銷售假冒注冊商標的商品案中非法經(jīng)營數(shù)額的認定

【裁判要旨】

“以假賣真”型售假案，銷售假冒注冊商標的商品罪系典型數(shù)額犯。非法經(jīng)營數(shù)額如何認定，直接影響到該類案件的定罪量刑。

2017年3至4月，被告人余某未經(jīng)太平鳥公司許可，在永嘉縣A地經(jīng)營管理淘寶店鋪，銷售貼有假冒“PEACEBIRD”太平鳥注冊商標的服裝，還將A地用作退貨存放地，同時租賃B地作為倉庫。經(jīng)查，余某在淘寶上的銷售金額達5萬余元，A地被查貨值達5萬余元，B地被查貨值達29萬余元。

浙江省永嘉縣人民法院認為，余某銷售明知是假冒注冊商標的商品，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。鑒于本案有犯罪未遂、坦白等情節(jié)，決定對余某減輕處罰。故判決：余某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣20萬元。并將涉案的假冒太平鳥服裝等物，均予以沒收。

宣判后，被告人余某上訴后又申請撤回上訴，溫州市中級人民法院審查后認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，故作出準許撤回上訴的裁定，現(xiàn)該案已經(jīng)生效。

通過對案情的歸納整理，認為本案“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定中存在四個焦點問題。

1.貼有假冒“PEACEBIRD”注冊商標但樣式不同的服飾是否應(yīng)計入犯罪數(shù)額問題。本案中，被查獲的假冒太平鳥服飾分為兩類，一類是樣式和商標均與正品無差別的服飾，另一類為貼有假冒商標但樣式與正品不同的服飾。前者當(dāng)然屬于假冒的太平鳥服飾，對于后者的認定問題，則應(yīng)綜合判斷。一是判斷是否系“相同的注冊商標”?！癙EACEBIRD”商標系文字商標，其注冊人為太平鳥公司，有效期至2024年6月13日。余某銷售的假冒太平鳥服裝上均印有“PEACEBIRD”商標標識，與太平鳥公司的注冊商標標識比對，兩者字體、字母完全相同，在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，屬相同商標。二是判斷是否屬于“同一種商品”。太平鳥公司核定使用商品為服裝類等，而本案中第二類假冒服飾雖然樣式不同，但根據(jù)《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》劃分同屬服飾類商品，應(yīng)當(dāng)認定為在同一種商品上使用與注冊商標相同商標的商品，相應(yīng)貨值應(yīng)計入犯罪總額。

2.“刷單”銷量是否應(yīng)計入犯罪數(shù)額的問題。網(wǎng)絡(luò)銷售平臺經(jīng)常存在經(jīng)營者為增加人氣而進行“刷單”的行為，被告人對“刷單”行為和金額供述穩(wěn)定，并提供合理證據(jù)的，對于該部分銷售金額應(yīng)予以扣除。本案中，余某始終供述穩(wěn)定，稱有2.5萬元左右的刷單金額，并提供了網(wǎng)絡(luò)刷單平臺及快遞空包網(wǎng)的登錄賬號和密碼，經(jīng)審查核實，確實存在余某本人交易行為，對該部分刷單金額在犯罪總數(shù)額中已予以扣除。

3.銷售金額和未銷售貨值金額的認定規(guī)則問題?！蛾P(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條進一步規(guī)定了認定“非法經(jīng)營數(shù)額”的具體方法，還確立了認定貨值的先后順序，即按照“實際銷售價格——標價或?qū)嶋H銷售平均價格——被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格”依次認定，較好體現(xiàn)了法律設(shè)置的層次性和梯度性。而本案的假冒服飾由已成功銷售、退貨和待銷售三部分組成，非法經(jīng)營數(shù)額的確定需精細推敲。已銷售金額應(yīng)考慮到本案淘寶店鋪常有優(yōu)惠5元等活動，以已確認收貨服飾的實際銷售價格計算，金額已達5萬余元。同時，根據(jù)余某供述，已退貨的服飾在A地簡單處理后將等待二次銷售。雖然本案待銷售假冒服飾標價與正品價格一致，但本案實際銷售平均價格低于正品價格，故根據(jù)有利于被告人原則認定，退貨的服飾和待銷售的服飾均按照實際銷售平均價格，即一件T恤90元、一條褲子150元左右等計算，A地被查退貨貨值達5萬余元，B地被查待銷售貨值達29萬余元。

4.本案的犯罪形態(tài)和罰金的判處問題。針對司法實踐中存在的已銷售和未銷售情形并存，犯罪形態(tài)認定難問題，《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條做出了細致的指引。而本案中銷售金額達到數(shù)額較大(5萬元以上)標準，未銷售貨值金額達到數(shù)額巨大(25萬元以上)的標準，銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度，應(yīng)在處罰較重的法定刑內(nèi)處罰，即在三年以上七年以下有期徒刑并處罰金幅度內(nèi)量刑。同時因尚未銷售貨值金額在15萬元以上，已構(gòu)成犯罪未遂，結(jié)合余某有坦白情節(jié)，可對其減輕處罰，同時因本案非法經(jīng)營數(shù)額較大，應(yīng)對其從嚴掌握從輕幅度，遂作出上述判決。同時，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第四條規(guī)定，罰金數(shù)額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上1倍以下確定。本案非法經(jīng)營的總數(shù)額為39萬，同時綜合考慮本案犯罪持續(xù)時間、被告人的經(jīng)濟履行能力，對余某附科的罰金刑最終確定為人民幣20萬元。

本案案號：(2018)浙0324刑初18號

案例編寫人：吳若 王佳佳

工作單位：浙江省永嘉縣人民法院 

來源：人民法院報

作者：吳若 王佳佳