芻議商標(biāo)法中的“混淆可能”

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作者：熊文聰 中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授

近期一篇熱文《“商標(biāo)近似判斷”北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局慘遭杭州市濱江區(qū)人民法院“打臉”》在行業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生熱議，其主要源于兩個(gè)一審判決的相繼公開(kāi)而引發(fā)的，即：2021年6月由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決駁回廣州虎牙信息科技有限公司起訴國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的商標(biāo)無(wú)效宣告行政糾紛【（2021）京73行初1492號(hào)】，以及2021年8月由杭州市濱江區(qū)人民法院判決駁回杭州虎牙廣告有限公司起訴廣州虎牙信息科技有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛【（2020）浙0108民初4714號(hào)】。對(duì)于“虎牙直播”商標(biāo)與“虎牙”商標(biāo)在“廣告類目”服務(wù)上是否構(gòu)成相同或相近似的商標(biāo)，兩個(gè)案件的裁判結(jié)果并不完全一致，一公開(kāi)便立即引發(fā)了業(yè)界的關(guān)注和討論。

引言

商標(biāo)法的立法宗旨在于保護(hù)商譽(yù)價(jià)值、鼓勵(lì)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)、扼制符號(hào)壟斷。通說(shuō)認(rèn)為，無(wú)論是商標(biāo)無(wú)效還是侵權(quán)認(rèn)定，其裁量基準(zhǔn)皆為“混淆可能”。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。”雖然此條文從字面上并沒(méi)有明確提及“混淆可能”，但學(xué)界的共識(shí)是，這里的“商標(biāo)近似”并不等于“商標(biāo)標(biāo)志近似”，且商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)以“混淆可能”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2010年最高人民法院頒行的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第16條更是明確規(guī)定：“人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！比欢痉▽?shí)踐中，對(duì)于應(yīng)從哪些因素考量并認(rèn)定“混淆可能”；各因素之間的權(quán)重如何；“混淆可能”與“實(shí)際已經(jīng)造成混淆”的區(qū)別；如何理解“售前混淆”“售后混淆”及“反向混淆”等問(wèn)題，仍舊存在分歧，遠(yuǎn)未形成統(tǒng)一見(jiàn)解。最近，在多起涉及“虎牙”商標(biāo)之爭(zhēng)的案件中，不同法院給出的裁判結(jié)果迥然有別，就體現(xiàn)了分析和解決這一系列問(wèn)題的迫切性。

杭州虎牙廣告有限公司（以下簡(jiǎn)稱“杭州虎牙公司”）于2010年4月在第35類“廣告策劃”服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)“虎牙”商標(biāo)，于2011年4月獲得注冊(cè)核準(zhǔn)。商標(biāo)由廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司于2014年11月在第35類“廣告、廣告空間出租、在通訊媒體上出租廣告時(shí)間、廣告代理、廣告片制作”服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)，后于2018年1月轉(zhuǎn)讓至廣州虎牙信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“廣州虎牙公司”）名下，并最終于2018年8月獲準(zhǔn)注冊(cè)。2020年11月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)，裁定商標(biāo)與引證商標(biāo)“虎牙”若同時(shí)使用在“廣告、廣告片制作”等類似服務(wù)上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，已構(gòu)成使用在類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，予以無(wú)效宣告。

2021年6月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出了維持該行政裁定的一審判決，駁回了廣州虎牙公司的訴請(qǐng)。然而，兩個(gè)月后，在一起侵犯商標(biāo)權(quán)的案件中，杭州市濱江區(qū)人民法院卻認(rèn)為被告廣州虎牙公司使用的多個(gè)含“虎牙”文字的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與原告杭州虎牙公司注冊(cè)的“虎牙”商標(biāo)標(biāo)識(shí)并不近似，訴爭(zhēng)服務(wù)與原告核定使用的“廣告策劃”服務(wù)也不類似，不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆的結(jié)果，且也不構(gòu)成“反向混淆”，故駁回了原告的全部訴請(qǐng)。兩個(gè)判決甫一公開(kāi)，便立即引發(fā)了業(yè)界的關(guān)注和討論。

誠(chéng)如前述最高人民法院的司法解釋所指出的，“混淆可能”應(yīng)當(dāng)基于多種因素綜合考量，這些因素包括但不限于：商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度、核定使用及實(shí)際經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)（類似）程度、涉案相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、相關(guān)公眾的注意程度以及訴爭(zhēng)商標(biāo)持有人的主觀意圖等。這其中，商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度和雙方核定使用及實(shí)際經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)（類似）程度又是兩個(gè)最直接也最為基本的重要因素。值得一提的是，“訴爭(zhēng)商標(biāo)持有人的主觀意圖”的內(nèi)涵在不同情境中是不完全一樣的。在注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效宣告程序中，執(zhí)法者考察的是訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)時(shí)，是否明知或應(yīng)知相近似的在先引證商標(biāo)的存在，以及是否已盡到了合理避讓義務(wù)；而在侵犯商標(biāo)權(quán)損害賠償訴訟中，執(zhí)法者考察的卻是訴爭(zhēng)商標(biāo)使用人是否存在搭主訴商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)之便車、傍名牌的故意。

一、商標(biāo)近似的判斷

對(duì)于“商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度”這一因素，如果有顯著識(shí)別部分的，應(yīng)當(dāng)首先揀選出顯著識(shí)別部分，在評(píng)判時(shí)增加權(quán)重，同時(shí)從“音、形、義”三方面綜合比對(duì)。當(dāng)然，至于哪部分是一個(gè)商標(biāo)標(biāo)志的顯著識(shí)別部分，以及“音、形、義”三方面哪一個(gè)更重要，其實(shí)并沒(méi)有固定普適、絕對(duì)不變的公式或標(biāo)準(zhǔn)，而是基于個(gè)案具體情形，從相關(guān)公眾在購(gòu)物選貨時(shí)的一般視角，依照符號(hào)認(rèn)知規(guī)律、生活經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、行業(yè)通行慣例、商標(biāo)的實(shí)際使用情況及所指向的商品或服務(wù)類別來(lái)確定。

當(dāng)然，通常來(lái)說(shuō)，對(duì)于中國(guó)普通消費(fèi)者而言，商標(biāo)標(biāo)志中的文字比圖案更顯著，而在文字中，漢字又比其他文字（如拼音或英文）更顯著，因?yàn)橹袊?guó)人對(duì)漢字最熟悉，也最容易記憶和表達(dá)。

在前述侵權(quán)案件中，杭州濱江區(qū)法院認(rèn)為，商標(biāo)的顯著識(shí)別部分為“虎牙直播”，其雖完整包含“虎牙”文字，但該顯著識(shí)別部分的呼叫方式和含義與“虎牙”具有明顯差異。[1]而在無(wú)效宣告案件中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，商標(biāo)的顯著識(shí)別部分文字“虎牙直播”完整包含了引證商標(biāo)文字“虎牙”，整體上亦未產(chǎn)生明顯區(qū)分于引證商標(biāo)的含義。[2]而北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院則認(rèn)為，在案證據(jù)雖然能證明“虎牙直播”具有一定知名度，但“直播”作為行業(yè)固定詞，相關(guān)公眾更容易將“直播”作為提供服務(wù)的一種形式，從而將“虎牙”作為顯著識(shí)別部分。訴爭(zhēng)商標(biāo)完整包含引證商標(biāo)“虎牙”，難以形成明顯區(qū)別于引證商標(biāo)的其他含義，因此二者構(gòu)成近似標(biāo)識(shí)。[3]很顯然，上述不同認(rèn)定的關(guān)鍵在于，“虎牙直播”中的“直播”是不是顯著識(shí)別部分？誠(chéng)如前文所言，商標(biāo)標(biāo)志中的顯著識(shí)別部分要根據(jù)商標(biāo)投入使用的市場(chǎng)語(yǔ)境來(lái)確定，其實(shí)跟判斷商標(biāo)的顯著性并無(wú)二致。

由于涉案商標(biāo)指向的是“廣告、廣告空間出租、在通訊媒體上出租廣告時(shí)間、廣告代理、廣告片制作”服務(wù)，而眾所周知，近年來(lái)隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和消費(fèi)習(xí)慣的快速更迭，中國(guó)直播帶貨市場(chǎng)空間巨大，特別是在疫情環(huán)境下，直播帶貨呈現(xiàn)出爆發(fā)性增長(zhǎng)。國(guó)家商務(wù)部的最新數(shù)據(jù)顯示，2020年上半年整體直播場(chǎng)次超過(guò)一千萬(wàn)場(chǎng)，有40萬(wàn)活躍主播，有500億人次觀看，2000萬(wàn)件以上的商品上架，短視頻/直播帶貨的滲透率達(dá)到70%。同年11月，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)市監(jiān)廣〔2020〕175號(hào)），其中明確指出：“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為商品經(jīng)營(yíng)者（含服務(wù)提供者）或網(wǎng)絡(luò)直播者提供付費(fèi)導(dǎo)流等服務(wù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)進(jìn)行宣傳、推廣，構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任和義務(wù)?！?/p>

由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨無(wú)非是當(dāng)前一種較為流行的廣告營(yíng)銷傳播方式而已。而根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”描述性標(biāo)志，因不具有顯著特征，不能申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。因此，作為一種廣為人知、習(xí)以為常的技術(shù)手段和商業(yè)模式，“直播”一詞使用在廣告營(yíng)銷服務(wù)上缺乏顯著性，故難以構(gòu)成商標(biāo)的顯著識(shí)別部分。

杭州濱江區(qū)法院在一審判決中指出，訴爭(zhēng)商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾的范圍和注意力水平來(lái)考察。具體到該案，原告提供的“廣告策劃”服務(wù)的相關(guān)公眾，主要對(duì)應(yīng)具有廣告制作或設(shè)計(jì)需求的商事主體。相較于一般的個(gè)人消費(fèi)者而言，商事主體在選擇合同相對(duì)人、確認(rèn)合同標(biāo)的、簽署合同及開(kāi)票、付款等環(huán)節(jié)具有更高的區(qū)分能力，在選擇提供與廣告相關(guān)服務(wù)的合作對(duì)象時(shí)，主要通過(guò)招投標(biāo)、比價(jià)、既有資源、準(zhǔn)入后選拔等多種方式，對(duì)服務(wù)提供方進(jìn)行詳盡的工商信息和業(yè)務(wù)水平調(diào)研后再確定合作關(guān)系。

因此，接受與廣告有關(guān)的服務(wù)的相關(guān)公眾，其在選擇服務(wù)過(guò)程中施加的注意力處于較高水平，不易產(chǎn)生混淆結(jié)果。[4]對(duì)此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)是否近似，當(dāng)然需要結(jié)合相關(guān)公眾的具體范圍和注意力水平來(lái)評(píng)判，但也不能以相關(guān)公眾具有較高注意力水平，不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)而徹底否定商標(biāo)本身的功能和價(jià)值。即便是商事主體，在選擇合作對(duì)象時(shí)，也不是事事精明——在兩個(gè)供應(yīng)方的商標(biāo)相當(dāng)近似乃至完全相同時(shí)，也能明察秋毫，絕不會(huì)弄錯(cuò)。

退一步講，即使事后能夠通過(guò)其他渠道獲取準(zhǔn)確信息辨明真?zhèn)?，擅自使用他人商?biāo)的冒充者也獲得了本不應(yīng)當(dāng)享有的交易機(jī)會(huì)，降低了其推銷成本，而這些優(yōu)勢(shì)與好處是借助不誠(chéng)信的搭便車行為謀得的，是《商標(biāo)法》的立法宗旨所不鼓勵(lì)乃至需要遏制的。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)是經(jīng)過(guò)公示的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是支配權(quán)、對(duì)世權(quán)和絕對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使，并不以行為人的主觀過(guò)錯(cuò)和損害結(jié)果為要件，這也就意味著，即便沒(méi)有造成實(shí)際混淆的客觀后果，也應(yīng)當(dāng)支持絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的主張，讓其恢復(fù)到侵害行為發(fā)生前的圓滿狀態(tài)。

二、服務(wù)類似的判斷

關(guān)于“核定使用及實(shí)際經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)（類似）程度”的考量，最高人民法院于2002年頒行的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定：“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)?！蓖瑫r(shí)，第12條規(guī)定：“認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

就前述案件而言，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，商標(biāo)核定使用的訴爭(zhēng)服務(wù)，與引證商標(biāo)“虎牙”核定使用的服務(wù)，均屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第35類3501群組，在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對(duì)象等方面十分相近，構(gòu)成類似服務(wù)?！额愃粕唐泛头?wù)區(qū)分表》第35類主要包括廣告、商業(yè)經(jīng)營(yíng)等服務(wù)，其中3501群組的廣告包括通過(guò)各種傳播方式向公眾進(jìn)行廣告宣傳的方式，例如電視廣告、無(wú)線電廣告、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告等，因此，該服務(wù)并未排除傳統(tǒng)廣告形式和互聯(lián)網(wǎng)直播相關(guān)的廣告業(yè)務(wù)形式，注冊(cè)在3501群組的商標(biāo)均可使用在上述廣告模式中。

[5]而杭州濱江區(qū)法院則認(rèn)為，首先，從雙方服務(wù)的內(nèi)容來(lái)看，杭州虎牙公司提供的服務(wù)系為企業(yè)客戶設(shè)計(jì)公司標(biāo)志、公司產(chǎn)品包裝、公司名片等，而廣州虎牙公司提供的服務(wù)則系以懸浮球、閃屏、banner等形式為客戶進(jìn)行推銷或者為主播提供商業(yè)管理，兩者差異較大。其次，從雙方的服務(wù)方式來(lái)看，杭州虎牙公司的業(yè)務(wù)主要通過(guò)線下渠道開(kāi)展，而廣州虎牙公司的業(yè)務(wù)則需要借助互聯(lián)網(wǎng)渠道在自營(yíng)的直播平臺(tái)中開(kāi)展，兩者亦并不相同。第三，雙方服務(wù)的對(duì)象均為商事主體，相較于一般的個(gè)人消費(fèi)者而言，商事主體在選擇服務(wù)提供者時(shí)會(huì)施以核實(shí)對(duì)方主體信息及資質(zhì)等更高的注意義務(wù)，同時(shí)，杭州虎牙公司進(jìn)行的廣告策劃服務(wù)屬于價(jià)值較高且對(duì)于專業(yè)水準(zhǔn)要求較為嚴(yán)格的服務(wù)，策劃水平直接影響到后續(xù)廣告發(fā)布及推廣的效果，相關(guān)公眾以一般注意力不會(huì)造成混淆。

此外，杭州虎牙公司“虎牙”商標(biāo)核準(zhǔn)范圍為廣告策劃，其提供廣告策劃服務(wù)時(shí)應(yīng)為廣告經(jīng)營(yíng)者。而廣州虎牙公司在所運(yùn)營(yíng)的虎牙APP及網(wǎng)站上提供首頁(yè)閃屏、懸浮球、banner廣告和其他信息推送服務(wù)以及在自身運(yùn)營(yíng)網(wǎng)站上宣傳的其可為廣告主在自身經(jīng)營(yíng)的APP及網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行推銷的行為，其目的在于通過(guò)其自身經(jīng)營(yíng)的虎牙直播平臺(tái)的高流量來(lái)提高曝光率和知名度，以宣傳廣告主的商品，廣州虎牙公司在提供上述服務(wù)時(shí)應(yīng)為廣告發(fā)布者。廣州虎牙公司在被訴侵權(quán)行為中與杭州虎牙公司屬于不同的商業(yè)廣告活動(dòng)主體，且在無(wú)證據(jù)證明廣告方案是由被告負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)提供的情況下，訴爭(zhēng)服務(wù)與“廣告策劃”服務(wù)在目的、內(nèi)容和方式上均不類似。

同時(shí)，隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展，線下傳統(tǒng)業(yè)務(wù)與線上業(yè)務(wù)在客戶群體、業(yè)務(wù)內(nèi)容、業(yè)務(wù)履行過(guò)程、呈現(xiàn)方式、業(yè)務(wù)成果和目標(biāo)受眾上的差別也日益明顯，線上業(yè)務(wù)正在逐步擺脫線下業(yè)務(wù)的開(kāi)展基礎(chǔ)，成為新興、獨(dú)立、高效的業(yè)務(wù)形式，也稀釋了造成相關(guān)公眾混淆的可能性，故在判斷線上服務(wù)與線下傳統(tǒng)服務(wù)是否類似時(shí)，應(yīng)更為謹(jǐn)慎。因此，應(yīng)認(rèn)為訴爭(zhēng)服務(wù)這一通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行的線上推銷服務(wù)與“廣告策劃”并不類似，不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆的結(jié)果。[6]

顯然，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院直接根據(jù)兩者商標(biāo)均核定使用在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》同一群組（3501群組）而認(rèn)定二者屬于類似服務(wù)；而杭州濱江區(qū)法院則更多強(qiáng)調(diào)了線下傳統(tǒng)廣告策劃模式與線上直播廣告推銷模式之間的不同點(diǎn)，故不屬于類似服務(wù)。相較而言，筆者更認(rèn)同前一判決的思路及其結(jié)論。

首先，根據(jù)形式邏輯原理，線下傳統(tǒng)廣告策劃和線上直播廣告推銷屬于兩個(gè)種概念，雖然兩者因各有特性而存在差異，但這并不影響兩者因具有共性而歸入同一屬概念，即都是為他人提供商業(yè)宣傳、推廣服務(wù)，這也是為什么兩者均在第3501群組之中的根源。

其次，在前述國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》的基礎(chǔ)上，今年4月，國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、商務(wù)部、國(guó)家廣播電視總局等七部門又聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷管理辦法（試行）》，其中第十九條明確規(guī)定：“直播間運(yùn)營(yíng)者、直播營(yíng)銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。”可見(jiàn)，國(guó)家行政執(zhí)法部門并沒(méi)有刻意區(qū)分廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者，更沒(méi)有將網(wǎng)絡(luò)直播空間中的廣告營(yíng)銷行為排擠在《廣告法》調(diào)整之外，而是同樣定性為商業(yè)廣告服務(wù)。

再次，雖然作為商事主體的廣告主能夠區(qū)分線下傳統(tǒng)廣告和線上直播廣告，且在做出簽署合同決定時(shí)會(huì)更加審慎，不太可能發(fā)生實(shí)際混淆誤認(rèn)，但誠(chéng)如前文所述，未造成實(shí)際混淆雖然可能無(wú)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但其并不是對(duì)抗絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)（停止侵害）的理由。

最后也是最關(guān)鍵的，杭州虎牙公司雖然當(dāng)前主要是提供線下傳統(tǒng)廣告策劃服務(wù)，但既然其手中握有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，就不能排除其今后自己從事或許可他人從事線上直播模式的商業(yè)廣告服務(wù)的可能性，而到那時(shí)，其與廣州虎牙公司所提供的廣告服務(wù)便不再是類不類似的問(wèn)題，而是完全相同了。

三、反向混淆的功能

對(duì)于原告杭州虎牙公司主張被告廣州虎牙公司構(gòu)成“反向混淆”問(wèn)題，杭州濱江區(qū)法院的回應(yīng)是：“在本案中，雙方商標(biāo)存在混淆爭(zhēng)議的服務(wù)類別為‘廣告策劃’，被告使用的被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)在網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)上存在較高的知名度，在無(wú)相關(guān)證據(jù)證明的前提下，該知名度并不當(dāng)然及于‘廣告策劃’服務(wù)，因此在‘廣告策劃’服務(wù)領(lǐng)域，原告與被告的商標(biāo)知名度并不存在足以達(dá)到‘反向混淆’程度的顯著差距。

其次，在認(rèn)定是否構(gòu)成反向混淆時(shí)，應(yīng)秉承和正向混淆基本相同的裁量標(biāo)準(zhǔn)，適用基本相同的評(píng)判規(guī)則，除了考慮訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)使用的強(qiáng)度外，對(duì)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度仍應(yīng)與涉案商標(biāo)的顯著性、知名度成正比。對(duì)于尚未作實(shí)際使用，或者顯著性弱、知名度低的商標(biāo)，則應(yīng)當(dāng)將其禁用權(quán)限定于較小的范圍，給予其與知名程度相匹配的保護(hù)強(qiáng)度，原告的虎牙商標(biāo)在‘廣告策劃’服務(wù)類別上未形成足夠影響力，知名度較低，故原告主張的‘反向混淆’不能成立?！?/p>

[7]管見(jiàn)認(rèn)為，該一審判決可能曲解了“反向混淆”的內(nèi)涵與功能。

首先，所謂“反向混淆”，是指在后使用商標(biāo)的知名度顯著高于在先注冊(cè)商標(biāo)，以致于相關(guān)公眾誤認(rèn)為在先注冊(cè)商標(biāo)搭了在后使用商標(biāo)的便車，指向在后使用商標(biāo)所承載的商譽(yù)?？梢?jiàn)，反向混淆的一個(gè)構(gòu)成要件是在后商標(biāo)經(jīng)實(shí)際使用，其知名度顯著高于在先注冊(cè)商標(biāo)。當(dāng)然，是否經(jīng)使用形成較高知名度或顯著性需要證據(jù)加以證明（由被訴方舉證），同一商標(biāo)標(biāo)志在其他非類似商品或服務(wù)上的知名度情況并不能自動(dòng)延伸至訴爭(zhēng)商標(biāo)上。

其次，在“反向混淆”語(yǔ)境下，在先注冊(cè)商標(biāo)并不需要證明其顯著性、知名度情況。不僅如此，其越不知名，越能與在后使用商標(biāo)形成反差，也就越容易構(gòu)成反向混淆。最后也是最關(guān)鍵的，反向混淆一旦成立，在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人并不能主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)（因?yàn)椴⒉淮嬖凇罢蚧煜倍o其造成實(shí)際損害），但仍可以主張停止侵害、消除影響等絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

長(zhǎng)期以來(lái)，作為一組誕生于英美判例法下的概念，“混淆可能”“實(shí)際混淆”“售前混淆”“售后混淆”及“反向混淆”被奉為審判商標(biāo)案件的圭臬而直接搬入中國(guó)法律實(shí)踐。然而，這些概念背后真正的用意是什么，其與傳統(tǒng)民法理論如何銜接等問(wèn)題，卻并沒(méi)有得到充分而深入的關(guān)照和討論。如在去年轟動(dòng)一時(shí)的“MIKA米家”案中，二審法院雖然認(rèn)為“以侵權(quán)人的獲利計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重被訴侵權(quán)商品銷售利潤(rùn)與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。對(duì)于侵權(quán)人基于其自身的商標(biāo)商譽(yù)或者商品固有價(jià)值獲得的利潤(rùn)，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)進(jìn)行索賠”，但仍舊支持了原告的訴請(qǐng)——形成反向混淆也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，只是將賠償額從一審的1200萬(wàn)元改為300萬(wàn)元。[8]

管見(jiàn)認(rèn)為，英美判例法系與大陸成文法系雖然在塑造成因、思維路徑和表達(dá)用語(yǔ)上差異巨大，但對(duì)于同一類案件的實(shí)際處理，卻往往能產(chǎn)生異曲同工的效果，前提是真正理解而不被誤讀。

誠(chéng)如前文所言，絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)并不以實(shí)際損害結(jié)果和侵權(quán)主觀過(guò)錯(cuò)為要件，只要行為人給他人絕對(duì)權(quán)的行使造成了妨礙或存在妨礙之虞，絕對(duì)權(quán)權(quán)利人便可以請(qǐng)求其停止侵害、消除影響，乃至于預(yù)防侵害之發(fā)生，從而使絕對(duì)權(quán)恢復(fù)到圓滿、安全狀態(tài)。而損害賠償請(qǐng)求權(quán)則必須以已經(jīng)造成了實(shí)際損失和侵權(quán)主觀過(guò)錯(cuò)為要件，且侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間需要有因果聯(lián)系。因?yàn)橐呀?jīng)造成了實(shí)際損害，所以損害賠償請(qǐng)求權(quán)的目標(biāo)并不是讓權(quán)利回復(fù)到之前的圓滿狀態(tài)，而是要處理已經(jīng)造成的實(shí)際損失的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題，從而防止或減少今后出現(xiàn)類似的損害。

因此，在“正向混淆”語(yǔ)境下，“混淆可能”對(duì)應(yīng)的是絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，“實(shí)際混淆”對(duì)應(yīng)的是損害賠償請(qǐng)求權(quán)；而在“反向混淆”語(yǔ)境下，因?yàn)闆](méi)有給在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人造成實(shí)際損害之結(jié)果，故其只能主張絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)（如停止侵害）。他們之間的邏輯關(guān)系如下圖所示：

綜上所述，“混淆可能”并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，而是包含了對(duì)被訴行為正當(dāng)與否、是否符合商標(biāo)法的立法宗旨和治理目標(biāo)以及裁判結(jié)果會(huì)給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序帶來(lái)什么樣的后果的價(jià)值考量問(wèn)題。并且，在不同語(yǔ)境下，“混淆”概念的內(nèi)涵、要件及其扮演的角色是不一樣的，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳統(tǒng)民法理論與個(gè)案具體情形，對(duì)其作更加細(xì)致的評(píng)估與裁斷，使其回歸創(chuàng)設(shè)該概念的立法者本意，實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能定位。

注釋：

[1]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號(hào)民事判決書(shū)。

[2]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商評(píng)字[2020]第0000313286號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)。

[3]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73行初1492號(hào)行政判決書(shū)。

[4]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號(hào)民事判決書(shū)。

[5]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73行初1492號(hào)行政判決書(shū)。

[6]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號(hào)民事判決書(shū)。

[7]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2020）浙0108 民初4714 號(hào)民事判決書(shū)。

[8]浙江省高級(jí)人民法院（2020）浙民終264號(hào)民事判決書(shū)。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：熊文聰 中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：芻議商標(biāo)法中的“混淆可能”（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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