專利權(quán)的司法保護(hù)：全面覆蓋和等同原則

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作者：鄧超  法學(xué)博士

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原標(biāo)題：專利權(quán)的司法保護(hù)：全面覆蓋和等同原則

本文根據(jù)專利法及相關(guān)的司法解釋，簡(jiǎn)述專利權(quán)司法保護(hù)中的兩個(gè)重要原則：全面覆蓋原則和等同原則。

1、全面覆蓋原則，也稱全部技術(shù)特征原則，是判定（直接）專利侵權(quán)的基本原則。

該原則要求被訴侵權(quán)技術(shù)方案只有在落入涉案權(quán)利要求的全部技術(shù)特征時(shí)才構(gòu)成侵權(quán)。換言之，在判定侵權(quán)時(shí)，涉案專利的權(quán)利要求記載的所有技術(shù)特征都需要考慮，只有在極特殊的情況下，才不考慮權(quán)利要求中的一些特征。

相關(guān)規(guī)定有：《侵權(quán)解釋一》7條，被訴侵權(quán)技術(shù)方案在落入涉案權(quán)利要求的全部技術(shù)特征時(shí)才構(gòu)成侵權(quán)；缺少涉案專利的技術(shù)特征、或者有技術(shù)特征不構(gòu)成相同或等同時(shí)，不構(gòu)成侵權(quán)；《侵權(quán)解釋二》5條，獨(dú)立權(quán)利要求的前序部分、特征部分；從屬權(quán)利要求的引用部分、限定部分均有限定作用；《侵權(quán)解釋二》10條，權(quán)利要求中用制備方法界定產(chǎn)品的，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制備方法不同時(shí)，不構(gòu)成侵權(quán)；《侵權(quán)解釋二》7條，封閉式權(quán)利要求除了不可避免的雜質(zhì)外，有其他技術(shù)特征的不侵權(quán)。

《侵權(quán)解釋一》7條是全面覆蓋原則的基礎(chǔ)性定義，其規(guī)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案需要與涉案專利權(quán)利要求的所有技術(shù)特征分別構(gòu)成相同或者等同才落入專利權(quán)的范圍，而不問被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否包括涉案專利權(quán)利要求不具有的技術(shù)特征。這一規(guī)定以現(xiàn)在的眼光看是理所當(dāng)然的，但是早期對(duì)于專利侵權(quán)的判定曾經(jīng)采用過多余指定原則。多余指定原則起源于德國，在專利制度的早期被廣泛適用。由于早起專利代理水平不高，權(quán)利要求中經(jīng)常記載一些非必要技術(shù)特征。因此，在早期的司法實(shí)踐中，法院通過根據(jù)發(fā)明目的來確定非必要的技術(shù)特征，在侵權(quán)判斷時(shí)忽略非必要的技術(shù)特征，從而對(duì)權(quán)利人提供更充分的保護(hù)。但是在2005年，最高院在大連新益建材訴大連仁達(dá)新型墻體建材廠（【2005民三提字第1號(hào)】）案的判決中廢除了多余指定原則。隨著社會(huì)的發(fā)展和人們對(duì)專利權(quán)認(rèn)識(shí)的不斷深入，權(quán)利要求的劃界作用越來越受到重視。而多余指定原則給專利權(quán)保護(hù)范圍帶來了很大的不確定性。權(quán)利要求劃分了社會(huì)公眾可以自由使用的技術(shù)與專利權(quán)人獨(dú)占的專利技術(shù)的分界，廢除多余指定原則，采用全面覆蓋原則是必然的。

《侵權(quán)解釋二》5條規(guī)定了獨(dú)立權(quán)利要求的前序部分、特征部分；從屬權(quán)利要求的引用部分、限定部分均具有限定作用；《侵權(quán)解釋二》10條規(guī)定了產(chǎn)品權(quán)利要求限定了制備方法時(shí)，該制備方法具有限定作用。獨(dú)立權(quán)利要求的前序部分、產(chǎn)品權(quán)利要求的制備方法是否需要記載在權(quán)利要求中，如果記載的話記載多少內(nèi)容是在專利撰寫階段應(yīng)該解決的問題。但無論權(quán)利人是否認(rèn)為其記載在權(quán)利要求中的特征都是必要技術(shù)特征，根據(jù)全面覆蓋原則，這些技術(shù)特征在侵權(quán)比對(duì)時(shí)均需要考慮。專利權(quán)人需要注意這一點(diǎn)，在撰寫專利文件時(shí)對(duì)于記載在權(quán)利要求中的內(nèi)容要仔細(xì)推敲。

《侵權(quán)解釋二》7條1款規(guī)定了封閉式權(quán)利要求的侵權(quán)判定規(guī)則。不同于開放式權(quán)利要求，封閉式權(quán)利要求除了權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征之外，不能出現(xiàn)其他的技術(shù)特征（除了不可避免的雜質(zhì)外）?！秾＠麑彶橹改稀稩I.II-3.3和II.X-4.2.1引入了封閉式權(quán)利要求的概念，其形式為“由……組成”、“組成為”，而不包含該權(quán)利要求所述以外的結(jié)構(gòu)組分或方法步驟。雖然封閉式權(quán)利要求這一概念僅僅在法律效力較低的《專利審查指南》中有規(guī)定，但是由于該規(guī)定長(zhǎng)期以來沒有變化，已經(jīng)被業(yè)界普遍采納并接受，形成了穩(wěn)定的公眾預(yù)期。在權(quán)利人采用封閉式權(quán)利要求的撰寫方式時(shí)，事后就不能再像開放式權(quán)利要求那樣主張其保護(hù)范圍可以包含權(quán)利要求未記載的其他特征。（在（2012）行提字第20號(hào)中，最高院認(rèn)為雖然01版審查指南對(duì)開放式、封閉式權(quán)利要求的規(guī)定在化學(xué)領(lǐng)域中，06、10版指南規(guī)定在通用章節(jié)中，但是開放式、封閉式權(quán)利要求應(yīng)該適用于所有技術(shù)領(lǐng)域。）同時(shí)，《侵權(quán)解釋二》7條2款規(guī)定了中藥組合物權(quán)利要求的解釋方法原則上不適用第一款的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)審查增加的技術(shù)特征是否對(duì)于解決技術(shù)問題產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響。換言之，封閉式權(quán)利要求的判定規(guī)則在中藥領(lǐng)域有所放寬，即，封閉式權(quán)利要求也可以按照開放式權(quán)利要求的方式來解釋。

上述若干規(guī)定的共通之處在于，在侵權(quán)判定時(shí)，權(quán)利要求中記載的所有技術(shù)特征都需要考慮，這也是全面覆蓋原則的基本要求。但是在一些極特殊的情況下，權(quán)利要求中的某些技術(shù)特征可以不予以考慮，例如（2012）知行字第75號(hào)。該案雖然是行政案件，但是對(duì)于作為民事的侵權(quán)案件也具有參考作用。在該案中，最高院指出權(quán)利要求中對(duì)用藥過程的描述對(duì)制藥方法的權(quán)利要求沒有限定作用。具體而言，物質(zhì)的醫(yī)藥用途發(fā)明是方法發(fā)明，應(yīng)從方法權(quán)利要求的角度分析其特征。對(duì)于僅涉及藥物使用方法的特征，如果與制藥方法之間不存在直接關(guān)聯(lián)，那么實(shí)質(zhì)上屬于在實(shí)施制藥方法并獲得藥物后的用藥方法，與制藥方法沒有直接必然的關(guān)聯(lián)性。給藥劑量、時(shí)間間隔等特征屬于藥物制備完成后用藥過程的方法特征，對(duì)制藥過程不具有限定作用，不能使權(quán)利要求1的制藥用途區(qū)別于已知制藥用途。

2、等同原則及其限制

等同原則是指雖然在字面上沒有落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍（不相同），但是在被訴侵權(quán)方案與權(quán)利要求的技術(shù)特征構(gòu)成等同，即無實(shí)質(zhì)性差異時(shí)，侵權(quán)也成立。等同侵權(quán)在實(shí)踐中的爭(zhēng)議比較大，因?yàn)榉ㄔ簩?duì)于等同侵權(quán)的把握尺度的寬緊有一定的自由裁量空間。但是總體上講，從近些年來的司法政策來看，等同侵權(quán)的適用一直是從嚴(yán)的。因?yàn)樵趯?shí)踐中，公眾可能已參照權(quán)利人的權(quán)利要求進(jìn)行了規(guī)避設(shè)計(jì)，如果此時(shí)法院輕率地判決規(guī)避設(shè)計(jì)、即未落入權(quán)利人的權(quán)利要求的方案與其構(gòu)成等同，那么無疑會(huì)損害社會(huì)公眾對(duì)于專利權(quán)的權(quán)利要求的信賴?yán)妗?duì)于何為侵權(quán)的等同方案，何為不侵權(quán)的規(guī)避方案，會(huì)使人無所適從。但另一方面，等同侵權(quán)是司法解釋中明確規(guī)定的侵權(quán)判定原則，在其沒有被廢除的情況下，應(yīng)該分情況適用。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于開拓性發(fā)明，從寬適用等同原則；對(duì)于科技含量不高的發(fā)明，謹(jǐn)慎適用等同原則。

2.1 等同原則

相關(guān)規(guī)定有：《專利糾紛規(guī)定》17條，全面覆蓋原則包括相同侵權(quán)、等同侵權(quán)；等同特征是指以與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。

《專利糾紛規(guī)定》17條是等同侵權(quán)的基礎(chǔ)性規(guī)定，并且對(duì)等同特征進(jìn)行了定義。根據(jù)該規(guī)定，等同特征是指以與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果（三相同），并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想（一普通）到的特征，可以簡(jiǎn)稱為“三相同一普通”?！叭嗤黄胀ā币约耙员辉V侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)而非專利申請(qǐng)時(shí)（更有利于權(quán)利人）作為判斷等同的時(shí)機(jī)均與美國的兩個(gè)有關(guān)等同侵權(quán)的判例（1950年的Graver Tank & Manufacturing Co.訴Linde Air Products Co.,以及1997年的Warner-Jenkinson Co.訴Hilton Davis Chem. Co.）一致，因?yàn)槲覈牡韧謾?quán)判定理論來源于美國。需要說明的是，并非所有采納專利制度的國家都規(guī)定了等同侵權(quán)原則。

2.2 等同原則的限制

有關(guān)等同原則的限制主要是捐獻(xiàn)原則和禁止反悔原則。相關(guān)規(guī)定有：《侵權(quán)解釋一》5條，僅記載在說明書而沒有記載在權(quán)利要求中的技術(shù)方案不是專利權(quán)的保護(hù)范圍；《侵權(quán)解釋一》6條，專利授權(quán)或確權(quán)程序中放棄的技術(shù)方案不能在專利侵權(quán)程序中被納入保護(hù)范圍；《侵權(quán)解釋二》13條，在專利授權(quán)或確權(quán)程序中的限縮性修改或陳述被明確否定的，不視為技術(shù)方案的放棄。

《侵權(quán)解釋一》5條規(guī)定的是捐獻(xiàn)原則。因?yàn)閷＠麢?quán)的保護(hù)范圍以權(quán)利要求為準(zhǔn)，因此，僅記載在說明書中而沒有記載在權(quán)利要求中的技術(shù)方案不能視為專利權(quán)的保護(hù)范圍。上述方案被視為權(quán)利人捐獻(xiàn)給了社會(huì)，因此被稱為捐獻(xiàn)原則。捐獻(xiàn)原則是對(duì)等同原則的限制。例如，說明書中記載了“鐵”、“銅”，而權(quán)利要求記載了“金屬”，此時(shí)不發(fā)生捐獻(xiàn)；而如果說明書中記載了“鐵”、“銅”，而權(quán)利要求記載了“鐵”，此時(shí)涉及“銅”的技術(shù)方案被捐獻(xiàn)。權(quán)利人不能日后主張?jiān)搶＠臋?quán)利要求中涉及“鐵”的技術(shù)方案與權(quán)利要求中未記載但說明書中有記載的涉及“銅”的技術(shù)方案構(gòu)成等同。

《侵權(quán)解釋一》6條規(guī)定的是禁止反悔原則，即，權(quán)利人在專利授權(quán)或確權(quán)程序中放棄的技術(shù)方案，不能在侵權(quán)程序中被納入保護(hù)范圍。該規(guī)定是誠信原則在專利法中的體現(xiàn)，防止權(quán)利人在授權(quán)或確權(quán)階段為了保留專利權(quán)而放棄技術(shù)方案，而又在侵權(quán)程序中主張?jiān)环艞壍募夹g(shù)方案構(gòu)成等同。該禁止反悔的原則性條款與放棄技術(shù)方案是否為主動(dòng)放棄，是否導(dǎo)致了專利授權(quán)，是否被審查員/合議組采納，是否是為了克服新穎性創(chuàng)造性等都無關(guān)。例如，說明書記載了“鐵”，而權(quán)利要求記載了“金屬”；在專利申請(qǐng)或者無效程序中，（比如由于沒有新穎性、創(chuàng)造性、得不到支持等）申請(qǐng)人將“金屬”修改為“鐵”，那么權(quán)利人放棄了除了鐵以外的金屬的技術(shù)方案，在日后的侵權(quán)過程中，權(quán)利人不能再主張有與“鐵”構(gòu)成等同的金屬。但是在權(quán)利人沒有進(jìn)行限縮性修改或陳述時(shí)（例如將從屬權(quán)利要求變?yōu)楠?dú)立權(quán)利要求），不會(huì)導(dǎo)致禁止反悔原則的適用。例如獨(dú)立權(quán)利要求1記載了“金屬”，從屬權(quán)利要求2記載“金屬是鐵”，在權(quán)利人放棄了權(quán)利要求1并將權(quán)利要求2作為獨(dú)立權(quán)利要求時(shí)，權(quán)利人仍然可以主張其他金屬與“鐵”構(gòu)成等同（參見（2011）民提字第306號(hào)）。本條的“放棄”應(yīng)該理解為下述條款的“限縮性修改或陳述”。

《侵權(quán)解釋二》13條，限縮性修改或陳述被明確否定的，不視為技術(shù)方案的放棄?！肚謾?quán)解釋一》中關(guān)于禁止反悔的原則性規(guī)定不夠周延。嚴(yán)格來講，只有放棄技術(shù)方案被采信才具有法律效果，才會(huì)導(dǎo)致禁止反悔規(guī)則的適用。因此，《侵權(quán)解釋二》13條進(jìn)一步規(guī)定了權(quán)利人的限縮性修改或陳述被明確否定時(shí)，不視為技術(shù)方案的放棄，不適用禁止反悔。有的情況下，權(quán)利人做出了一些限縮性修改或陳述，但是這些限縮性修改或陳述沒有被審查員或合議組評(píng)價(jià)，即沒有被明確否定也沒有被明確肯定，此時(shí)是否適用禁止反悔在實(shí)踐中有爭(zhēng)議。

2.3 數(shù)值的等同

相關(guān)規(guī)定有：《侵權(quán)解釋二》12條，在采用“至少”、“不超過”等界定數(shù)值特征時(shí)，與其不同的數(shù)值不屬于等同特征。

例如權(quán)利要求中記載了“至少為1”，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員閱讀說明書后認(rèn)為“至少”具有限定作用時(shí)，不落入該范圍的數(shù)值（例如0.9）不能認(rèn)為等同。數(shù)值特征的等同比其他特征的等同需要更加嚴(yán)格，因?yàn)椴煌谧匀徽Z言具有一定的模糊性，數(shù)值范圍具有精確的含義。正因?yàn)槿绱?，即使?quán)利要求中沒有采用“至少”、“不超過”這種術(shù)語時(shí)，在認(rèn)定數(shù)值構(gòu)成等同時(shí)也要非常謹(jǐn)慎。例如在（2011）蘇知民再終字第1號(hào)案中，法院認(rèn)為權(quán)利要求中有明確端點(diǎn)數(shù)值范圍時(shí)適用等同應(yīng)嚴(yán)格限制。

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作者：鄧超  法學(xué)博士

供稿：IP法微信公眾號(hào)

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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