奧克斯買東芝專利起訴格力專利侵權(quán)的案件中一些超級(jí)有意思的地方

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作者：李銀惠專利神教掌門李銀惠

原標(biāo)題：奧克斯買東芝專利起訴格力專利侵權(quán)的案件中一些超級(jí)有意思的地方

案情大致是格力與奧克斯相互之間起訴了很多專利侵權(quán)案件，以及專利無(wú)效宣告案件。實(shí)際上格力、美的、奧克斯，本來(lái)就在互相起訴專利侵權(quán)，相互打了很多輪了。三家混戰(zhàn)總共有六種不同的組合方式，分別是格力起訴美的、美的起訴格力、格力起訴奧克斯、奧克斯起訴格力、美的起訴奧克斯、奧克斯起訴美的。

這個(gè)案件特別之處在于，奧克斯從日本公司東芝開利買到一件快要過(guò)期的關(guān)于壓縮機(jī)的中國(guó)發(fā)明專利，用這件專利起訴格力專利侵權(quán)。奧克斯自身不生產(chǎn)壓縮機(jī)，卻買了一件壓縮機(jī)專利用來(lái)起訴格力，看起來(lái)確實(shí)有專利流氓嫌疑，難怪董小姐不爽?？上У氖?，買的專利與自己研發(fā)的專利，在訴訟上沒有區(qū)別。專利法也沒規(guī)定用于起訴的專利必須是自己開發(fā)的技術(shù)。所以?shī)W克斯買別人的專利起訴格力，這種行為當(dāng)然是不違法，很合理。畢竟奧克斯輸給格力很多大案子，想反擊成功一次，挽尊。

就此案件，專利服務(wù)界，也就是我們乙方同志們，普遍以幸災(zāi)樂禍為主，樂于看到業(yè)內(nèi)大打出手。但是呢，外行看熱鬧，內(nèi)行看門道，筆者查看了專利文本以及無(wú)效宣告審查決定，發(fā)現(xiàn)幾個(gè)很有意思的地方。

這幾個(gè)有意思的地方大致是：

一、誰(shuí)這么牛逼，能從犄角旮旯里面找到這么一篇與格力看起來(lái)八桿子打不著的專利？怎么找到的呢？

這樣，如果任何一個(gè)被告都可以這么搞個(gè)圍魏救趙，曲線救國(guó)的話，商界真的天下大亂了。但是呢，作為專利律師，肯定很開心。

我們有沒有辦法將這種事情批量復(fù)制，從而以戰(zhàn)止戰(zhàn)，讓專利侵權(quán)訴訟的原告人人自危？

這是運(yùn)氣、專業(yè)能力與鈔能力的結(jié)合，這種招數(shù)，不適合公開講，不適合流傳開，都是違禁品。

技術(shù)上，怎樣檢索到使格力侵權(quán)的專利？這種操作方式筆者曾寫過(guò)《專利自由實(shí)施分析FTO的操作過(guò)程》這篇文章討論，但實(shí)際上，大海撈針，哪有那么容易。

二、涉案專利的權(quán)利要求1限定的0.3是很有技巧的，這種專利怎么寫？

表面上看起來(lái)沒什么毛用的技術(shù)特征，你可以賦予他一個(gè)神圣的作用，然后就可以授權(quán)，而且無(wú)效不掉，而且起訴別人一抓一個(gè)準(zhǔn)。至于你說(shuō)，0.3真的是有作用的啊，真的是0.2就不行，0.3就是最好？咱不討論技術(shù)，咱就討論，數(shù)字范圍確實(shí)是專利權(quán)利要求限定中一種非常神奇的技術(shù)特征，很難無(wú)效。

這件專利，主題名稱：壓縮機(jī)，專利號(hào)：00811303.3。

背景技術(shù)是冰箱空調(diào)中使用的壓縮機(jī)，可以理解為就是一個(gè)直徑20厘米的鐵罐子，這個(gè)鐵罐子有個(gè)氣體入口，有個(gè)氣體出口，用處就是氣體狀態(tài)的制冷劑從入口進(jìn)來(lái)，被壓縮，從出口出去。壓縮的過(guò)程用電動(dòng)機(jī)來(lái)實(shí)現(xiàn)，電動(dòng)機(jī)帶動(dòng)什么東西不停運(yùn)動(dòng)，就把氣態(tài)的制冷劑給擠一擠，就壓縮了。由于電動(dòng)機(jī)不停運(yùn)動(dòng)，當(dāng)然就需要潤(rùn)滑油，氣態(tài)的制冷劑流動(dòng)過(guò)程中會(huì)把潤(rùn)滑油帶走一部分（類似于大眾汽車燒機(jī)油的原理，只不過(guò)大眾汽車是進(jìn)入了發(fā)動(dòng)機(jī)里去燒，壓縮機(jī)是進(jìn)入了制冷劑管路里）。這個(gè)專利要解決的技術(shù)問題就是減少潤(rùn)滑油被帶走的數(shù)量。

這個(gè)專利前三個(gè)權(quán)利要求都是獨(dú)立權(quán)利要求?？偟膩?lái)說(shuō)，壓縮機(jī)殼體里的縫隙是潤(rùn)滑油的空間，氣體出口是氣態(tài)制冷劑的流出通道，權(quán)利要求1的核心技術(shù)特征（對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征）就是縫隙與氣體出口的面積比值大于或者等于0.3。此特征經(jīng)過(guò)改寫，目的是為了讓社會(huì)大眾理解技術(shù)方案而已，具體的技術(shù)太復(fù)雜，不要講技術(shù)問題的細(xì)節(jié)。光是縫隙的定義，就可以單獨(dú)寫一篇文章了，壓縮機(jī)里面有無(wú)數(shù)個(gè)縫隙，哪些才是權(quán)利要求1限定的縫隙，筆者也搞不清楚。

這個(gè)技術(shù)特征能解決技術(shù)問題的原理，說(shuō)白了就是氣態(tài)制冷劑在縫隙中流動(dòng)時(shí)，縫隙越大，氣態(tài)制冷劑流速越慢，所以帶走潤(rùn)滑油的數(shù)量就更少。大于0.3的意思就是縫隙與氣體出口相比，如果氣體出口是10的面積，所有縫隙的總和的面積，要大于或者等于3。

技術(shù)原理也很清晰，就是流體力學(xué)最常用的技術(shù)原理之一伯努利原理而已。日常生活中常見的情況還包括，站在呼嘯而來(lái)的火車旁邊，列車員都會(huì)讓你滾遠(yuǎn)點(diǎn)，因?yàn)榫嚯x高速火車太近的話，容易被火車旁邊的氣流卷走；還有，如果你站在兩棟大樓之間的通道里，你會(huì)發(fā)現(xiàn)其其他地方很平緩的風(fēng)，在兩棟樓之間風(fēng)卻很大。

在結(jié)合到這件專利上，0.3這個(gè)數(shù)字，真的是有用的嗎？真的是能解決技術(shù)問題的嗎？一件專利的技術(shù)方案到底能不能實(shí)際解決技術(shù)問題，以該件專利的說(shuō)明書自述為準(zhǔn)嗎？還是以實(shí)際情況為準(zhǔn)，也就是如果按照權(quán)利要求書的方案去執(zhí)行，結(jié)果發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況下，根本解決不了技術(shù)問題。

就這件專利而言，講到技術(shù)效果的時(shí)候，就是一幅圖而已，這幅圖上就是一個(gè)0.3的數(shù)字，以及一條曲線，證明超過(guò)0.3的時(shí)候，潤(rùn)滑油的被帶走的數(shù)量的曲線降低。但是，沒有任何其他數(shù)據(jù)，比如，并沒有潤(rùn)滑油被帶走的數(shù)量值和計(jì)量單位，也并沒有說(shuō)0.2的時(shí)候能帶走多少，0.4的時(shí)候能帶走多少。就只有一個(gè)數(shù)字，一條線而已，別的關(guān)于技術(shù)效果的證明，完全都沒有。

筆者并不是聲討這件專利寫的不好，應(yīng)該無(wú)效，而是從專利代理人的角度想想，我們應(yīng)該怎么樣寫出來(lái)這種專利，表面上看起來(lái)沒什么毛用的技術(shù)特征，你可以賦予他一個(gè)神圣的作用，然后就可以授權(quán)，而且無(wú)效不掉，而且起訴別人一抓一個(gè)準(zhǔn)。

三、使用公開在無(wú)效宣告中的認(rèn)定可能性，為什么如此之低？這個(gè)案件中，專利局與法院大概率會(huì)打架。

現(xiàn)在專利局給出的無(wú)效宣告審查決定，讓寧波中級(jí)人民法院其實(shí)非常尷尬，尷尬到?jīng)]法判決案件了，筆者覺得超級(jí)有意思，實(shí)在是想看看寧波中院的一審判決書怎樣與專利局的無(wú)效審查決定干架。

使用公開證據(jù)，到底能不能作為專利權(quán)喪失新穎性的證據(jù)？理論上可以，而且復(fù)審委員會(huì)之前出的書，以及之前曾經(jīng)有過(guò)的判例，都出現(xiàn)過(guò)使用公開證據(jù)確認(rèn)喪失新穎性的案例。所采用的方式，無(wú)非就是：

（1）發(fā)票和付款憑證，合同、運(yùn)貨單等，能證明實(shí)際銷售產(chǎn)生的時(shí)間，以及產(chǎn)品型號(hào)；

（2）產(chǎn)品上的銘牌，或者宣傳資料里面的型號(hào)，能把型號(hào)與實(shí)際產(chǎn)品對(duì)應(yīng)起來(lái)；

（3）實(shí)際產(chǎn)品的照片或者錄像，或者實(shí)物，上面有銘牌型號(hào)，從而能與前面的發(fā)票的日期，以及型號(hào)關(guān)聯(lián)起來(lái)，從而證明現(xiàn)在正在看的這個(gè)實(shí)物就是專利申請(qǐng)日之前銷售出去的實(shí)物。

能把上面這些內(nèi)容都找到，都已經(jīng)很不容易了，畢竟是很多年以前的東西了，不一定有存檔。這種無(wú)效案件，相對(duì)來(lái)說(shuō)，電商平臺(tái)的外觀設(shè)計(jì)專利比較容易被使用公開無(wú)效掉，而發(fā)明和實(shí)用新型就太難了。

就此案來(lái)看，格力為了無(wú)效掉這件專利，提供的使用公開證據(jù)，已經(jīng)做到極致了。

比如，公證處首先簽署了該20年空調(diào)用戶的承諾書，說(shuō)自己從來(lái)沒有拆過(guò)；用戶人名、地址，購(gòu)買發(fā)票，銷貨單，海爾空調(diào)型號(hào)，開發(fā)票日期，銷售單位名稱，拆解空調(diào)機(jī)箱的全程錄像，拆解壓縮機(jī)的全程錄像，然后檢測(cè)單位的資質(zhì)，檢測(cè)單位的檢測(cè)結(jié)果，用于證明0.3的這個(gè)數(shù)字。

無(wú)效決定肯定讓格力很崩潰，審查員直接說(shuō)：認(rèn)為測(cè)量過(guò)程可能不準(zhǔn)確，所以根本不能用作證據(jù)。更不需要考慮拆解時(shí)是否是銷售時(shí)的原始狀態(tài)?？偣簿瓦@么兩三句話，就把耗費(fèi)無(wú)數(shù)精力、時(shí)間和財(cái)力，做的事情，直接否定。

審查員的判斷，對(duì)，還是不對(duì)，不需要爭(zhēng)辯，筆者其實(shí)無(wú)所謂。筆者有所謂的是兩點(diǎn)：

第一，專利局在無(wú)效程序中，使用公開的證據(jù)到底以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)采信？因?yàn)楣P者親眼看見過(guò)，某種大型設(shè)備的實(shí)用新型專利，使用公開證據(jù)，無(wú)效請(qǐng)求人就是找公證處到設(shè)備的使用工廠內(nèi)，錄像，把錄像提交給口審?fù)?，證明其技術(shù)方案，口審?fù)ゾ洼p易相信了這個(gè)證據(jù)，全部無(wú)效掉了啊。誰(shuí)能證明這么多年的使用過(guò)程中，這臺(tái)設(shè)備沒有被拆解和更改過(guò)呢？

筆者并不反對(duì)使用公開證據(jù)的認(rèn)定可以嚴(yán)格一些，筆者反對(duì)的是，某些案件松垮垮，某些案件嚴(yán)得不行。難道最終看誰(shuí)給的×多嗎。

第二，這個(gè)無(wú)效決定將讓寧波中院非常尷尬啊。因?yàn)閷幉ㄖ性阂残枰鶕?jù)拆解之后的格力空調(diào)的壓縮機(jī)，來(lái)判斷格力空調(diào)的壓縮機(jī)是否具有0.3這個(gè)數(shù)字，是否構(gòu)成侵權(quán)。既然審查員認(rèn)為暴力拆解空調(diào)壓縮機(jī)之后，測(cè)量方式不準(zhǔn)確，不能作為證據(jù)。那么，同樣道理，格力空調(diào)在寧波中院也是不能拆的啊。那么問題來(lái)了，寧波中院在判斷格力的產(chǎn)品是否侵權(quán)的時(shí)候，到底拆不拆呢？筆者注意到無(wú)效審查決定中，專利權(quán)人說(shuō)不應(yīng)該暴力拆解，應(yīng)該通過(guò)無(wú)損測(cè)量的方式來(lái)測(cè)量。那就神奇了，無(wú)損測(cè)量不就是超聲波類似的技術(shù)。

如果在侵權(quán)訴訟中，格力說(shuō)，依據(jù)無(wú)效審查決定，暴力拆解之后，破壞了產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)，測(cè)量結(jié)果不準(zhǔn)，不能作為證據(jù)使用。寧波中院怎么辦呢？法院是比專利局靈活得多的，法院應(yīng)該會(huì)說(shuō)，拆拆看嘍，看看準(zhǔn)不準(zhǔn)嘍，多半還是要拆的。無(wú)損測(cè)量這種事情，你要是探測(cè)一下壓縮機(jī)外殼有多厚，還可以；但是你要測(cè)量壓縮機(jī)里面的縫隙的面積有多大，技術(shù)上那是不可能的。因?yàn)椴粌H僅是測(cè)量技術(shù)的問題，首先什么是縫隙，什么不是縫隙，就可以扯蛋扯半天了。

四、為什么無(wú)效宣告中常常是下筆千言，說(shuō)理兩句而已？極難服眾。

由于筆者是專利代理人，出席無(wú)效口審；也是律師，出席侵權(quán)訴訟。所以兩個(gè)不同部門對(duì)于事實(shí)判斷和法律判斷的異同，筆者都有直觀經(jīng)驗(yàn)，很明顯法院靠譜得多。當(dāng)然，也許因?yàn)楣P者是專利律師，起步就中級(jí)人民法院，二審直接上最高院的，筆者基本上就沒在基層法院出席過(guò)訴訟，總共就兩次，還是發(fā)達(dá)地區(qū)中最有錢地區(qū)的基層法院，水平也不差。

法院比專利局靠譜，理由是，至少法官在法庭上會(huì)聽你說(shuō)話，在判決書中會(huì)詳細(xì)講道理。反之就是，在無(wú)效口審?fù)ド希瑢彶閱T對(duì)于自己看不上眼的證據(jù)可能不讓你說(shuō)話，以及代理人洋洋灑灑闡述了幾萬(wàn)字的內(nèi)容，審查員在審查決定中直接三言兩語(yǔ)打死。你會(huì)覺得自己是個(gè)白癡，說(shuō)了無(wú)限多的廢話，人家根本都沒聽。然而，無(wú)效宣告審查決定好的地方在于，至少你說(shuō)的這些話，審查決定中還是會(huì)記錄下來(lái)，只是對(duì)于如何反駁你，不屑于跟你詳細(xì)講道理，就兩句話搞定。

然而，你爭(zhēng)辯說(shuō)，沒有啊，我收到的無(wú)效宣告決定說(shuō)理很充分啊。咱不討論，你說(shuō)得對(duì)就是了。就以這一篇專利的審查決定來(lái)說(shuō)，在26.3和26.4方面是沒說(shuō)透的，公證的在先使用證據(jù)是否成立，也是沒說(shuō)透的，基本上是直接下結(jié)論，沒有擺道理。筆者總感覺似乎是受到壓力，隨便判判，反正還有北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和最高院兜底呢。但是也不對(duì)，因?yàn)檫@樣的審查決定是常態(tài)，并不顯得特別。

如果你說(shuō)，26.4和使用公開是不常見的無(wú)效理由，所以審查員沒必要詳細(xì)闡述。但是，涉及到創(chuàng)造性的公知常識(shí)證據(jù)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)審查意見對(duì)公知常識(shí)也是根本不講道理的，就是直接下結(jié)論而已，為什么認(rèn)定為公知常識(shí)，為什么不認(rèn)定為公知常識(shí)，根本不說(shuō)理的，更別說(shuō)提供證據(jù)了。這是無(wú)效宣告審查決定中一脈相承的劣根性。

五、結(jié)論

筆者的結(jié)論是：筆者不在意誰(shuí)輸誰(shuí)贏，反正也都不傷筋動(dòng)骨，也不是筆者的案子。筆者在意的是：

第一，使用公開證據(jù)影響新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，真的是很不客觀，很不穩(wěn)定，這個(gè)值得最高院或者專利局發(fā)布一些典型案例試試。筆者做過(guò)類似的案件，真的把筆者給搞暈了。

第二，無(wú)效宣告審查決定能不能多講點(diǎn)道理，這個(gè)28頁(yè)的審查決定，真正決定生死的判斷，就幾句話而已，沒有充分說(shuō)理，其他的90%的篇幅都是摘錄請(qǐng)求人和專利權(quán)人的陳述而已，這有毛用。審查員是怎么思考的，完全沒有透露。

第三，確權(quán)和侵權(quán)的同審?fù)校蟾耪娴氖怯斜匾模駝t專利局和法院的認(rèn)定矛盾，很影響專利權(quán)人對(duì)專利制度的信心。

第四，無(wú)效宣告審查實(shí)踐中，絕大多數(shù)專利都不會(huì)因?yàn)?6.3和26.4死掉，筆者感覺審查員看到這樣的無(wú)效理由時(shí)，直接當(dāng)作請(qǐng)求人沒說(shuō)話一樣，無(wú)論請(qǐng)求人陳述多少篇幅，審查員基本上就當(dāng)沒聽見。

也許這一點(diǎn)不怪審查員，大概怪就怪在，目前的專利制度的審查標(biāo)準(zhǔn)，是根本不在意申請(qǐng)專利的技術(shù)方案是真的還是假的，只要你陳述什么，審查員就認(rèn)為是真的。

第五，寫專利真的是超級(jí)重要，垃圾專利用超級(jí)專利代理人，是可以寫成超級(jí)專利的。但是呢，這里的問題就是，筆者可以心安理得地收幾萬(wàn)塊錢、十幾萬(wàn)塊錢、幾十萬(wàn)塊錢，做一個(gè)專利侵權(quán)訴訟案件的代理人，但是筆者如果收5萬(wàn)塊錢幫你寫專利，你會(huì)罵筆者鉆到錢眼里去了，因?yàn)閯e人收5000元，差十倍，筆者實(shí)在不好意思開口。不管你心里怎么想的，筆者心里都先羞愧了。

所以，做什么專利代理人，傻子才寫專利。

第六，就此案而言，本來(lái)筆者還為格力擔(dān)心呢，感覺格力前幾年剛勝訴了4000多萬(wàn)元，沒幾年下來(lái)，反過(guò)來(lái)要賠奧克斯1.9億，那豈不是丟大臉了。對(duì)于格力、奧克斯這種級(jí)別的大公司來(lái)說(shuō)，錢是小事，因?yàn)楦缬械氖清X；丟臉才是大事，因?yàn)槟槻欢唷?/p>

但是等筆者看完這個(gè)無(wú)效宣告審查決定之后，筆者倒是覺得，格力也沒什么危險(xiǎn)，無(wú)論是無(wú)效，還是侵權(quán)訴訟，奧克斯都還沒到板上釘釘?shù)臅r(shí)候。

筆者現(xiàn)在就是很好奇，奧克斯要不要拆解格力的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，如果拆解的話，就與自己在無(wú)效宣告中的陳述意見相反了，自己打臉自己；如果不拆解，格力就完全可以說(shuō)，你根本測(cè)不出來(lái)，或者，你測(cè)量的是錯(cuò)誤的。

這，才是這個(gè)案子里最有看點(diǎn)的地方，超級(jí)有意思。

圖片

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作者：李銀惠專利神教掌門李銀惠

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：奧克斯買東芝專利起訴格力專利侵權(quán)的案件中一些超級(jí)有意思的地方（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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