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原標(biāo)題：國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局評審法務(wù)通訊（2020）第1期
一、2019年應(yīng)訴基本情況
2019年，商標(biāo)局評審部裁決案件總計33.71萬件，全年共收到一審應(yīng)訴通知14292件，一審應(yīng)訴量占裁決總量的4.2%，與去年相比基本持平。2018年共收到二審應(yīng)訴通知5643件，進入最高人民法院及北京市高級人民法院再審聽證程序或再審程序的案件有575件。
2019年商標(biāo)評審部門收到一審判決數(shù)量大幅增長，達到了16080件（含裁定545件），大大超過本年度一審應(yīng)訴數(shù)量。對比2017、2018年度一審判決明顯少于一審應(yīng)訴的情況可以推知，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在全面加快結(jié)案速度。2019年評審部門一審敗訴共計4008件，其中因情勢變更導(dǎo)致敗訴的案件1777件，占了敗訴總量的44.3%，刨除情勢變更后的實際敗訴率約為13.9%，與去年相比下降了1.5個百分點。2019年收到二審判決5306件，其中敗訴案件1631件，因情勢變更導(dǎo)致敗訴的案件658件。收到再審判決及裁定374件，其中涉及到情勢變更改判的案件39件。
二、主要特點
（一）評審案件的一審被訴率保持穩(wěn)定，但二審和再審的訴訟比例則明顯增加。
盡管 2019年一審應(yīng)訴總量增加了近2800件，但一審應(yīng)訴占比略有下降，這一數(shù)據(jù)充分證明了商標(biāo)評審程序價值之所在。準(zhǔn)司法屬性的評審程序不僅在案件數(shù)量上充當(dāng)了行政和司法之間的緩沖器和減壓閥，在法律適用標(biāo)準(zhǔn)上也發(fā)揮了承上啟下的溝通作用。
二審訴訟比例增加主要源于評審部對上訴機制的調(diào)整，除因?qū)徖礤e誤或情勢變更所致敗訴外，其他的一審敗訴案件以上訴為原則。盡管評審案件的實際一審敗訴率并沒有增加，但基于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)大環(huán)境的變化以及案件量的激增，我們發(fā)現(xiàn)司法機關(guān)對于若干問題的認(rèn)識也有發(fā)展變化，為了進一步加強與司法機關(guān)的溝通，我們啟動了全面上訴機制。
隨著行政和司法兩審裁決數(shù)量的增加，再審案件有所增長是正常的，但連續(xù)大比例的增長不免令人感到費解。2017至2019三年間再審訴訟的增長比例大大高于評審裁決的增長比例。從收到的裁決文書來看，再審撤銷二審判決的共有79件，其中39件系情勢變更導(dǎo)致的撤銷，幾乎占了改判的一半；還有部分改判案件僅涉及單純的近似商標(biāo)判定。在維持二審判決駁回再審申請的裁定中，因引證商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)未確定或者最高院認(rèn)為不構(gòu)成近似商標(biāo)所作駁回亦不在少數(shù)。這兩種案件本不應(yīng)該納入審判監(jiān)督的視野，這種對再審事由不加限制的寬泛化，不當(dāng)?shù)刂L了再審申請的隨意性，架空了二審終審的制度安排，損害了司法的權(quán)威。
以下為2017-2019年評審案件三審級訴訟情況列表：
（二）根據(jù)不同案件類型進行統(tǒng)計，無效宣告案件的敗訴率略有下降，而撤銷復(fù)審案件的敗訴率則略有上升。
以下為2019年一審判決分類統(tǒng)計：
2018年訴訟分析發(fā)布后，撤銷復(fù)審敗訴率一度引發(fā)關(guān)注，因此，今年我們對撤銷復(fù)審的具體敗訴原因亦開展了重點分析。2019評審部門共收到撤銷復(fù)審敗訴案件527件（含撤銷通用名稱復(fù)審3件），其中因訴爭商標(biāo)注冊人在訴訟中提交新證據(jù)導(dǎo)致敗訴的案件共有212件，盡管此類案件的敗訴非因行政機關(guān)之過，應(yīng)從實際敗訴率中予以刨除，但我們?nèi)砸厣?，?dāng)事人在行政程序中怠于舉證的行為不應(yīng)得到鼓勵。理由之一：大量在訴訟中提交的證據(jù)并不符合相關(guān)法律和司法解釋對新證據(jù)的規(guī)定，司法審查中不加區(qū)分地審理新證據(jù)有違法之嫌；理由之二，從程序經(jīng)濟角度，當(dāng)事人在行政程序中怠于舉證的行為不僅虛耗了行政審查資源，也不當(dāng)占用了司法資源，對這種行為的縱容將導(dǎo)致對相關(guān)資源的浪費與擠占愈演愈烈。刨除新證據(jù)導(dǎo)致的敗訴，在實際敗訴的案件中，程序違法敗訴9件，行政機關(guān)撤銷而法院維持的敗訴66件，行政機關(guān)維持而法院撤銷的案件則多達237件。由以上數(shù)據(jù)不難看出，與行政機關(guān)相比，一審法院對使用證據(jù)的認(rèn)定明顯更加嚴(yán)格。
（三）部分?jǐn)≡V原因占比有明顯變化
2018年訴訟分析將占比1%以上的敗訴情形作為主要敗訴原因加以列明，今年亦采相同標(biāo)準(zhǔn)。與去年數(shù)據(jù)相比，我們發(fā)現(xiàn)部分?jǐn)≡V原因占比出現(xiàn)了明顯變化。去年未出現(xiàn)在列表中的引證商標(biāo)權(quán)利人注銷和共存協(xié)議導(dǎo)致敗訴的數(shù)量，今年有大幅增長，前者均為駁回復(fù)審案件，后者亦以駁回復(fù)審案件為主，少量涉及無效宣告案件，二者共性在于95%以上的敗訴系當(dāng)事人在訴訟中提交新證據(jù)所致。其他占比明顯攀升的還有因第10.1.7條、第13條和第15條所致敗訴。部分因數(shù)量有限未被收錄到表中的敗訴原因，如果相關(guān)案件的法律適用會給評審實踐帶來較大影響，我們將在本文第三部分進行具體分析。
以下為一審具體敗訴原因占比對照表：
三、具體原因分析
（一）單一顏色商標(biāo)的可注冊性
2019年商標(biāo)評審部門針對G1031242“紅鞋底”商標(biāo)駁回復(fù)審案提出了再審申請， 但遺憾的是該再審申請被駁回，單一顏色的可注冊性再一次成為業(yè)界討論的熱點。按照北京市高級人民法院和最高人民法院對商標(biāo)法第八條的解讀，單一顏色可以注冊為商標(biāo)。在理論層面探討，我們不反對單一顏色標(biāo)識通過長期大量使用可以起到區(qū)分商品來源的作用，但“紅鞋底”一案敗訴的根本原因并非顯著性問題，而是立法是否允許單一顏色注冊為商標(biāo)的問題。這個問題的答案很明確，立法者在2014年修法時明確地將單一顏色排除在可注冊要素之外。
2013年6月26日全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》（二讀稿）修改情況的匯報是這樣表述的：“一些地方、專家和企業(yè)提出，單一顏色資源有限，常人可識別的顏色只有100多種，如果允許注冊單一顏色商標(biāo)可能造成商標(biāo)注冊人對顏色的壟斷，同時通過單一顏色區(qū)別商品來源的難度也較大，實踐中容易產(chǎn)生混淆，不贊成這樣規(guī)定。法律委員會經(jīng)研究認(rèn)為，實踐中我國企業(yè)還沒有將單一顏色作為商標(biāo)注冊的需求，據(jù)此，刪除了草案關(guān)于單一顏色可以注冊商標(biāo)的規(guī)定”。由此可見，立法者本意是清晰明確的，即單一顏色不能注冊為商標(biāo)。
商標(biāo)法的立法語言也充分貫徹了這一本意：第八條在列舉商標(biāo)構(gòu)成要素時使用的表述是“顏色組合”而非“顏色”，“顏色”一詞的外延包括“顏色組合”加“單一顏色”，根據(jù)明示其一即排除其他的解釋規(guī)則，立法者通過使用“顏色組合”這一用語明確排除了單一顏色的可注冊性。對照第八條對其他構(gòu)成要素的表述，亦可佐證以上觀點，例如第八條對“文字、字母”并未附加限制性定語，這說明立法者對于單一的抑或組合的“文字、字母”商標(biāo)的可注冊性均持肯定態(tài)度，因此在立法時有意識選擇了詞匯的最大集合。但“顏色組合”在集合上明顯小于“顏色”，足見立法者對單一顏色的排斥。盡管商標(biāo)法第八條在列舉構(gòu)成要素時使用了“等”字，但根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“等”字在作助詞使用時，既可以表示列舉未盡，也可用于列舉后煞尾。前述歷史解釋和文義解釋均表明，將“單一顏色”排斥在可注冊要素之外系明確的立法政策選擇，因此，從體系解釋的角度，第八條中“等”字的用法顯然只能是列舉后煞尾，否則立法將出現(xiàn)明顯的沖突。
因此，行政機關(guān)爭議的從來不是單一顏色標(biāo)識的顯著性問題，而是司法機關(guān)的裁判是否具有充分法律依據(jù)的問題。二審判決和再審裁定對商標(biāo)法第八條“等”字的曲解，不僅超越了司法審判權(quán)限，還可能給后續(xù)的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)實踐帶來不利后果。將“等”字做開放性解釋，可能導(dǎo)致商標(biāo)申請人認(rèn)為所有非傳統(tǒng)的新型商標(biāo)均可以申請注冊，例如氣味商標(biāo)、動態(tài)商標(biāo)等。但顯而易見的是，無論理論還是實踐均不足以支持前述新型商標(biāo)的注冊，行政機關(guān)因此立場尷尬，商標(biāo)申請人的期待利益亦注定落空。
（二）含國名商標(biāo)駁回的法律適用分歧
涉國名商標(biāo)的敗訴案件數(shù)量很少，但因此產(chǎn)生的法律適用分歧仍值得特別關(guān)注，因為這種法律適用分歧實際造成了商標(biāo)法體系的內(nèi)在沖突。分歧具體體現(xiàn)在兩點：1、含中國國名商標(biāo)被駁回時究竟該適用第10條第1款中的第（1）項還是第（8）項？2、為什么含有外國國名商標(biāo)駁回時適用的是第10條第1款中的第（2）項而非第（8）項？這兩個問題本質(zhì)上具有同一性，下文將一并分析。
2010年最高院在“中國勁酒”商標(biāo)駁回復(fù)審案中認(rèn)定訴爭商標(biāo)違反了商標(biāo)法第10.1.8條的規(guī)定，原商評委適用第10.1.1條的作法應(yīng)予糾正。該案件所確立的法律適用指引雖然被司法機關(guān)所遵循，但在近十年的審查實踐中，行政機關(guān)對類似案件仍堅持適用第10.1.1條。同理，在駁回含有外國國名商標(biāo)時，行政機關(guān)則會適用第10.1.2條。我們認(rèn)為，無論是從理論還是實踐上，適用不良影響條款駁回含國名商標(biāo)都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
首先，禁止注冊與國家名稱近似標(biāo)識的規(guī)定源于巴黎公約，從公約自身的表述來看，其目的在于防止誤認(rèn)，但立法者和學(xué)者在闡釋國名條款時，通常會將維護國家尊嚴(yán)作為立法意旨之一2。有損國家尊嚴(yán)的，當(dāng)然會產(chǎn)生不良政治影響。因此，國名條款與不良影響條款實為特殊與一般的關(guān)系，根據(jù)特殊優(yōu)于一般的法律適用規(guī)則，對于含有國名要素的商標(biāo)，應(yīng)適用國名條款而非不良影響條款。
其次，司法實踐對于含有中國國名商標(biāo)和含有外國國名商標(biāo)采取了不同的做法，違反了相同情況相同處理的原則。在G1332843號“SWISS KNONO及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案中3，一審法院認(rèn)為該國際注冊商標(biāo)已在瑞士獲準(zhǔn)領(lǐng)土延伸保護，可視為瑞士政府同意，故未違反第10.1.2條的規(guī)定。在第24194358號“American Fruits and Flavors”商標(biāo)駁回復(fù)審案中4，一審法院同樣采信了當(dāng)事人提交的美國注冊證，從而排除了第10.1.2條的適用。在第16171338號“VON DUTCH”商標(biāo)駁回復(fù)審案中5，一、二審法院和最高人民法院均維持了行政機關(guān)對第10.1.2條的適用。在以上3個案例中，外國國名和其他文字的組合形式與“中國勁酒”案并無實質(zhì)不同。如果按照“中國勁酒”案的邏輯，上述案件亦應(yīng)適用不良影響條款予以駁回，但如此一來，第10.1.2條中除外條款的規(guī)定又將成為一紙空文。
最后，含有中國國名商標(biāo)與中國國名不近似的觀點亦不符合一貫的近似商標(biāo)判定標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，完整包含關(guān)系是常見的近似商標(biāo)樣態(tài)之一。如果以“中國”為審查對象，完整包含“中國”的標(biāo)識當(dāng)然應(yīng)該與“中國”判為近似。在行政機關(guān)的審查實踐中，適用第10.1.1條駁回的商標(biāo)亦多為含“中國”字樣的標(biāo)識。
（三）第10.1.7條誤認(rèn)的判定
第10.1.7條的敗訴占比由去年的1.8%大幅上升到3.4%，從敗訴比例倒推注冊審查環(huán)節(jié)，不難看出行政機關(guān)對第10.1.7條的適用存在擴大化傾向。敗訴占比的上升則表明司法機關(guān)對于欺騙性和誤認(rèn)條款的理解更為寬松，其中關(guān)于標(biāo)識與申請人名義不符導(dǎo)致誤認(rèn)的判定特別值得行政機關(guān)關(guān)注。
在“阜外醫(yī)院”系列駁回復(fù)審案和“山投集團”系列駁回復(fù)審案中，前者申請人為中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院阜外醫(yī)院，后者申請人為山西省投資集團有限公司，評審部門均適用第10.1.7條予以駁回，均未獲法院支持。根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，商標(biāo)標(biāo)識與申請人名義不符主要是指商標(biāo)包含企業(yè)名稱，該名稱與申請人名義存在實質(zhì)性差異。所謂“實質(zhì)性差異”是指可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對申請人地域、行業(yè)、資質(zhì)等特點產(chǎn)生誤認(rèn)的差異，如申請人為有限責(zé)任公司，商標(biāo)中含有集團或股份公司字樣的，可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對申請人組織形式或?qū)嵙Πl(fā)生誤認(rèn)，或者申請商標(biāo)為某某醫(yī)院，但申請人并非經(jīng)衛(wèi)生部門批準(zhǔn)設(shè)立的醫(yī)院，可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對申請人資質(zhì)或能力水平產(chǎn)生誤認(rèn)等。但在審查實踐中，部分審查員對審理標(biāo)準(zhǔn)的理解不夠深入透徹，僅注意到“名義不一致”，但未深入探究二者是否具有實質(zhì)性差異，由此導(dǎo)致對以企業(yè)簡稱注冊的，亦適用誤認(rèn)條款予以駁回，這種做法應(yīng)該予以糾正。
（四）關(guān)于一事不再理的認(rèn)定
異議人于2001年商標(biāo)法施行期間提出異議未獲支持亦未申請復(fù)審，在2014年商標(biāo)法施行后又以相同事實和理由提出無效宣告申請，是否構(gòu)成一事不再理？
在第5355477號“王麻子”商標(biāo)無效案中，行政機關(guān)與一審法院均認(rèn)為構(gòu)成一事不再理，二審法院則認(rèn)為不構(gòu)成。在隨后的第3524427號“國美GUOMEI”商標(biāo)無效宣告案中，商標(biāo)評審部門仍堅持此種情況構(gòu)成一事不再理，在司法審查過程中，一審法院改變原本做法，參照二審法院在“王麻子”案中確立的裁判指引，認(rèn)定不構(gòu)成一事不再理，該案目前仍在二審中。但從2019年收到的再審判決來看，最高人民法院在“王麻子”等三件再審案件中6，認(rèn)定此種情況構(gòu)成一事不再理。我們在支持再審判決相關(guān)認(rèn)定的同時，也對類似的一事不再理情形進行了學(xué)理探討，分享如下：
第一，商標(biāo)法上的“一事不再理”不能完全被既判力理論所涵蓋，這一點與訴訟法上的“一事不再理”具有明顯區(qū)別。
1、2001年《商標(biāo)法實施條例》第35條和2014年《商標(biāo)法實施條例》第62條均規(guī)定：申請人撤回商標(biāo)評審申請的，不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。在當(dāng)事人撤回評審申請的情形下，商標(biāo)評審部門并未對實體問題進行過審查，但此種情形仍要受商標(biāo)法上一事不再理的規(guī)制。
2、2001《商標(biāo)法》第42條規(guī)定“對核準(zhǔn)注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標(biāo)，不得再以相同的事實和理由申請裁定”。在這種情形下，評審部門亦可能從未對實體問題進行過審查，但這并不妨礙一事不再理規(guī)則的適用。
第二，“程序從新”規(guī)則的適用不應(yīng)違背立法目的和精神。
首先，2014年商標(biāo)法實施條例對于“一事不再理”規(guī)定的修改是為了配合異議程序的重大修改，而非對2001年商標(biāo)法第42條的否定。
其次，程序法的溯及對象應(yīng)當(dāng)限縮于“正在處理的案件”，而非“已經(jīng)審結(jié)的案件”。在商標(biāo)局依據(jù)2001年商標(biāo)法做出準(zhǔn)予注冊的裁定且無復(fù)審的情況下，該案件構(gòu)成“已經(jīng)審結(jié)的案件”。
再次，在程序法的溯及力問題上，當(dāng)事人的信賴?yán)嬉鄳?yīng)予以考慮。被異議商標(biāo)注冊人對已審結(jié)案件的核準(zhǔn)注冊結(jié)果產(chǎn)生的信賴?yán)胬響?yīng)受到保護。
（五）關(guān)于共存協(xié)議的采信
1、我們基于何種原因采信共存協(xié)議？是因為共存協(xié)議可以作為排除混淆可能性的初步證據(jù)，還是僅出于尊重私權(quán)處分之考慮？
在第23076168號“硅基智能及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，訴爭商標(biāo)系一標(biāo)多類申請，其中第10類上的引證商標(biāo)一為“硅基”，第42類上的引證商標(biāo)二為“硅基科技”。在一審訴訟中，當(dāng)事人提交了與引證商標(biāo)一所有人簽署的共存協(xié)議。一審判決認(rèn)為，原告與引證商標(biāo)一權(quán)利人簽署了共存協(xié)議，且兩商標(biāo)存在一定差別，因此，引證商標(biāo)一不再構(gòu)成訴爭商標(biāo)的注冊障礙。申請商標(biāo)與引證商標(biāo)二均含有顯著性較強的“硅基”文字，共存于類似服務(wù)上可能引起混淆，二者構(gòu)成近似商標(biāo)7。
類似的案例還有國際注冊第1325086號“L-MATIC”商標(biāo)駁回復(fù)審案，引證商標(biāo)一為“E-MATIC”，引證商標(biāo)二為“E-matic”，引證商標(biāo)一權(quán)利人出具了同意書。在引證商標(biāo)一、二僅存大小寫區(qū)別的情況下，一審判決認(rèn)定訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一不近似，與引證商標(biāo)二近似8。
如果將共存協(xié)議定性為排除混淆可能性的初步證據(jù)，從證明作用的角度來看，既然“硅基智能”與“硅基”共存于類似商品能夠排除混淆的可能性，在沒有明確反證的情況下，“硅基智能”與“硅基科技”共存于類似服務(wù)上亦應(yīng)推定可排除混淆的可能性，“L-MATIC”案亦如是。但前述兩案的一審判決顯然沒有認(rèn)可這種證明作用，似乎只有將其理解為對私權(quán)處分的尊重才能解釋上述判決的邏輯。事實上，在行政和司法實踐中，采信共存協(xié)議時往往伴隨著“不存在權(quán)利沖突”或“不構(gòu)成在先權(quán)利障礙”等評述，這種評述似乎也暗含了尊重私權(quán)處分的意思。但既然是平等民事主體之間簽署的協(xié)議，當(dāng)雙方當(dāng)事人反悔，私權(quán)處分的基礎(chǔ)不再，基于共存協(xié)議所取得的商標(biāo)權(quán)利是否會受到影響不無疑問。
2、共存協(xié)議的采信標(biāo)準(zhǔn)
一直以來，商標(biāo)評審部門對共存協(xié)議的態(tài)度是有條件的采信：對相同商品上相同商標(biāo)之間的共存協(xié)議不予采信，因為無法排除混淆存在的可能性；對涉及醫(yī)療衛(wèi)生或特種食品行業(yè)上的共存協(xié)議嚴(yán)格采信，因為這些行業(yè)均與消費者生命健康息息相關(guān)。同時，作為接受司法審查的行政機關(guān)，我們也密切關(guān)注司法實踐，準(zhǔn)備視情況適時調(diào)整審理標(biāo)準(zhǔn)。但司法實踐中對共存協(xié)議的態(tài)度令我們感到無所適從。
在第11709162號“NEXUS”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，最高人民法院認(rèn)可了完全相同商標(biāo)的共存，理由之一為兩商標(biāo)指定使用商品雖然均與計算機有關(guān)，但功能用途、銷售渠道、使用方式、消費對象等均存在差異9。但在國際注冊第1270346號“ECLIPSE”案中10，兩商標(biāo)雖然相同，商品亦被劃為分同一類似群組，但僅從名稱上即可知曉兩種商品的功能用途是不同的，最高人民法院卻并未采信共存協(xié)議11。還有部分共存協(xié)議案例，兩商標(biāo)尚存一定區(qū)別，法院亦未采信共存協(xié)議。從以上案例來看，在不予采信共存協(xié)議的案件中，法院均以不能排除混淆為由限制了在先商標(biāo)權(quán)人的處分自由，而“NEXUS”案中法院雖然對在先商標(biāo)權(quán)人的處分自由給予了充分的尊重，也未忽略混淆問題，并專門對商品功能差異以及結(jié)合其他商業(yè)標(biāo)識共同防止混淆進行了論述。我們認(rèn)為最高司法機關(guān)的上述判決隱含著這樣的觀念：對私權(quán)處分予以尊重的前提是要排除混淆的可能性。但問題在于，如果能夠排除混淆可能性，我們還有什么理由否定在先商標(biāo)權(quán)人的處分自由？這是不是也意味著尊重私權(quán)處分根本不是采信共存協(xié)議的理論依據(jù)呢？這些問題都有待于進一步研究。從穩(wěn)妥角度，商標(biāo)評審部門對共存協(xié)議的態(tài)度也將暫時保持不變。
（六）關(guān)于第15.1條的適用
1、發(fā)生在2001年商標(biāo)法施行期間的除代理代表關(guān)系外的其他特定關(guān)系人搶注能被制止嗎？
申請人以第15.2條特定關(guān)系人搶注為由請求宣告訴爭商標(biāo)無效，但訴爭商標(biāo)系2001年商標(biāo)法施行期間獲準(zhǔn)注冊，根據(jù)法不溯及既往原則，第15.2條并無適用之余地。但這并不意味著惡意搶注行為無法得到規(guī)制。在第10329696號“passion”商標(biāo)無效宣告案12和第8460889號“el-badia”商標(biāo)無效宣告案中13，雙方當(dāng)事人存在定牌加工關(guān)系，法院均認(rèn)定訴爭商標(biāo)的注冊違反了2001年商標(biāo)法第15.1條的規(guī)定。在第16292788號“coates及圖”商標(biāo)和第10704884號“Coates signco及圖”商標(biāo)無效宣告案中14，雙方當(dāng)事人存在直接購銷關(guān)系，一審判決亦直接適用了第15.1條。上述案件所確立的法律適用指引對于遏制惡意注冊具有積極意義，對于類似情形案件，行政機關(guān)亦應(yīng)參照適用2001年法第15.1條予以處理。
2、對2001年商標(biāo)法第15.1條的類推適用
對于上述案件的法律適用以及結(jié)論，我們是支持的，但由于相關(guān)判決均直接適用了第15.1條，這未免會給當(dāng)事人造成這樣一種印象：只要存在特定關(guān)系，就可以構(gòu)成代理人搶注。這顯然是一種誤解，如果所有特定關(guān)系均能被代理關(guān)系所涵蓋，修法時就沒有必要增設(shè)第15.2條；而且，將代理關(guān)系的外延盲目擴大到任何特定關(guān)系，顯然也與通行的理論和實踐相悖。那么究竟應(yīng)該如何理解上述判決的法律適用呢？
我們認(rèn)為上述判決本質(zhì)上是對2001年商標(biāo)法第15條的類推適用，類似于在異議復(fù)審或不予注冊復(fù)審中適用商標(biāo)法第44.1條。類推適用作為一種常見的法律漏洞填充方法，在法律適用中具有重要作用。在類推適用時，應(yīng)首先探求相關(guān)法律規(guī)定的規(guī)范目的，然后判斷是否構(gòu)成同一法律理由，如果是，則依平等原則類推適用于法律未規(guī)定的事項。2001年商標(biāo)法第15條規(guī)定的立法目的非常明確，即禁止彼此負(fù)有誠信義務(wù)的特定關(guān)系人搶注。但顯而易見的是，相對人彼此負(fù)有誠信義務(wù)的特定關(guān)系有很多，如定牌加工關(guān)系、非經(jīng)銷形式的普通購銷關(guān)系、其他合同關(guān)系等等。在這種非代理的特定關(guān)系中，也存在著相對人一方搶注另一方商標(biāo)的情形，這種情形與代理人搶注在本質(zhì)上并無不同：其一，搶注人基于特定關(guān)系知悉被搶注人的商標(biāo)；其二，搶注人和被搶注人之間互負(fù)基于誠信原則所生之義務(wù)（先合同義務(wù)、后合同義務(wù)等附隨義務(wù)）；其三，搶注人違反了誠信義務(wù)，實施了搶注行為。因此，盡管商標(biāo)法僅規(guī)定了禁止代理人搶注，但基于相同情況相同處理的平等原則，其他特定關(guān)系人的搶注亦應(yīng)在禁止之列。這種類推適用本質(zhì)上是一種比附援引，是在法律沒有規(guī)定時的參照適用，有助于立法目的的實現(xiàn)。當(dāng)立法者通過修改法律彌補了這一漏洞后，法律適用理應(yīng)各歸各位。因此，盡管司法機關(guān)適用了2001年商標(biāo)法第15條用以規(guī)制其他特定關(guān)系人搶注，但決不能因此將其他特定關(guān)系與代理關(guān)系混同。
3、間接關(guān)系能成立特定關(guān)系嗎？
在第6040450號“海太HAITAI”商標(biāo)無效宣告案15和第10671951“JENNY BAKERY”商標(biāo)無效宣告案中16，雙方當(dāng)事人之間并不存在直接的購銷關(guān)系，但法院仍認(rèn)定特定關(guān)系成立，類推適用了第15.1條。前案中訴爭商標(biāo)注冊人天樂公司系通過中間商高麗商社多次進口無效宣告申請人海太公司的產(chǎn)品；后案中訴爭商標(biāo)注冊人的妻子在淘寶網(wǎng)開設(shè)“JENNY BAKERY”餅干香港代購店，其代購方式僅是在香港地區(qū)商場超市代消費者購買商品，與真正權(quán)利人并未形成直接購銷關(guān)系。
以上兩案中，真正權(quán)利人的產(chǎn)品均已在中國進行了一定規(guī)模的銷售，適用第32條搶注解決似乎更為合適。如果將間接接觸亦定性為特定關(guān)系，可能會導(dǎo)致特定關(guān)系過度擴張，特定變成了一般，反而模糊了第15條原本的立法目的。
（七）商標(biāo)之間存在包含關(guān)系時的混淆可能性判定
根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，商標(biāo)完整包含他人在先具有一定知名度或顯著性較強的文字商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)從而造成混淆的，判定為近似商標(biāo)。僅從文字表述上看，該標(biāo)準(zhǔn)似乎非常清晰，但在分析整理判決的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，同樣是訴爭商標(biāo)完整包含引證商標(biāo)的案件，判定結(jié)果卻大相徑庭，不僅行政裁決和司法判決經(jīng)常出現(xiàn)不一致，甚至行政機關(guān)和司法機關(guān)自身的認(rèn)識也很難統(tǒng)一。例如：“福特野馬”和“野馬”，評審部門認(rèn)為不致引起混淆，法院認(rèn)為會混淆；“小米米家”和“米家”，評審部門認(rèn)為可能導(dǎo)致混淆，法院認(rèn)為不會混淆；“UC頭條”與“頭條”，評審部門認(rèn)為構(gòu)成第30條所指情形，法院認(rèn)為不構(gòu)成；“海天老字號 原釀造”與“原釀造”，評審部門認(rèn)為不構(gòu)成第30條所指情形，法院認(rèn)定構(gòu)成；“今世緣紅運6”與“紅運”，評審部門認(rèn)為不致引起混淆，法院認(rèn)為可能引起混淆?！斑\成北大荒及圖”與“北大荒”，評審部門認(rèn)為違反第30條，法院認(rèn)為不違反。
上述案件結(jié)論所呈現(xiàn)出的不一致性在讓人眼花繚亂的同時，也促使我們反思相關(guān)的審理標(biāo)準(zhǔn)。從相關(guān)行政裁定和司法判決所揭示的案件細(xì)節(jié)來看，多數(shù)案件都存在可能影響結(jié)果的其他考量因素，而這些因素被審理標(biāo)準(zhǔn)忽略了。同時，由于這些因素具有明顯的個案性，在沒有對其進行針對性的梳理前，裁判者在面對具體個案時當(dāng)然可能做出不同的判斷。我們嘗試將具體的考量因素融入包含關(guān)系，大致分為兩種情形：其一，訴爭商標(biāo)由注冊人具有知名度的基礎(chǔ)商標(biāo)附加他人在先顯著性較強的商標(biāo)組合而成；其二，訴爭商標(biāo)由注冊人具有知名度的基礎(chǔ)商標(biāo)附加他人在先顯著性較弱的商標(biāo)組合而成。以下我們將針對這兩種情形的可注冊性分別加以論述。
1、訴爭商標(biāo)由注冊人具有知名度的基礎(chǔ)商標(biāo)附加他人在先顯著性較強的商標(biāo)組合而成。
（1）他人在先商標(biāo)亦具有一定知名度的情形。
在第15144403號“今世緣紅運6”商標(biāo)無效宣告案中，評審部門認(rèn)為“紅運”用在酒類商品上顯著性較弱，且訴爭商標(biāo)中的“今世緣”在白酒商品上已具有一定知名度，不致引起消費者混淆，故對訴爭商標(biāo)予以維持。在訴訟程序中，一審法院認(rèn)定古井集團的引證商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)具有一定知名度，訴爭商標(biāo)的注冊和使用導(dǎo)致消費者對商品來源的混淆。二審法院在此基礎(chǔ)上進一步指出，今世緣公司作為酒類的同業(yè)競爭者理應(yīng)知曉引證商標(biāo)的存在，其申請訴爭商標(biāo)顯然未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)。且今世緣公司在行政及司法程序中均未提交相應(yīng)的意見陳述或證據(jù)，亦未到庭參加訴訟，上述行為難謂正當(dāng)，因此，訴爭商標(biāo)的注冊違反了商標(biāo)法第30條的規(guī)定17。本案中，評審部門基于對“今世緣”和“紅運”各自顯著性和知名度的考慮，從延伸注冊的角度認(rèn)為不致引起混淆。而一審判決則認(rèn)為只要在后商標(biāo)完整包含他人在先具有一定知名度的商標(biāo)，即可認(rèn)定混淆存在的可能性，至于在后商標(biāo)中含有的其他部分是否具有知名度則在所不問。二審判決則進一步考慮了今世緣公司（訴爭商標(biāo)注冊人）作為同行業(yè)經(jīng)營者的合理避讓義務(wù)。我們認(rèn)為司法機關(guān)的判決思路是對行政機關(guān)審理標(biāo)準(zhǔn)的進一步細(xì)化，這種細(xì)化值得借鑒：其一，只要引證商標(biāo)具有一定知名度，即使訴爭商標(biāo)還包含了注冊人具有知名度的基礎(chǔ)注冊標(biāo)識，亦應(yīng)不予核準(zhǔn)或宣告無效；其二，從保護正當(dāng)競爭的角度，具有競爭關(guān)系的同行業(yè)經(jīng)營者的合理避讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)更高。
（2）他人在先商標(biāo)并無知名度的情形。
那么在引證商標(biāo)沒有知名度的情況下，注冊人能否將其與自己具有知名度的商標(biāo)組合成新商標(biāo)呢？在第9817109號“福特野馬“商標(biāo)無效宣告案中，在判定訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)“野馬”共存于類似商品上是否可能引起混淆時，二審法院認(rèn)為：商標(biāo)知名度僅是近似判斷過程中的考量因素之一，在引證商標(biāo)在先合法注冊情形下，若允許具有一定知名度商標(biāo)的權(quán)利人在自己商標(biāo)的基礎(chǔ)上添附他人商標(biāo)而重新申請注冊，無疑會損害他人合法的商標(biāo)權(quán)利18。該判決顯然考慮了反向混淆的可能性。但在第19959257號“小米米家”無效宣告案中，一審法院則認(rèn)為訴爭商標(biāo)含有注冊人在先具有知名度的商標(biāo)“小米”，因此會讓人將其與注冊人相聯(lián)系，與引證商標(biāo)“米家”不致引起混淆19。這一判決則完全未考慮反向混淆的可能性。
我們認(rèn)為，在注冊制的背景下，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)判斷理應(yīng)考慮反向混淆的可能性，但對反向混淆的考量亦應(yīng)受在先商標(biāo)注冊人使用義務(wù)的影響。在注冊制下，商標(biāo)權(quán)基于注冊取得，無論引證商標(biāo)知名與否，其權(quán)利正當(dāng)性在獲準(zhǔn)注冊的前三年是毋庸置疑的，如果允許他人在自己知名商標(biāo)基礎(chǔ)上添附引證商標(biāo)進行組合注冊，引證商標(biāo)的產(chǎn)源識別功能極有可能受到破壞。因此，無論在異議還是無效宣告程序中，對在后的訴爭商標(biāo)均應(yīng)做出否定性評價。但如果引證商標(biāo)注冊滿三年一直沒有使用，不僅其權(quán)利正當(dāng)性將因真實使用意圖的缺乏而減弱，混淆可能性亦將因其不使用商標(biāo)可忽略不計。這時引證商標(biāo)權(quán)利人對訴爭商標(biāo)提出主張的，應(yīng)區(qū)分案件類型做不同處理：在異議程序中，考慮到引證商標(biāo)仍為注冊簿上合法有效的在先權(quán)利，而訴爭商標(biāo)因尚未取得授權(quán)，可能并未使用或使用規(guī)模有限。此時引證商標(biāo)的保護價值在于維護注冊制，該價值顯然高于非權(quán)利且無使用的訴爭商標(biāo)，此時對訴爭商標(biāo)應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊。而在無效宣告程序中，引證商標(biāo)系注冊滿三年仍無使用的商標(biāo)，此時注冊制所保護的“先來后到”的價值被在先商標(biāo)權(quán)利人未履行使用義務(wù)而削弱，訴爭商標(biāo)則基于注冊產(chǎn)生了公示公信效力，取得了與引證商標(biāo)相同的地位，考慮到商標(biāo)注冊體系的穩(wěn)定性以及容錯率，訴爭商標(biāo)的保護價值超過了引證商標(biāo)，此時對于訴爭商標(biāo)以維持為宜20。
2、訴爭商標(biāo)完整包含顯著性較弱的引證商標(biāo)。
在第16900319號“海天老字號 原釀造”商標(biāo)無效宣告案中，評審部門認(rèn)為“原釀造”一詞對醬油等商品的原料及釀造工藝等特點具有較強的暗示性，顯著性相對較弱。“海天”一詞在訴爭商標(biāo)整體組合中識別性和區(qū)分性較強，與“原釀造”、“加加 原釀造”共存于醬油等商品上不致引起混淆。一審判決認(rèn)為“原釀造”系暗示性描述標(biāo)識，且經(jīng)使用已具有一定知名度，海天公司將自身基礎(chǔ)商標(biāo)添附他人商標(biāo)重新注冊，主觀難謂善意。二審判決進一步指出，即使引證商標(biāo)由缺乏顯著性要素構(gòu)成，如果過分強調(diào)其顯著性問題而允許在后申請人在他人已注冊商標(biāo)上添附其他構(gòu)成要素而申請注冊新商標(biāo)，實際上在近似判斷中對在先已注冊商標(biāo)效力予以否定，這種通過對在先商標(biāo)不予保護而使其間接失效做法不妥21。
我們認(rèn)為，商標(biāo)法的根本價值在于保護商標(biāo)的識別性，而不是其新穎性。對于明顯屬于營銷概念的詞匯，如果其首創(chuàng)者并沒有通過針對性的使用使該詞匯具有較強的識別性，那么僅憑注冊行為使其得以壟斷該詞匯（標(biāo)識），對于同業(yè)經(jīng)營者難謂公平。本案中，在案證據(jù)顯示“原釀造”商標(biāo)與“加加”商標(biāo)被共同使用在醬油商品上，基于“加加”商標(biāo)的知名度，消費者在看到這種組合使用的醬油商品時，毫無疑問會將“加加”識別為商標(biāo)，“原釀造”則易被識別為一個產(chǎn)品系列。因此，這種共同使用證據(jù)不足以證明“原釀造”商標(biāo)的顯著性通過使用得以增強。而訴爭商標(biāo)中因含有更具知名度的“海天”標(biāo)識，消費者混淆的可能性極低。因此，評審部門對混淆可能性的判斷并無不當(dāng)。而且，我們要承認(rèn)商標(biāo)審查員并非無所不知，也無法做到永遠(yuǎn)正確，對于有些已注冊商標(biāo)而言，其獲準(zhǔn)注冊的理由也許不是那么充分，商標(biāo)注冊體系中總是不乏這類商標(biāo)的存在。如果這類先天不足的商標(biāo)并沒有通過后續(xù)的大量使用產(chǎn)生足夠的識別力，僅憑注冊就可享有絕對的排他權(quán)，對于其他有使用需求的同業(yè)經(jīng)營者而言，不盡公平。訴爭商標(biāo)注冊人通過將“原釀造”三個字與自己的強商標(biāo)“海天”進行捆綁注冊，能最大限度地確保己方使用“原釀造”而不致陷入侵權(quán)糾紛。在不致引發(fā)混淆的情形下，引證商標(biāo)所有人的實際利益并無受損之虞，因此，評審部門對訴爭商標(biāo)予以維持的裁決是公正且務(wù)實的，也可算是商標(biāo)注冊體系內(nèi)部小小的糾偏。實際上，司法機關(guān)內(nèi)部也有同樣的觀點，在第14998776號“中金國建及圖”商標(biāo)無效宣告案中22，引證商標(biāo)系“中金”，一審法院認(rèn)定“中金”使用在金融等服務(wù)上顯著性相對較低，訴爭商標(biāo)還包含其他顯著識別文字“國建”，二審法院進一步指出在案證據(jù)不足以證明“中金”經(jīng)使用具有較高知名度從而應(yīng)給予較強的保護。兩審判決因此認(rèn)定訴爭商標(biāo)的注冊應(yīng)予維持。
通過以上分析，我們嘗試著歸納出以下規(guī)則：當(dāng)訴爭商標(biāo)完整包含顯著性較弱的引證商標(biāo)時，如果在案證據(jù)能夠證明引證商標(biāo)經(jīng)大量使用顯著性明顯提升，訴爭商標(biāo)的注冊應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)法第30條所指情形，反之則不然。當(dāng)然，前述的大量使用應(yīng)該是僅針對引證商標(biāo)的使用，而非引證商標(biāo)與其他商標(biāo)組合使用。
最后簡單談一下不予注冊復(fù)審案件的訴權(quán)問題。自2013年商標(biāo)法對異議制度進行重大修改后，對于經(jīng)不予注冊復(fù)審核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，異議人不能通過起訴的方式尋求救濟，而僅得向行政機關(guān)提出無效宣告請求。關(guān)于這一點，我們一直認(rèn)為是業(yè)界共識。但在第16204080圖形商標(biāo)不予注冊復(fù)審案中，針對評審部門做出的結(jié)論為部分核準(zhǔn)注冊的不予注冊復(fù)審決定書，原異議人向法院提起了訴訟，法院不僅受理了該案，還在實體審理中判決我局?jǐn)≡V。我局以訴訟主體不適格為由提出上訴，在二審審理過程中，被上訴人（即異議人）自愿撤回一審起訴，二審法院于2019年12月30日作出準(zhǔn)予撤訴的裁定，一審判決因此被撤銷23。雖然結(jié)果對行政機關(guān)是有利的，但鑒于二審法院并未對異議人是否有權(quán)提起訴訟的問題進行實體審查，為了避免浪費有限的行政和司法資源，也防止異議人為錯誤的救濟方式付出不必要的時間和經(jīng)濟成本，我們認(rèn)為有必要對此問題予以重申。《商標(biāo)法》第35條第3款規(guī)定：……被異議人對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知異議人作為第三人參加訴訟。該規(guī)定對不予注冊復(fù)審案件雙方參與人的訴訟地位予以了明確，有權(quán)起訴的僅僅是被異議人，異議人僅得作為第三人參與訴訟。對比2001年商標(biāo)法的規(guī)定，適格的起訴主體為當(dāng)事人，這里的當(dāng)事人顯然涵蓋了異議人和被異議人雙方?；诿魇酒湟慌懦渌慕忉屢?guī)則，2013年商標(biāo)法既然明確了只有被異議人不服才能起訴，異議人提起訴訟顯屬主體不適格，人民法院應(yīng)不予受理。
參考文獻：
1、撤銷復(fù)審一審敗訴案件共計527件，刨除因程序違法和撤銷通用名稱復(fù)審敗訴的12件，因撤三使用證據(jù)認(rèn)定導(dǎo)致敗訴的共有515件。
2、卞耀武主編《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》P52，法律出版社2002年10月第1版；全國人大網(wǎng)法律問答與釋義http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_181929.htm；李揚著《商標(biāo)法基本原理》P39，法律出版社2018年7月第1版。
3、詳見2019京73行初13857號判決。
4、詳見2019京73行初4249號判決。
5、詳見2019最高法行申3211號判決。
6、具體可參見第5355477號“王麻子”無效宣告案，再審案號2018最高法行申477號；第6184969號“三劍客”無效宣告案，再審案號2018最高法行申1310號；第6992135號“GEMEI”無效宣告案，再審案號2018最高法行申5770號。
7、2018京73行初12617號。
8、2019京73行初2516號。
9、2016最高法行再103號。
10、2019最高法行申3230號。
11、具體可參見第4815057好圖形商標(biāo)駁回復(fù)審案，2019最高法行申2778號；國際注冊第1264431號圖形商標(biāo)，2019最高法行申7770號。
12、2017京73行初2388號，2019京行終1124號。
13、2018京73行初2130號。
14、一審案號分別為2018京73行初12460號、2018京73行初12459號。
15、2016京73行初5165號，2017京行終4264號，2018最高法行申4231號。
16、2019京73行初9372號。
17、2018京73行初4150號，2019京行終4076號。
18、2018京行終4897號。
19、2019京73行初1320號。
20、此處的討論涉及到如何在注冊制原則下強化商標(biāo)注冊人的使用義務(wù)，關(guān)于這一點，歐盟商標(biāo)條例亦有規(guī)定，但其僅對異議人提出了使用舉證的要求，詳見歐盟商標(biāo)條例第47條第2款。我們的觀點則有所不同，從利益衡量的角度而言，在異議程序中不宜對在先商標(biāo)權(quán)人的使用作出要求，但在無效宣告程序中，申請人以其注冊滿三年的在先商標(biāo)對訴爭商標(biāo)提出無效宣告時，應(yīng)要求其提供使用證據(jù)。
21、2018京73行初5317號，2019京行終5580號。
22、2018京73行初12151號，2019京行終8183號。
23、2019京73行初1126號，2019京行終9173號。
來源：商標(biāo)評審
作者：應(yīng)訴復(fù)議處 孫明娟
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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