藥品專利鏈接制度變革及藥企應對策略分析

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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：程強 連慧 大成上海

原標題：藥品專利鏈接制度變革及藥企應對策略分析丨大成·策析

藥品專利鏈接制度在我國稱之為藥品專利糾紛早期解決機制，是指將藥品上市審批程序與藥品專利糾紛解決程序相銜接的制度，是為了調整仿制藥上市過程中原研藥和仿制藥之間的利益博弈而建立的一套規(guī)則 [1] 。為保護原研藥企業(yè)專利權的同時加快仿制藥進入市場的速度，2020年10月17日第四次修訂的《專利法》新增第76條藥品專利鏈接制度。同時，為促進藥品專利鏈接實施，國家藥品監(jiān)督管理局、國家知識產權局、最高人民法院也相繼出臺了配套措施。本文將討論藥品專利鏈接制度的起源、我國立法沿革以及最終建立的制度模型，并為企業(yè)應對該制度提供相應的建議。

一、藥品專利鏈接制度起源

藥品專利鏈接源于美國，1984年美國通過了《藥物價格競爭和專利期恢復法案》（又稱為Hatch-Waxman法案），該法案包括藥品專利鏈接制度、藥品專利保護期補償、Bolar例外、數據保護等幾個方面，建立了一套完整地藥品知識產權法律制度，明晰了原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)博弈的規(guī)則。藥品專利鏈接制度又包括橘皮書制度、專利聲明制度、專利挑戰(zhàn)制度、首仿藥市場獨占期制度。

1. 橘皮書制度

新藥申請人向美國食品和藥物管理局（FDA）提出新藥上市申請（New Drug Application，NDA）時，應當同時提交和其相關的專利信息，包括專利號和專利保護期屆滿日，經審查后登記在《經治療等效性評價標準的藥品》，即"橘皮書"。橘皮書是專利鏈接制度的相關專利記錄載體，為申請人對藥品專利信息的檢索提供了便利通道，具有法律效力。由于在實踐中存在橘皮書專利登記濫用的情況，給仿制藥上市帶來了很大阻礙，2003年《醫(yī)療保險處方藥改良和現代化法案》(Medicare Prescription Drug Improvement and Modernization Act，MMA)對在橘皮書上登記的專利內容進行了限制，要求列入橘皮書制度的專利包括涉及原研藥的化合物、劑型、組合物和藥品用途等專利。只有列入橘皮書的專利，才可作為鏈接程序中主張權利的基礎。

2. 專利聲明制度

Hatch-Waxman法案構建了一套簡化仿制藥上市的程序，來確保創(chuàng)新藥專利期屆滿后仿制藥能夠盡快上市，即仿制藥簡化申請（Abbreviated New Drug Application ,ANDA）制度。仿制藥上市申報時只需要提供證據證明：生產的仿制藥與經過批準的原研藥具有生物與藥理上的等效性；生產的仿制藥與經過批準的藥品在該仿制藥藥品標簽表明的推薦使用狀態(tài)下具有相同的安全性與有效性；提供信息說明仿制藥的活性成分、規(guī)格、劑型、適應癥、服用方式、藥效持續(xù)時間以及生產標準等都與原研藥相當，即使不等，差異也在合理范圍內。ANDA申請人可以依靠創(chuàng)新藥的臨床數據來證明這些信息 [2] 。

在提交ANDA時，必須依照橙皮書的規(guī)定，提出以下專利狀態(tài)聲明：I.橘皮書中沒有相關專利信息；II.橘皮書中相關專利已過期；III.相關專利到期后再上市銷售藥品；IV.相關專利無效或者仿制藥不侵犯橘皮書所登記的專利權。

3. 專利挑戰(zhàn)制度

仿制藥申請人在作出第IV段聲明時，即啟動了專利挑戰(zhàn)程序。在該程序中專利挑戰(zhàn)人具有及時告知義務，即在受理后的20天內將專利挑戰(zhàn)通知專利權人或新藥持有人，并且就專利無效或不侵權的事實和法律依據進行說明。

在收到ANDA申請人關于專利挑戰(zhàn)的通知后，專利權人可依據《美國專利法》第271條（e）（2）款在45天內提出專利侵權之訴，如果提起則FDA將停止ANDA上市批準，遏制期最長為30個月，且一個ANDA只能有一次遏制期。如果專利權人未提起侵權之訴，ANDA申請人可以提起確認不侵權之訴，以便及時、徹底排除侵權風險。

在法院判定仿制藥侵犯專利權時，仿制藥需要等到專利過期之后才能獲得上市許可。如果在30個月內專利期屆滿或法庭作出不侵權的裁決，并且符合審批要求，則ANDA上市的批準生效。如果30個月后專利糾紛仍未解決，FDA可對ANDA申請人頒發(fā)臨時性許可批件，但ANDA申請人需承擔上市銷售后侵犯專利權法律責任的風險。

4. 首仿藥市場獨占期制度

為促進仿制藥挑戰(zhàn)原研藥專利，Hatch-Waxman法案規(guī)定第一家通過專利挑戰(zhàn)并獲得上市審批的ANDA申請人獲得180天的市場獨占期，在這180天內，FDA不會批準其他仿制藥上市。同時法案也規(guī)定了ANDA申請人喪失市場獨占權的情形，例如沒有在通過FDA的審查后75日內上市者、自申請ANDA日起30個月內沒有取得FDA的上市許可等。

藥品專利鏈接制度保證了美國原研藥廠商的創(chuàng)新動力，也大大促進仿制藥的發(fā)展。Hatch-Waxman 法案實施以來，藥品創(chuàng)新市場實現了從歐洲向美國的轉移，并且促進了原研藥和仿制藥的銷售額提升。

作為最早實施藥品專利鏈接制度的國家之一，美國通過三十多年的發(fā)展已經形成了完善的制度體系，而美國國內的藥企也建立了相應的應對措施。我國的專利鏈接制度建立過程中，一定程度上參考了美國經驗，但考慮中美專利法律方面的諸多差異，中國的專利鏈接制度有著自身獨特之處。

二、我國藥品專利鏈接制度立法沿革

《專利法》第四次修訂之前，我國藥品專利鏈接制度一直缺位，《藥品注冊管理辦法》也只有兩條與專利相關的內容。其中，第十八條規(guī)定：“申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權屬狀態(tài)的說明；他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構成侵權的聲明。對申請人提交的說明或者聲明，藥品監(jiān)督管理部門應當在行政機關網站予以公示。藥品注冊過程中發(fā)生專利權糾紛的，按照有關專利的法律法規(guī)解決?！钡谑艞l規(guī)定：“對他人已獲得中國專利權的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內提出注冊申請。國家食品藥品監(jiān)督管理局按照本辦法予以審查，符合規(guī)定的，在專利期滿后核發(fā)藥品批準文號、《進口藥品注冊證》或者《醫(yī)藥產品注冊證》?！鼻笆鲆?guī)定中僅僅表示申請人在藥品注冊過程中需承諾不侵犯他人專利權，若發(fā)生糾紛按照現有專利侵權制度解決，同時規(guī)定了在專利到期前2年可以提前提出注冊申請，但未涉及到任何專利鏈接制度的內容。

隨著醫(yī)藥企業(yè)的持續(xù)發(fā)展及在藥品專利實踐中出現的問題，我國一直為尋找適合我國國情的專利鏈接制度。

2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（以下簡稱“意見”）第一次正式提出探索建立藥品專利鏈接制度。《意見》指出為保護專利權人合法權益，降低仿制藥專利侵權風險，鼓勵仿制藥發(fā)展，探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度。藥品注冊申請人提交注冊申請時，應說明涉及的相關專利及其權屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內告知相關藥品專利權人。專利權存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術審評。對通過技術審評的藥品，食品藥品監(jiān)管部門根據法院生效判決、裁定或調解書作出是否批準上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或調解書的，食品藥品監(jiān)管部門可批準上市。

2017年12月29日，食品藥品監(jiān)管總局發(fā)布《中國上市藥品目錄集》的公告，在國家食品藥品監(jiān)督管理總局政府網站以網絡版形式發(fā)布并鏈接藥品審評報告、說明書、專利信息等數據庫。

2019年11月29日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于強化知識產權保護的意見》提出探索建立藥品專利鏈接制度、藥品專利期限補償制度。

2020年1月15日，中美簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協(xié)議》，我國關于建立藥品專利的早期糾紛解決機制作出了承諾。

2020年9月11日，國家藥監(jiān)局、國家知識產權局組織起草的《藥品專利糾紛早期解決機制實施辦法（試行）（征求意見稿）》（以下簡稱《實施辦法》）為藥品專利糾紛早期解決機制實施制定了具體規(guī)則。

2020年10月17日，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》，正式確立藥品專利糾紛早期解決機制，為當事人提供多種解決潛在專利糾紛的途徑。

2020年10月29日，最高人民法院就《關于審理涉藥品上市審評審批專利民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）（以下簡稱《規(guī)定》）向社會公眾公開征求意見，為藥品上市審評審批的專利案件提供訴訟程序的實施路徑。

三、我國藥品專利鏈接制度現有模型

第四次修訂后的《專利法》第76條規(guī)定：“藥品上市審評審批過程中，藥品上市許可申請人與有關專利權人或者利害關系人，因申請注冊的藥品相關的專利權產生糾紛的，相關當事人可以向人民法院起訴，請求就申請注冊的藥品相關技術方案是否落入他人藥品專利權保護范圍作出判決。國務院藥品監(jiān)督管理部門在規(guī)定的期限內，可以根據人民法院生效裁判作出是否暫停批準相關藥品上市的決定。藥品上市許可申請人與有關專利權人或者利害關系人也可以就申請注冊的藥品相關的專利權糾紛，向國務院專利行政部門請求行政裁決。國務院藥品監(jiān)督管理部門會同國務院專利行政部門制定藥品上市許可審批與藥品上市許可申請階段專利權糾紛解決的具體銜接辦法，報國務院同意后實施。”

《實施辦法》以及《規(guī)定》進一步詳細的規(guī)定了我國藥品專利鏈接制度基本模型及爭端解決方式，力爭為構建充分競爭的藥品市場提供制度依據。

1. 藥品專利鏈接制度的具體規(guī)則

建立專利信息登記平臺

與美國藥品專利鏈接制度的橘皮書制度相似，國務院藥品監(jiān)督管理部門建立中國上市藥品專利信息登記平臺，供藥品上市許可持有人登記在中國上市藥品的核心專利相關信息并向社會公示，作為仿制藥申請人提供專利權屬狀態(tài)聲明的依據。未在中國上市藥品專利信息登記平臺登記的專利信息，不適用《實施辦法》，進而不能據此主張相關權利。

明確藥品專利信息登記范圍

在中國上市藥品專利信息登記平臺中登記的具體藥品專利范圍可以包括：化學藥品的藥物活性成分化合物專利、含活性成分的藥物組合物專利、醫(yī)藥用途專利；生物制品的序列結構專利；中藥的中藥組合物專利、中藥提取物專利、醫(yī)藥用途專利。

規(guī)定仿制藥申請人專利狀態(tài)聲明制度

與美國藥品專利鏈接制度類似，化學仿制藥申請人提交藥品上市許可申請時應當作出專利聲明，并提供聲明依據。

一類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺中沒有被仿制藥品相關專利信息；

二類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄的被仿制藥品的相關專利已終止或者被宣告無效；

三類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄有被仿制藥品相關專利，仿制藥申請人承諾在專利有效期屆滿之前所申請的仿制藥暫不上市；

四類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄的被仿制藥相關專利權應當被宣告無效，或者其仿制藥未落入相關專利權保護范圍。

仿制藥上市許可申請和相應聲明在國家藥品審評機構信息平臺向社會公示。

明確專利權人或者利害關系人提出異議的時限

專利權人或者利害關系人對仿制藥申請人的專利聲明、聲明依據存在異議的，可以自仿制藥上市許可申請公示之日起45日內，就申請上市藥品的相關技術方案是否落入相關專利權保護范圍向人民法院提起訴訟或者向國務院專利行政部門申請行政裁決。仿制藥聲明在信息平臺進行公示，仿制藥申請人沒有向專利權人或原研藥上市許可持有人及時告知義務。

在規(guī)定期限內專利權人或者利害關系人未提出異議的，國務院藥品監(jiān)督管理部門可以根據技術審評結論和仿制藥申請人提交的聲明情形直接作出是否批準上市的決定。

對化學藥品設置審評審批等待期

專利權人或者利害關系人就申請上市藥品的相關技術方案是否落入相關專利權保護范圍向人民法院提起訴訟或者申請行政裁決的，自人民法院或者國務院專利行政部門立案或者受理之日起，國務院藥品監(jiān)督管理部門對化學仿制藥上市許可申請設置9個月的等待期，等待期內國家藥品審評機構不停止技術審評。對生物類似藥和中藥同名同方藥注冊申請，國務院藥品監(jiān)督管理部門依據技術審評結論，直接作出是否批準上市的決定。

對藥品審評審批實施分類處理

對提交第一類、第二類聲明的，依據技術審評結論作出是否批準上市的決定。

對提交第三類聲明、技術審評通過的，作出批準上市決定，同時注明應當在專利權期限屆滿后方可上市銷售。

對提交第四類聲明、技術審評通過的，國務院藥品監(jiān)督管理部門結合人民法院判決或者國務院專利行政部門行政裁決作出相應處理。對于落入相關專利權保護范圍，在專利期限屆滿前20個工作日轉入行政審批環(huán)節(jié)；對于不落入保護范圍或雙方和解的、專利權被宣告無效、超過等待期未作出生效判決或行政裁決或未出具調解書的，轉入行政審批環(huán)節(jié)。

對仿制藥專利挑戰(zhàn)進行鼓勵

為鼓勵仿制藥高質量發(fā)展，對首個挑戰(zhàn)專利成功且首個獲批上市的化學仿制藥申請人給予鼓勵措施，在12個月內不再批準其他相同品種的化學仿制藥上市。

2. 藥品專利糾紛早期爭議解決的具體方式

《專利法》第76條提供了兩種爭議解決方式，分別為訴訟程序與行政裁決程序。

訴訟程序

訴訟主體：專利權人、利害關系人和藥品上市許可申請人。前述利害關系人又包括專利的被許可人和登記的藥品上市許可持有人。

管轄法院：涉藥品上市審評審批的專利第一審民事案件，由北京知識產權法院管轄。

爭議范圍：請求判定申請注冊的藥品相關技術方案是否落入他人藥品專利權保護范圍。特別指出的是，如果專利權人或者利害關系人提起專利法第七十六條所稱訴訟依據的權利要求，不屬于申報藥品在中國上市藥品專利信息登記平臺可以登記的專利類型的，人民法院不予受理。

判決效力：國務院藥品監(jiān)督管理部門可以根據法院生效裁判作出是否暫停批準相關藥品上市的決定。

行政裁決程序

申請裁決的主體：與訴訟主體保持一致，即藥品上市許可申請人與有關專利權人或者利害關系人。

主管部門：國務院專利行政部門，即國家知識產權局。

爭議范圍：請求判定申請注冊的藥品相關技術方案是否落入他人藥品專利權保護范圍。

裁決效力：《實施辦法》規(guī)定國務院藥品監(jiān)督管理部門在行政審批期間收到國務院專利行政部門行政裁決，確認落入相關專利權保護范圍的，待專利期限屆滿前20個工作日將相關化學仿制藥申請轉入行政審批環(huán)節(jié)。

四、中美藥品專利鏈接制度差異性對比

美國藥品專利鏈接制度構成和實踐運行為我國藥品專利鏈接制度的構建提供了參考，我國在權衡專利藥廠和仿制藥廠雙方利益并保障公眾健康權益的情況下,建立適合我國國情的專利鏈接制度。

仿制藥商申請上市審批的行為并不存在專利侵權行為，但是如果等仿制藥上市后制止，將不利于藥品專利權人維護利益。為了使得專利權人能及時制止可能發(fā)生的侵權行為，美國建立了擬制侵權制度。我國為引入能夠解決該問題的程序，增加判定是否落入他人藥品專利權保護范圍的訴由，這是一種制度上的創(chuàng)新安排。

在專利登記類型上兩國規(guī)定內容基本相似，但美國登記類型中包括配方，并且明確列出了不能列入橘皮書的類型。

在專利挑戰(zhàn)程序中，美國專利鏈接制度專利挑戰(zhàn)人具有及時告知義務，需在受理后的20天內將專利挑戰(zhàn)通知專利權人或新藥持有人。而我國專利挑戰(zhàn)人在平臺上進行聲明即可，沒有及時告知的義務。

兩國對遏制期與市場獨占期的期限設定不同。美國遏制期最長30個月，并且一個ANDA只能有一次遏制期，我國等待期則為9個月。美國首仿藥市場獨占期為180天并規(guī)定了喪失市場獨占期限的情形，我國首仿藥市場獨占期為12個月，其他暫未做規(guī)定。

以下我們羅列對比了中美兩國藥品專利鏈接制度的具體差異。

五、我國藥品專利鏈接制度對企業(yè)的影響及藥企應對策略分析

伴隨著《專利法》的修改及后續(xù)配套制度的出臺，我國將建立起一套具有中國特色的藥品專利鏈接制度。該制度的建立將成為我國知識產權保護領域的重要制度創(chuàng)新，體現了我國對藥品專利權人、藥品上市許可申請人和公共利益平衡的重視，也將會對我國醫(yī)藥行業(yè)發(fā)展帶來積極影響。

1. 原研藥企業(yè)應對策略分析

原研藥企業(yè)首先應關注中國上市藥品專利信息登記平臺對原研藥的規(guī)定，目前鏈接制度尚未明確《中國上市藥品目錄集》、中國上市藥品專利信息登記平臺兩個系統(tǒng)的銜接方式，需要關注相關配套措施，及時登記藥品及專利信息。

對于原研藥企業(yè)而言，需要做好高價值專利布局，構建嚴密高效的專利保護網，最終形成對企業(yè)有利格局的專利組合。藥品專利早期解決機制的訴由對權利要求的質量提出了更高的要求，原研藥企業(yè)保護范圍合理且穩(wěn)定的高質量專利才是遏制仿制藥上市時的基石。

建立預警與防控機制，定期關注中國上市藥品專利信息登記平臺。在我國，仿制藥申請人只需在平臺上登記，對相關專利權人或藥品持有人沒有告知義務，所以相關專利權人或藥品持有人需要持續(xù)關注登記平臺并對平臺上的登記信息進行侵權與否的初步判斷。

在確定仿制藥侵權時，應及時按照藥品專利糾紛早期爭議解決機制，提起訴訟及行政裁決申請，阻礙仿制藥上市。

若未能及時利用藥品專利糾紛早期解決機制阻礙仿制藥獲得審批時，原研藥企仍應積極維權，及時開展侵權情況的調查，若確定仿制藥企業(yè)存在銷售或許諾銷售行為，原研藥企應及時保全證據，在侵權行為地或被告所在地提起專利侵權訴訟。

2. 仿制藥企業(yè)應對策略分析

對于仿制藥企業(yè)，立項前調研必不可少。在研發(fā)立項前，做好充分的信息調研準備工作，討論是否開展項目研究工作。前期調研不但應當關注專利侵權的風險，還應當進行藥品注冊信息、臨床信息、實驗技術分析和市場分析等方面的內容。當然，專利侵權風險評估是最為重要的環(huán)節(jié)之一，仿制藥企業(yè)應核查現行有效的專利，同時還應當考慮和分析其他未授權專利，確定這些專利的授權是否會對產品上市構成障礙。

構建上市審批過程中的專利爭議應對策略。在上市審批過程中遇到原研藥企發(fā)起的專利訴訟或裁定申請，應當要積極應對，可以采取現有技術抗辯，具有不視為專利侵權的法定情形抗辯，或者徑直對涉案專利提起無效宣告。

爭取首仿藥機會，搶占市場獨占期限。仿制藥專利挑戰(zhàn)成功后，在12個月內不再批準其他相同品種的化學仿制藥上市，因此仿制藥企業(yè)通過專利挑戰(zhàn)并取得首仿藥資格上市，可為企業(yè)贏得獨占市場。

總之，隨著藥品專利鏈接制度的落地及實施，我們預計藥品專利糾紛會快速增長，也對企業(yè)的專利工作提出了更高的要求。無論是原研藥企業(yè)還是仿制藥企業(yè)，都需要加強專利的創(chuàng)造、運用、管理與保護，更好地釋放創(chuàng)新活力。

注：

[1] 張永華.藥品專利鏈接制度的解讀與建議[J].中國食品藥品監(jiān)管,2018(06):34-41.

[2] 杜澄杰. 藥品專利鏈接制度研究[D].西南政法大學,2018.

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：程強 連慧 大成上海

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：藥品專利鏈接制度變革及藥企應對策略分析（點擊標題查看原文）

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