專利侵權(quán)糾紛案件中引入公益專家證人制度迅速提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

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作者：茍紅東【1】

原標(biāo)題：專利侵權(quán)糾紛案件中引入公益專家證人制度迅速提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

自今年以來，國家領(lǐng)導(dǎo)人在多個場合表示要實施嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，首先是3月份李克強(qiáng)總理在全國人大會議上所做政府工作報告中指出，要強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，實行侵權(quán)懲罰性賠償制度。

在11月5日召開的首屆中國國際進(jìn)口博覽會上，習(xí)近平總書記在講話中重申：中國將保護(hù)外資企業(yè)合法權(quán)益，堅決依法懲處侵犯外商合法權(quán)益特別是侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，提高知識產(chǎn)權(quán)審查質(zhì)量和審查效率，引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本。

圍繞國家領(lǐng)導(dǎo)的講話精神，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)部門圍繞實施嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)出臺了一系列政策措施。

作為一個早期從事專利申請和訴訟代理多年，現(xiàn)在又在專利行政執(zhí)法一線主管專利糾紛案件處理的“老專利”，根據(jù)多年經(jīng)驗和目前執(zhí)法中存在的問題，作者建議在專利行政處理或訴訟中引入公益專家證人制度，迅速提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。

一、嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求知識產(chǎn)權(quán)案件處理結(jié)果公證公平，目前行政執(zhí)法和司法人員水平還不適應(yīng)要求

習(xí)近平總書記于2012年12月4日在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話中指出：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”，實施嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，最基本要求就是無論是知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)還是法院，作出的處理決定或司法判決書要符合法律規(guī)定，也要與案件事實相符，才能體現(xiàn)公平公證和正義。

而專利侵權(quán)糾紛案件因為不僅涉及法律，還涉及多種學(xué)科的技術(shù)內(nèi)容。目前全國知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)行政執(zhí)法和司法人員水平還不不能完全滿足工作要求。作者以前在法院系統(tǒng)代理過一個長達(dá)7年才結(jié)案的專利侵權(quán)糾紛案件，就是因為在案件一審過程中沒有人關(guān)注專利是否繳費有效，將一個沒有繳費的失效專利按照專利權(quán)有效作出判決，最終通過最高人民法院才得以改判。還有前幾天本地有一個發(fā)明人在西部某地級市知識產(chǎn)權(quán)立案時，執(zhí)法人員要讓拿出權(quán)利要求證書，說專利證書不能證明專利權(quán)人有權(quán)利要求，讓我打電話給解釋，當(dāng)時讓我汗顏有點無言以對專利權(quán)人的感覺。在作者從事專利工作三十年間，類似笑話數(shù)不勝數(shù)。

因為專利侵權(quán)糾紛涉及法律和技術(shù)問題，加之技術(shù)更新日新月異，如果涉及賠償數(shù)額確定，還有財務(wù)問題，按照我國目前專利糾紛案件處理模式，要求行政執(zhí)法人員或法官不僅熟悉法律，還要熟悉不同的領(lǐng)域技術(shù)和財務(wù)知識，顯然不現(xiàn)實，而在短期內(nèi)迅速提高執(zhí)法人員水平也不可能。因此，在專利行政處理或訴訟中引入專家證人制度，是迅速提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的一個好辦法。

二、國外專家證人制度和我國專家證人制度雛形

專家參與訴訟在各國均有規(guī)定，英美法系國家主要表現(xiàn)為專家證人參與訴訟，而大陸法系國家主要表現(xiàn)為鑒定人參與訴訟。

以美國為例，在美國的知識產(chǎn)權(quán)案件尤其是專利案件中，原被告雙方都要聘請專家證人。專家包括技術(shù)專家、專利法專家和財務(wù)專家。

技術(shù)專家一般是案件所涉及專利技術(shù)領(lǐng)域的學(xué)者或?qū)＜摇Ｋ麄兊淖饔檬菍＠挠行?，以及是否侵?quán)提出意見。被告應(yīng)當(dāng)在訴訟開始時就與律師一起尋找技術(shù)專家。有些技術(shù)專家本人就有可能見過或者發(fā)表過可以使專利無效的公知技術(shù)，所以好的技術(shù)專家對勝訴有非常大的作用。

財務(wù)專家要在假設(shè)侵權(quán)成立的情況下，證明賠償額的多少，一般是由有財務(wù)背景的公司擔(dān)任。原告的專家要證明原告的損失是多少，被告的盈利是多少，或者在假想談判中，原告會向被告收取多少權(quán)利金、許可費或者入門費。被告的專家則要用多種財務(wù)數(shù)字或者經(jīng)濟(jì)指針作為證據(jù)，來證明賠償額微乎其微，或者沒有。因此，一個好的財務(wù)專家能夠幫助被告極大地減少賠償。

專利法專家在訴訟中主要解釋相關(guān)法律問題和發(fā)現(xiàn)專利授權(quán)過程中問題，類似我國專利代理人。主要作用是確定專利保護(hù)范圍，特別是如果所涉及專利的申請過程中有過很多次的程序上和實體上的補(bǔ)正情況，就有可能有必要聘請專利法專家，對于專利申請、審查程序的正當(dāng)與否進(jìn)行證明，并確定最恰當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)范圍，防止對權(quán)利要求保護(hù)范圍作出過大解釋。

專家證人的聘請由原被告自行解決，法院一般不予干涉。專家證人受聘后，要向?qū)Ψ教峤粚＜覉蟾?，并要接受對方律師對專家報告以及證人本人的訊問。專家證人大多數(shù)情況下還要出庭作證。專家證人按小時收費，每個專家證人的小時費從100美元至400美元不等，每個專家證人的費用也從幾萬到幾十萬美元不等。因此專家證人的費用在訴訟中是一個非常龐大的數(shù)字。

在美國法院判決中，數(shù)額龐大的專家證人費用是由敗訴方承擔(dān)的，再加上三倍的懲罰性賠償，導(dǎo)致美國專利侵權(quán)都是天價賠償，所以美國被認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非常嚴(yán)格的國家。

由此可見，美國的專家證人對專利訴訟的參與是全面深入的，在美國由陪審團(tuán)作出判決的模式下，專家證人的意見對陪審團(tuán)具有很大影響，其作用舉足輕重。

我國的法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系，因而我國專家參與訴訟主要表現(xiàn)為鑒定人制度。最早對專家輔助人做出規(guī)定的是2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋。2012年新的《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

由此可見，國外的專家證人在我國是“有專門知識的人”，這也是我國專家證人制度雛形。根據(jù)司法解釋，參與訴訟的“有專門知識的人” 可以由當(dāng)事人申請人民法院通知，也可以是人民法院認(rèn)為有必要時要求，其作用是對鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。當(dāng)事人申請的“有專門知識的人”，其費用由當(dāng)事人支付，最后由敗訴方負(fù)擔(dān)，法院要求的由法院支付費用。

在我國法院審判由合議廳合議作出判決的司法模式下，“有專門知識的人”對于案件的參與度是有限的，法官有權(quán)決定是否準(zhǔn)許或需要其出庭參與訴訟。

而在知識產(chǎn)權(quán)管理部門處理專利侵權(quán)糾紛中，也是由具有執(zhí)法資格的執(zhí)法人員組成合議組合議，沒有類似專家證人參與處理程序的規(guī)定。

三、建立具有中國特色的公益專家證人制度，迅速提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

鑒于目前我國對于具有專利法、相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)或財務(wù)方面專門知識的專家參與專利案件行政處理或法院訴訟規(guī)定比較簡單松散，就如何發(fā)揮專家在專利案件中作用，形成具有中國特色的公益專家證人制度，給出以下建議：

1、以現(xiàn)有各級知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心專家團(tuán)隊主，建立公益性質(zhì)的專家證人團(tuán)隊。

目前以國家知識產(chǎn)權(quán)局主導(dǎo)，已經(jīng)在全國建立了知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心，而且各中心均組建有維權(quán)援助專家團(tuán)隊，這些專家團(tuán)隊由法律和相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員組成，其中法律專家大多由專利代理人背景，業(yè)務(wù)能力和知識水平完全能夠適應(yīng)專利糾紛處理。

目前的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心均為公益性質(zhì)，有專門的經(jīng)費保障，便于對專家的管理和服務(wù)。專家與案件沒有利害關(guān)系，也不是某一方當(dāng)事人所聘請，處于中立地位，比現(xiàn)有由專家僅為本地權(quán)利人提供維權(quán)援助更超脫，比現(xiàn)有由當(dāng)事人申請出庭的“有專門知識的人”更中立，更能為案件公平公正處理提供客觀公正的意見。

2、公益專家證人在各級知識產(chǎn)權(quán)部門和法院專利案件審理中參與處理或出庭，對專門問題發(fā)表意見。

與人民陪審員不同，公益專家證人不是合議組成員，對處理或判決結(jié)果不參與意見，僅對專門性問題發(fā)表意見，比人民陪審員更能發(fā)揮作用。與美國三種專家證人作用類似，公益專家證人可以應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)部門或法院要求，對技術(shù)、專利保護(hù)范圍、財務(wù)等問題發(fā)表意見：

（1）專利實務(wù)專家主要任務(wù)是確定專利保護(hù)范圍，特別是如果所涉及專利的申請過程中有過很多次的程序上和實體上的補(bǔ)正情況，就有可能有必要聘請專利法專家，并對于專利申請、審查程序的正當(dāng)與否進(jìn)行證明，并確定最恰當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)范圍，防止對權(quán)利要求保護(hù)范圍作出過大或過小解釋。

專利實務(wù)專家應(yīng)該聘請專利代理人或?qū)＠謱彶閱T來擔(dān)任。

（2）技術(shù)專家對專門技術(shù)問題發(fā)表意見。如，被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案與權(quán)利要求保護(hù)方案技術(shù)是否相同，公知技術(shù)抗辯是否成立等。

技術(shù)專家一般應(yīng)是案件所涉及專利技術(shù)領(lǐng)域的學(xué)者或?qū)＜摇?br/>

（3）財務(wù)專家要在假設(shè)侵權(quán)成立的情況下，證明合理的賠償額。一般是由有財務(wù)背景的公司或一定資質(zhì)的財務(wù)人員擔(dān)任。

3、專家證人團(tuán)隊的公益性和中立性是中國特色

公益性專家證人團(tuán)隊由各級維權(quán)援助中心組建，面向知識產(chǎn)權(quán)管理部門和法院提供公益性服務(wù)，有利于發(fā)揮現(xiàn)有維權(quán)援助中心作用。維權(quán)援助專家來源于社會各界，與案件或處理結(jié)果沒有利害關(guān)系，完全可以保證其中立性，同時他們熟悉法律，懂技術(shù)，有助于快速提高專利案件處理結(jié)果的客觀公正。

注釋：

作者簡介：茍紅東，現(xiàn)任寶雞市知識產(chǎn)權(quán)局副局長(主持工作)。高級工程師技術(shù)職稱。1988年畢業(yè)于西北大學(xué)化學(xué)系，獲理學(xué)學(xué)士學(xué)位，1993年考取全國專利代理人資格后從事專利代理工作十多年，在專利事務(wù)所從事專利文獻(xiàn)檢索分析、專利申請文件撰寫、專利無效糾紛代理、專利訴訟代理，參加工作后在西北政法大學(xué)法律專業(yè)學(xué)習(xí)，獲得法律專業(yè)文憑。自2008年開始為陜西省知識產(chǎn)權(quán)講師團(tuán)三期連續(xù)聘任講師和中國知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心注冊講師；中國西北專利侵權(quán)糾紛判定中心專家組聘任專家。多次被評為公安部和國家知識產(chǎn)權(quán)局評為專利行政執(zhí)法先進(jìn)個人。2018年被國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略聯(lián)席會議辦公室評為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施工作先進(jìn)個人。

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作者：茍紅東

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