zhǔn)化的作法，而是非常的多元，有許多不同的運(yùn)營(yíng)模式和方案。

    一般而言，走封閉式的路線就可能比較容易發(fā)生爭(zhēng)議甚至訴訟。聯(lián)邦巡回上訴法院聯(lián)邦巡回院在2002年所判的一個(gè)案子堪稱經(jīng)典。在這張投影片上已經(jīng)列出了案名和案號(hào)。這宗案子涉及到一位從事核能研究的教授替杜克大學(xué)爭(zhēng)取到了很大的項(xiàng)目，也在校內(nèi)興建了一座很具規(guī)模的實(shí)驗(yàn)室（見(jiàn)左圖）。后來(lái)校長(zhǎng)換人，教授跟新的領(lǐng)導(dǎo)產(chǎn)生了矛盾，最終決定走人，轉(zhuǎn)到夏威夷的一所高校。他走之前想把實(shí)驗(yàn)的成果帶走，帶到新的學(xué)校去，學(xué)校說(shuō)不可以，不準(zhǔn)。不但如此，杜克大學(xué)在教授離開(kāi)后請(qǐng)了他人繼續(xù)使用原來(lái)的實(shí)驗(yàn)器材從事后續(xù)性的研發(fā)，于是遭到起訴，最后學(xué)校輸了。

    法院在判決中表示，無(wú)論某個(gè)單位或機(jī)構(gòu)是否以獲取商業(yè)利益為宗旨，只要訴訟中所爭(zhēng)議的行為的確是為了促進(jìn)或達(dá)成其章程所規(guī)定的合法目的，而且僅止于“娛樂(lè)性、滿足無(wú)所謂式的好奇或?qū)W理性的探究”，才符合法律上所謂“試驗(yàn)性使用”的例外，否則就必須事先獲得許可。至于使用者是否具備非營(yíng)利的資格則在所不問(wèn)。

    斯坦福的第三個(gè)方案是，作為配套，設(shè)置了一個(gè)“訴訟準(zhǔn)備金”。意思是說(shuō)，千萬(wàn)不要小看這件事情。雖然表面上是采取非獨(dú)占許可的方式，讓大家都有機(jī)會(huì)可以使用，但是如何具體的去做還是有一定的章法，凡是不按章法來(lái)的，不考慮時(shí)間段、不給許可費(fèi)的，想拖欠的就準(zhǔn)備挨告。意思是我不跟你玩兒假的，只要有任何的不合規(guī)之處，就會(huì)跟你較真，絕對(duì)不會(huì)客氣。據(jù)了解的確有3個(gè)案子差一點(diǎn)就要訴訟，但最后都是和解了。所以到今天為止，到這個(gè)專利結(jié)束為止，這也是一個(gè)奇葩，從來(lái)沒(méi)有發(fā)生任何一宗訴訟。人家一看你準(zhǔn)備這么多錢準(zhǔn)備打官司，凡是那種玩票的、不是認(rèn)真要做研發(fā)的就打了退堂鼓，也沒(méi)有人敢去耍無(wú)賴。

    剛才已經(jīng)提到，除開(kāi)這個(gè)科技的本身，圍繞在旁的各種關(guān)切、顧慮、爭(zhēng)議等等比較復(fù)雜。其中有道德性的爭(zhēng)論，專利授權(quán)歸屬的爭(zhēng)論等等，所以斯坦福大學(xué)的技轉(zhuǎn)部門一上來(lái)就決定采取公開(kāi)、透明的作法，同與此可能有利害關(guān)系的方方面面廣為溝通，包括政府機(jī)構(gòu)等，希望大家能夠從中形成共識(shí)。他們發(fā)出了大約500多封信，結(jié)果獲得了60~70個(gè)反饋意見(jiàn)，其中包括多數(shù)的意見(jiàn)認(rèn)為斯坦福對(duì)于這項(xiàng)科技必須采取非獨(dú)占許可的方式來(lái)運(yùn)營(yíng)。透過(guò)這樣的方式，斯坦福把自己身段擺得很低、很柔軟，從這里得到這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，吸取了各方面意見(jiàn)，不少是非常有用的經(jīng)驗(yàn)。所以他們就決定了必須以非獨(dú)占許可做為主軸，因?yàn)槟鞘且粋€(gè)可能可以成為整個(gè)相關(guān)研發(fā)領(lǐng)域平臺(tái)的基礎(chǔ)性科技，從公益的需求與本身立場(chǎng)的考量，必須要這么做。不過(guò)這么做也遭致了不小的反對(duì)聲浪，主要是來(lái)自合作方的巨大壓力。其中最重要的合作方就是Boyer教授自己成立的那家基因泰克（Genentech）公司，另外一個(gè)合作方則是Cetus（鯨魚座）公司，他們基本的反應(yīng)是，如果你斯坦福不給我獨(dú)占許可的話，就不值得做下去了，就變得沒(méi)啥意思，干嗎去搞這個(gè)事情？所以斯坦福還得想盡辦法來(lái)安撫他們的情緒。

    最后還有一個(gè)很重要的指導(dǎo)理念，就是從一開(kāi)始便表明，斯坦福不做機(jī)會(huì)主義者。許可背后真正基礎(chǔ)是信賴與信用，你信得過(guò)我，我信得過(guò)你，這樣才能建立一個(gè)長(zhǎng)期的合作關(guān)系，這是一切的根本。既然是做這種專利的長(zhǎng)期合作關(guān)系，許可費(fèi)就必須要絕對(duì)合理，不濫用潛在的市場(chǎng)壟斷來(lái)當(dāng)作杠桿。那時(shí)候還沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)，但是他們還是極不尋常的公開(kāi)了所有相關(guān)的專利申請(qǐng)文檔。其次是合理價(jià)格，但也保持一定的彈性。這個(gè)許可合同先后一共經(jīng)歷了5個(gè)不同的版本。

    真正替斯坦福帶來(lái)金錢收益的是“跟追完成許可”（reach-through license）。意思是表面上許可費(fèi)收得很少，這樣可以鼓勵(lì)被許可方去進(jìn)行各種后續(xù)的研發(fā)，實(shí)際上則是把雙方的成敗都綁到了一起；惟有你成功，我才能成功，一旦依據(jù)此一技術(shù)開(kāi)發(fā)出了產(chǎn)品，這時(shí)候被許可方再?gòu)脑摦a(chǎn)品的實(shí)際銷售價(jià)格按照一定比率支付所謂的“跟追許可費(fèi)”（reach-through royalty, RTR）?，F(xiàn)在我們看回這段歷史可以說(shuō)，斯坦福的技轉(zhuǎn)人員真的非常有理想性，認(rèn)為并證明了一個(gè)公益的理想性和賺錢是可以同時(shí)并存的，不需要把兩者給擺到了對(duì)立面。

    在此有些數(shù)字給各位看一下。在三個(gè)專利的有效時(shí)間內(nèi)，一共有468個(gè)被許可方，總許可費(fèi)收入約為25,584萬(wàn)美元，其中各個(gè)產(chǎn)品分別給斯坦福大學(xué)帶來(lái)424萬(wàn)美元到5,478萬(wàn)美元不等的收益。但是請(qǐng)不要忘記，這里還是呈現(xiàn)出了所謂的傾斜式分配（skewered distribution），十家企業(yè)就占掉了77%的收益，光是安進(jìn)（Amgen）一家，也是全球第二大生物技術(shù)公司，所支付的許可費(fèi)就占了總收入的20%。從1991年開(kāi)始，每年有400種與這三項(xiàng)專利直接相關(guān)的產(chǎn)品上市。各位，這才是真正的科技成果轉(zhuǎn)化，從基礎(chǔ)科技的研發(fā)到申請(qǐng)專利在到技術(shù)轉(zhuǎn)讓、后續(xù)研發(fā)，最后形成各種不同的產(chǎn)品。技術(shù)、產(chǎn)品、品牌，這才是整個(gè)國(guó)家、社會(huì)科技政策的目標(biāo)，一切的激勵(lì)和配套也是為此而生。

    希望中國(guó)也能在不久的將來(lái)在產(chǎn)學(xué)合作方面也能看到類似的發(fā)展。市場(chǎng)從來(lái)不是萬(wàn)能，就像人體一樣，都會(huì)時(shí)不時(shí)的生場(chǎng)病，但畢竟是個(gè)非常有意思、很了不起的一個(gè)機(jī)制，有它的自我調(diào)節(jié)、新陳代謝等等功能。在操作上也猶如我們身體結(jié)構(gòu)上的“非自主神經(jīng)系統(tǒng)”，不需要一天到晚管來(lái)管去，也恐怕實(shí)在管不了多少。比如說(shuō)，我們?nèi)绾文苡米约旱囊庵玖θタ刂谱约旱奈敢置诙嗌傥杆幔窟@實(shí)在是控制不了的，基本上是身體憑藉食物當(dāng)中不同的化學(xué)物質(zhì)與胃壁細(xì)胞的交互反應(yīng)會(huì)自己去調(diào)配。當(dāng)然我們現(xiàn)在也有藥物去調(diào)控，可是這么一來(lái)通常就會(huì)觸發(fā)程度不一的連鎖反應(yīng)。就像硬要用政策去影響市場(chǎng)也會(huì)產(chǎn)生各種后遺癥是一樣的。

    剛才已經(jīng)提到，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓或科技成果轉(zhuǎn)化的過(guò)程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)所謂“偏斜分配”的現(xiàn)象。我曾經(jīng)就這一點(diǎn)分別請(qǐng)問(wèn)過(guò)斯坦福大學(xué)的Katherine Ku和麻省理工學(xué)院的Lita Nelson兩位女士，都是在這個(gè)領(lǐng)域中公認(rèn)的佼佼者，備受尊重。Ku在斯坦福做了35年，快要退休了，在歷來(lái)這么多的新技術(shù)、新發(fā)明，究竟有多少算是中了頭彩的？Ku告訴我只有兩、三個(gè)，第一號(hào)就是這個(gè)，后來(lái)又有一個(gè)，還有一個(gè)跟谷歌有關(guān)系，如此而已，完全是可遇而不可求。而Nelson女士的答覆也幾乎是完全一樣。所以像斯坦福的技術(shù)轉(zhuǎn)讓部門所面臨挑戰(zhàn)是什么呢？其實(shí)既簡(jiǎn)單也十分困難：當(dāng)1997年12月1日到來(lái)的時(shí)候，也就是當(dāng)那三個(gè)“王牌”專利全都到期失效后，整個(gè)技轉(zhuǎn)部門要怎么繼續(xù)活下去呢？

    這就表示不要也不應(yīng)把主要的精力都擱在那種“明星級(jí)”的專利和技術(shù)上，更不能緣木求魚，每天空思妄想會(huì)中頭彩，平常就要花時(shí)間處理好各種表面上看起來(lái)不痛不癢，不大不小的各種案件。千萬(wàn)不要小看，這種在英文里被稱做“面包與黃油”（bread and butter）的，也許無(wú)法讓人完全吃飽，但是絕對(duì)可以確保不會(huì)把人餓死，能夠讓整個(gè)部門繼續(xù)靠這個(gè)維持下去。

    另外一個(gè)很重要的因素是，斯坦福的校領(lǐng)導(dǎo)們并沒(méi)有給他們的技術(shù)轉(zhuǎn)讓部門太大的壓力?？v使帳面上的財(cái)務(wù)業(yè)績(jī)不理想，從來(lái)沒(méi)有看到規(guī)模性的裁員。學(xué)校繼續(xù)把那個(gè)部門養(yǎng)在那里，還是在不斷的、慢慢的做出成績(jī)來(lái)，這才是“養(yǎng)鵝取卵”。如果有一天這個(gè)鵝居然下出了一個(gè)“金蛋”，那是可遇不可求。千萬(wàn)別指望那頭鵝以后天天會(huì)下金蛋，天下沒(méi)有這種事情。所謂“殺手級(jí)的應(yīng)用”（killer app），不要乞求它會(huì)突然從天而降。反而是各種所謂“面包與黃油”型的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，典型的例子是一些應(yīng)用軟件的許可，反而會(huì)帶來(lái)經(jīng)常性的收入，縷縷不絕。還有像是一些研發(fā)的工具和應(yīng)用，也是另外一個(gè)作長(zhǎng)、作遠(yuǎn)的方向。

    我們?cè)趶氖录夹g(shù)（專利）許可工作的時(shí)候，必須了解，其中并不是只有專利權(quán)而已，通常是專利權(quán)和商業(yè)秘密的配套安排。商業(yè)秘密也很重要，有各式各樣的搭配操作。

    因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，必須要做個(gè)結(jié)論。目前全世界有16個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)拜杜法都特別有興趣，要采取類似的做法，但是成效不一。日本做得不算太好，褒貶不一；印度做不出來(lái)，在立法過(guò)程時(shí)走上了彎路，于是就黃了；臺(tái)灣地區(qū)學(xué)習(xí)借鑒了《拜杜模式》，但只引進(jìn)了半套，還有一些該有的配套政策沒(méi)有作對(duì)，結(jié)果情況雖然還是有所進(jìn)步，但至多是好壞參半，比原先的預(yù)期差了不少，好些具體的舉措反而成了很值得引以為鑒的負(fù)面教材，不要照著那個(gè)走就對(duì)了。因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，這里也就不展開(kāi)了。大家茶馀飯后閑聊之時(shí)如有興趣，咱們可以“八卦”一下。無(wú)論如何，我講這些話其實(shí)是很痛心的，本來(lái)不希望看到這個(gè)狀況。比方說(shuō)項(xiàng)一些負(fù)有重要使命的大型研發(fā)機(jī)構(gòu)就最好不要去把自己竟然轉(zhuǎn)化成了NPE的角色，還想到處去訴訟，包括“遠(yuǎn)征”到美國(guó)的德州東區(qū)。說(shuō)實(shí)在的，能耍地痞流氓的也不簡(jiǎn)單，好好的為什么要去“落草”自己當(dāng)起了所謂的“專利流氓”呢？說(shuō)得更直白一些，沒(méi)有三兩三還敢上梁山，是吧？

    在這里與大家簡(jiǎn)單的分享一些各國(guó)的相關(guān)發(fā)展情況，也提一下國(guó)內(nèi)的情況。這幾張投影片顯示了在歐洲、日本、印度等地想要推行《拜杜模式》的結(jié)果。至于國(guó)內(nèi)最近修改的《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》，在PPT當(dāng)中也把其中的量點(diǎn)與問(wèn)題盡可能的都羅列出來(lái)，尤其是后者，希望能集思廣益。

注釋：

[1]參見(jiàn)美國(guó)《專利法》第204條（35 U.S.C. § 204 (2014, Supp. II)）

[2]這四個(gè)案件分別是In re Fabrazyme (2013)、In re Xalatan (2004)、In re Norvir (2004)以及In re CellPro (1997)，參見(jiàn)National Institute of Health, NIH March-in Response, http://www.ott.nih.gov/policies-reports。對(duì)于這四宗裁決，申請(qǐng)人均未再提出上訴。比較特別的是第一宗由CellPro公司提出的請(qǐng)求案，當(dāng)時(shí)是該公司與約翰?霍普金斯大學(xué)正在進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟的過(guò)程中所提出，于是出此一招，試圖釜底抽薪，透過(guò)運(yùn)用政府的“介入權(quán)”來(lái)取得專利許可，讓整個(gè)訴訟的訴因不再存在。但因NIH拒絕了此一請(qǐng)求，遂導(dǎo)致CellPro最終敗訴。參見(jiàn)The Johns Hopkins University v. CellPro, Inc., 152 F.3d 1342 (Fed. Cir. 1998)。

[3]Stanford University v. Roche Molecular Systems, Inc., 563 U.S. 776 (2011).

[4]這是關(guān)于清華大學(xué)建筑學(xué)院教授付林所主持的一項(xiàng)名為“全熱回收的天然氣高效清潔供熱技術(shù)及應(yīng)用”的技術(shù)。詳細(xì)的報(bào)道可參見(jiàn)袁建勝，從科研能手到貪污嫌犯，一位清華教授如何跌入產(chǎn)權(quán)漩渦，《財(cái)經(jīng)雜志》，2017年7月13日，載于https://m.21jingji.com/article/20170713/herald/500bbea73d06e0f7684d384b432f1878.html。

[5]參見(jiàn)Seth Lubove and Oliver Staley, College Gifts Now Coming with Strings Attached, Washington Post, May 14, 2011, available at https://www.washingtonpost.com/business/college-gifts-now-coming-with-strings-attached/2011/05/08/AF9TEf3G_story.html?utm_term=.9b4d614b5fe1; ángel Cabrera, How George Mason Will Take the Controversy Out of Its Gift Agreements, Chronicle of Higher Education, May 15, 2018, available at https://www.chronicle.com/article/How-George-Mason-Will-Take-the/243414.


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編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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