游戲擅用金庸小說(shuō)元素被判賠2004萬(wàn)（附：判決書(shū)）

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原標(biāo)題：游戲擅用金庸小說(shuō)元素被判賠2004萬(wàn)（附：判決書(shū)）

近日，北京玩蟹科技有限公司與完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司相關(guān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛二審法律文書(shū)公開(kāi)。

文書(shū)顯示，一審原告完美世界公司訴稱，其獲得金庸《射雕英雄傳》等四部小說(shuō)及元素在游戲改編開(kāi)發(fā)、發(fā)行及運(yùn)營(yíng)方面的獨(dú)占權(quán)利。被告玩蟹公司擅自在涉案游戲中使用涉案小說(shuō)元素，后雙方曾達(dá)成授權(quán)協(xié)議，但玩蟹公司在有效期滿后仍使用涉案小說(shuō)元素。一審法院認(rèn)為，玩蟹公司侵犯完美世界公司對(duì)涉案小說(shuō)享有的改編權(quán)，且構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，判決其賠償完美世界公司約2004萬(wàn)。

玩蟹公司上訴稱，完美世界公司獲得涉案小說(shuō)相關(guān)權(quán)利授權(quán)的鏈條存在瑕疵；一審判決認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，系對(duì)同一行為進(jìn)行重復(fù)法律評(píng)價(jià)。

二審法院審理認(rèn)為，有關(guān)完美世界公司獲得涉案小說(shuō)相關(guān)權(quán)利授權(quán)鏈條存在瑕疵等主張缺乏依據(jù)；玩蟹公司侵犯完美世界公司對(duì)涉案小說(shuō)享有的改編權(quán)，并構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；一審判決酌定賠償金額尚屬合理。故此，駁回玩蟹公司上訴，維持原判。

附：判決書(shū)

北京玩蟹科技有限公司與完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛二審民事判決書(shū)

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院

民 事 判 決 書(shū)

（2021）京73民終1265號(hào)

上訴人（原審被告）：北京玩蟹科技有限公司。

法定代表人：程駿，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張磊，北京市立方律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王曉，北京市立方律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司。

法定代表人：魯曉寅，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：江玉遠(yuǎn)，男。

委托訴訟代理人：張翔，北京砥德律師事務(wù)所律師。

上訴人北京玩蟹科技有限公司（簡(jiǎn)稱玩蟹公司）與被上訴人完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司（簡(jiǎn)稱完美世界公司）因侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（簡(jiǎn)稱一審法院）于2020年12月30日作出的（2019）京0105民初22319號(hào)民事判決(簡(jiǎn)稱一審判決)，向本院提起上訴。本院于2021年4月19日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2021年7月23日，上訴人玩蟹公司的委托訴訟代理人張磊、王曉，被上訴人完美世界公司的委托訴訟代理人江玉遠(yuǎn)、張翔到本院接受了詢問(wèn)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人玩蟹公司向本院提起上訴請(qǐng)求：1．撤銷(xiāo)一審判決第一至四項(xiàng)，改判駁回完美世界公司的全部訴訟請(qǐng)求；2．本案一、二審訴訟費(fèi)用由完美世界公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、完美世界公司獲得《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部小說(shuō)（簡(jiǎn)稱涉案小說(shuō)）相關(guān)權(quán)利授權(quán)的鏈條存在瑕疵，一審判決未查明完美世界公司是否有權(quán)利基礎(chǔ)，屬于未查清基本事實(shí)，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)一審判決并發(fā)回重審，或查清事實(shí)后依法改判駁回完美世界公司的起訴。1．根據(jù)一審判決查明的事實(shí)，2013年4月廣州出版社出版發(fā)行的涉案小說(shuō)紙質(zhì)圖書(shū)中，版權(quán)頁(yè)明確寫(xiě)明了“本書(shū)版權(quán)由查良鏞（金庸）先生授權(quán)廣州市朗聲圖書(shū)有限公司在中國(guó)大陸專用使用”。根據(jù)該版權(quán)聲明，著作權(quán)人已將涉案小說(shuō)在中國(guó)大陸地區(qū)的著作權(quán)授權(quán)廣州市朗聲圖書(shū)有限公司，故其無(wú)權(quán)再在中國(guó)大陸地區(qū)進(jìn)行著作權(quán)授權(quán)。因此，金庸簽署的2015年3月29日的《授權(quán)書(shū)》及2016年1月20日的《游戲軟件改編授權(quán)合約之補(bǔ)充協(xié)議一》存在重大權(quán)利瑕疵，根據(jù)上述版權(quán)專用權(quán)的授權(quán)，金庸在簽署時(shí)已不享有在中國(guó)大陸的版權(quán)使用權(quán)。完美世界公司無(wú)法基于此獲得相應(yīng)授權(quán)，其授權(quán)鏈條存在重大瑕疵。2．完美世界公司于2016年1月20日受讓有關(guān)權(quán)利，但該協(xié)議中并未就權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓之前完美世界公司是否有權(quán)進(jìn)行維權(quán)等進(jìn)行特別約定，因此，完美世界公司自2016年1月20日起才有可能依約取得涉案小說(shuō)的相關(guān)授權(quán)，一審判決卻認(rèn)定玩蟹公司在2015年7月31日協(xié)議書(shū)終止后便已構(gòu)成對(duì)完美世界公司的所謂侵權(quán)，存在基本事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法撤銷(xiāo)一審判決并發(fā)回重審，或查清事實(shí)后予以改判。二、玩蟹公司開(kāi)發(fā)、運(yùn)營(yíng)的移動(dòng)終端游戲《大掌門(mén)》（簡(jiǎn)稱涉案游戲）使用的被訴侵權(quán)相關(guān)元素或者來(lái)源于公有領(lǐng)域，或者系對(duì)涉案小說(shuō)進(jìn)行合理借鑒、合理使用，不屬于對(duì)涉案小說(shuō)的改編，未侵害涉案小說(shuō)的改編權(quán)。具體而言，涉案游戲中使用的部分元素如人物名稱等來(lái)源于公共領(lǐng)域，僅有少量?jī)?nèi)容對(duì)涉案小說(shuō)進(jìn)行了借鑒，但未涉及涉案小說(shuō)的表達(dá)，僅系從涉案小說(shuō)的具體情節(jié)和表達(dá)中抽取角色名稱、簡(jiǎn)單的人物性格特征，人物關(guān)系、人物與武功之間的簡(jiǎn)單關(guān)系等進(jìn)行利用，屬于對(duì)涉案小說(shuō)思想層面的借鑒，未使用與涉案小說(shuō)實(shí)質(zhì)性近似的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，未侵害涉案小說(shuō)的改編權(quán)。一審判決相關(guān)事實(shí)認(rèn)定和法律適用均存在錯(cuò)誤。三、一審判決在認(rèn)定涉案游戲內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下，同時(shí)認(rèn)定玩蟹公司對(duì)涉案游戲的介紹構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，系對(duì)同一行為進(jìn)行重復(fù)法律評(píng)價(jià)，屬于認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤。四、完美世界公司自其與玩蟹公司簽訂的《協(xié)議書(shū)》終止后即2015年8月1日起，就已經(jīng)知道被訴行為，其于2018年10月26日提起訴訟時(shí)已超過(guò)其應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年，依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，本案即使認(rèn)定侵權(quán)成立，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)自完美世界公司起訴之日即2018年10月26日起向前推算兩年進(jìn)行計(jì)算。五、即使法院認(rèn)定玩蟹公司實(shí)施的被訴行為構(gòu)成侵權(quán)，由于完美世界公司未舉證證明其實(shí)際損失，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)按照玩蟹公司因使用涉案小說(shuō)中相關(guān)元素所獲利潤(rùn)計(jì)算。經(jīng)專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估，涉案小說(shuō)中相關(guān)元素對(duì)涉案游戲的利潤(rùn)貢獻(xiàn)率不超過(guò)1．6168%，按照原告起訴之日起向前推算兩年進(jìn)行計(jì)算，涉案游戲因使用涉案小說(shuō)中相關(guān)元素的獲利數(shù)額不超過(guò)72萬(wàn)元。即便從2015年8月1日起計(jì)算至玩蟹公司停止侵權(quán)行為的日期2019年7月31日，涉案游戲因使用涉案小說(shuō)中相關(guān)元素的獲利亦不超過(guò)158．09萬(wàn)元。六、即使法院認(rèn)定玩蟹公司實(shí)施的被訴行為構(gòu)成侵權(quán)，參考著作權(quán)的合理許可使用費(fèi)計(jì)算損害賠償數(shù)額，一審法院判決的金額亦明顯畸高，應(yīng)予以調(diào)整。1．玩蟹公司與完美世界公司2013年10月1日簽訂的《協(xié)議書(shū)》中約定的4%許可使用費(fèi)率不屬于合理的許可使用費(fèi)費(fèi)率，該許可使用費(fèi)率遠(yuǎn)高于正常的市場(chǎng)許可價(jià)格。2．即使參考上述遠(yuǎn)高于市場(chǎng)正常許可價(jià)格的許可使用費(fèi)率，計(jì)算完美世界公司起訴前兩年應(yīng)得的損害賠償數(shù)額，一審法院判決確定的賠償數(shù)額仍明顯畸高。3．即使參考上述遠(yuǎn)高于市場(chǎng)正常許可價(jià)格的許可使用費(fèi)率，計(jì)算2015年8月至019年7月期間完美世界公司應(yīng)得的損害賠償數(shù)額，一審法院判決確定的賠償數(shù)額仍明顯畸高。4．一審法院判決確定的賠償數(shù)額遠(yuǎn)高于涉案小說(shuō)相應(yīng)的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，參考完美世界公司獲得涉案小說(shuō)所支付的許可使用費(fèi)進(jìn)行計(jì)算可知，使用涉案小說(shuō)開(kāi)發(fā)一款手游的許可使用費(fèi)約為220萬(wàn)元，一審法院判決確定的賠償數(shù)額明顯畸高。七、一審法院判決確定的賠償金額，嚴(yán)重偏離涉案小說(shuō)中相關(guān)元素在涉案游戲中的市場(chǎng)價(jià)值，背離了根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)價(jià)值計(jì)算侵權(quán)損害賠償數(shù)額的賠償原則，請(qǐng)求二審法院依法查明事實(shí)，對(duì)一審判決確定的賠償數(shù)額予以調(diào)減。八、涉案游戲?qū)ι姘感≌f(shuō)中相關(guān)元素的使用，并未導(dǎo)致完美世界公司的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，故玩蟹公司依法不應(yīng)承擔(dān)消除影響的法律責(zé)任。

完美世界公司二審答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理程序合法，玩蟹公司的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，故請(qǐng)求二審法院駁回其上訴請(qǐng)求，維持一審判決。

完美世界公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求判令：1．判令玩蟹公司停止制作、宣傳、運(yùn)營(yíng)或授權(quán)他人運(yùn)營(yíng)游戲《大掌門(mén)》；2．判令玩蟹公司在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)及網(wǎng)址為www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的網(wǎng)站上公開(kāi)發(fā)表聲明，以消除影響；3．判令玩蟹公司針對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為賠償其經(jīng)濟(jì)損失60000000元；4．判令玩蟹公司針對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為賠償其經(jīng)濟(jì)損失20000000元；5．判令玩蟹公司支付合理費(fèi)用9900元及訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)用40000元。事實(shí)和理由：完美世界公司系中國(guó)領(lǐng)先手機(jī)在線游戲開(kāi)發(fā)及運(yùn)營(yíng)商。2016年1月20日，完美世界公司支付巨額授權(quán)費(fèi)自著名作家查良鏞（筆名金庸）處獲得涉案小說(shuō)及其元素在游戲改編開(kāi)發(fā)、發(fā)行及運(yùn)營(yíng)方面的獨(dú)占權(quán)利。2013年1月，完美世界公司發(fā)現(xiàn)玩蟹公司開(kāi)發(fā)、運(yùn)營(yíng)的稱涉案游戲上線，并于蘋(píng)果商店等各大手機(jī)軟件市場(chǎng)提供下載。玩蟹公司未經(jīng)完美世界公司或查良鏞許可，在涉案游戲中使用涉案小說(shuō)中的人物、武功、武器裝備、故事情節(jié)等元素。2013年10月1日，玩蟹公司與完美世界公司關(guān)聯(lián)公司完美世界（北京）軟件有限公司（簡(jiǎn)稱完美世界軟件公司）等簽署《協(xié)議書(shū)》，約定玩蟹公司可繼續(xù)使用涉案小說(shuō)內(nèi)容至2015年7月31日，并向查良鏞及上述完美世界軟件公司等支付授權(quán)金。此后，玩蟹公司共支付授權(quán)金9299571．62元。但玩蟹公司在2015年7月31日后仍繼續(xù)使用涉案小說(shuō)內(nèi)容，嚴(yán)重侵犯了完美世界公司針對(duì)涉案小說(shuō)取得的改編權(quán)。此外，玩蟹公司還在涉案游戲宣傳中使用金庸及涉案小說(shuō)的元素，攀附金庸及涉案小說(shuō)知名度,使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案游戲由涉案小說(shuō)改編而來(lái)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，給完美世界公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。

一審法院經(jīng)審理查明：

一、與完美世界公司及玩蟹公司經(jīng)營(yíng)情況相關(guān)的事實(shí)

完美世界公司成立于2014年10月23日，經(jīng)營(yíng)范圍包括技術(shù)開(kāi)發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)；基礎(chǔ)軟件服務(wù)；應(yīng)用軟件服務(wù)；軟件開(kāi)發(fā)；軟件咨詢；電腦動(dòng)畫(huà)設(shè)計(jì)；從事互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)等。

玩蟹公司成立于2009年10月10日，經(jīng)營(yíng)范圍包括技術(shù)開(kāi)發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)；技術(shù)進(jìn)出口；設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布廣告；利用信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)游戲產(chǎn)品等。

二、與涉案小說(shuō)著作權(quán)權(quán)屬相關(guān)的事實(shí)

2013年4月，廣州出版社出版發(fā)行涉案小說(shuō)第2版紙質(zhì)圖書(shū)，圖書(shū)封面、封底署名“金庸”，版權(quán)頁(yè)載明“本書(shū)版權(quán)由查良鏞（金庸）先生授權(quán)廣州市朗聲圖書(shū)有限公司在中國(guó)大陸專有使用”。涉案小說(shuō)中包含東方不敗、任我行、郭靖、黃蓉等諸多知名人物，圍繞這些人物展開(kāi)劇情，構(gòu)建了宏大、完整的武俠世界。

2015年3月29日，金庸出具《授權(quán)書(shū)》，委托林樂(lè)怡收取其任何到期應(yīng)有的收入及資本，以法律行動(dòng)或其他方式在任何司法管轄區(qū)管理、處理、修改、修訂、終止及強(qiáng)制執(zhí)行任何其與第三方就其有效存續(xù)的版權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的任何文學(xué)作品或其他作品所訂立的任何合約、契約、許可書(shū)、買(mǎi)賣(mài)或交易，以及與任何司法管轄區(qū)向其到期欠債人、商號(hào)或公司進(jìn)行起訴及進(jìn)行申請(qǐng)破產(chǎn)程序。

2016年1月20日，完美世界軟件公司（甲方，原名北京完美時(shí)空軟件有限公司）、完美世界公司（乙方）、明河社出版有限公司（丙方，以下簡(jiǎn)稱明河社）、查良鏞（丁方）共同簽署《游戲軟件改編授權(quán)合約之補(bǔ)充協(xié)議一》，就涉案小說(shuō)授權(quán)事宜達(dá)成合意，主要內(nèi)容如下：

（一）鑒于。明河社、查良鏞于2002年1月1日訂立《著作權(quán)許可使用合同》，查良鏞將包括授權(quán)作品在內(nèi)的12部金庸武俠作品在中國(guó)境內(nèi)除以圖書(shū)出版形式出版發(fā)行簡(jiǎn)體字中文版本以外的其他專有使用權(quán)（包括但不限于改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)等）及訴訟維權(quán)等權(quán)利授予明河社。

查良鏞已與完美世界軟件公司簽署相關(guān)授權(quán)許可合約，將涉案小說(shuō)在中國(guó)大陸地區(qū)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件、電視游樂(lè)器軟件及移動(dòng)端游戲軟件的改編權(quán)及移動(dòng)終端游戲軟件改編權(quán)獨(dú)家授予完美世界軟件公司（相關(guān)授權(quán)協(xié)議列表信息約定于附件一，以下簡(jiǎn)稱原協(xié)議）。原協(xié)議中載有完美世界軟件公司與查良鏞已簽署的授權(quán)合約列表。

完美世界軟件公司有意將原協(xié)議約定的查良鏞給予其的授權(quán)轉(zhuǎn)讓予完美世界公司，且明河社、查良鏞同意該轉(zhuǎn)讓。

（二）定義。授權(quán)作品：指查良鏞依法創(chuàng)作并享有著作權(quán)等合法權(quán)利的四部經(jīng)典武俠小說(shuō)，即涉案小說(shuō)。

作品元素：指授權(quán)作品內(nèi)所具有的包括但不限于作品名稱、作品內(nèi)任務(wù)（含名稱、特征及人物關(guān)系等）、武功武器（含名稱、特征及與相應(yīng)關(guān)系等）、其他物品（含名稱、特征及相應(yīng)關(guān)系等）、對(duì)白、場(chǎng)景、故事情節(jié)等元素。

游戲軟件產(chǎn)品：指用各種程序和動(dòng)畫(huà)效果相結(jié)合起來(lái)的程序及軟件產(chǎn)品，包括但不限于基于個(gè)人計(jì)算機(jī)、游戲機(jī)、手機(jī)、平板電腦、智能電視的單機(jī)版及網(wǎng)絡(luò)版的軟件產(chǎn)品。

（三）原協(xié)議權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。四方同意，自協(xié)議簽署之日起，完美世界軟件公司依據(jù)原協(xié)議所享有的權(quán)利及應(yīng)盡的義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓完美世界公司，完美世界公司應(yīng)按照原協(xié)議及本協(xié)議的約定享有權(quán)利并履行義務(wù)。

（四）授權(quán)許可。明河社、查良鏞同意，在授權(quán)區(qū)域及授權(quán)期間內(nèi)授予完美世界公司一項(xiàng)應(yīng)支付授權(quán)許可費(fèi)用的利用授權(quán)作品及作品元素改編開(kāi)發(fā)、發(fā)行及運(yùn)營(yíng)游戲軟件產(chǎn)品的權(quán)利，具體如下：

1．授權(quán)期間：原協(xié)議約定的獨(dú)家改編權(quán)利期限均延長(zhǎng)至2019年12月31日。授權(quán)期間屆滿前三個(gè)月內(nèi)，完美世界公司、明河社、查良鏞三方須就續(xù)期事宜予以協(xié)商。

2．授權(quán)性質(zhì)：獨(dú)占許可，不可轉(zhuǎn)讓、不可分許可。但明河社、查良鏞同意：盡管有前述約定，完美世界公司可將本協(xié)議約定之授權(quán)由其關(guān)聯(lián)公司所承擔(dān)并依據(jù)授權(quán)制作游戲軟件產(chǎn)品；在本協(xié)議約定的授權(quán)期間及授權(quán)區(qū)域范圍內(nèi)，明河社、查良鏞不得再授權(quán)任何第三方利用單一作品、授權(quán)作品及/或其作品元素進(jìn)行游戲軟件產(chǎn)品的改編開(kāi)發(fā)及運(yùn)營(yíng)。

3．授權(quán)使用方式：明河社、查良鏞同意，在授權(quán)期間及授權(quán)區(qū)域范圍內(nèi)，完美世界公司有權(quán)使用授權(quán)作品及作品元素改編開(kāi)發(fā)包括但不限于基于個(gè)人計(jì)算機(jī)、游戲機(jī)、手機(jī)、平板電腦、智能電視的單機(jī)版及網(wǎng)絡(luò)版本的游戲軟件產(chǎn)品（不包括VR產(chǎn)品）。完美世界公司有權(quán)利用單一作品及其所含的作品元素的全部或一部分進(jìn)行產(chǎn)品的改編開(kāi)發(fā)工作，并且有權(quán)將射雕三部曲中的作品元素混合使用在同一款產(chǎn)品中。

（五）知識(shí)產(chǎn)權(quán)。明河社及查良鏞同意，在授權(quán)區(qū)域內(nèi)，如有任何第三方未經(jīng)授權(quán)使用授權(quán)作品及/或作品元素進(jìn)行游戲軟件產(chǎn)品的改編、開(kāi)發(fā)及運(yùn)營(yíng)以及其他侵權(quán)及違法行為的，完美世界公司有權(quán)以自己名義單獨(dú)維權(quán)或者與明河社及/或查良鏞共同維權(quán)。

（六）授權(quán)許可費(fèi)用。各方同意，完美世界公司為獲取協(xié)議項(xiàng)下的授權(quán)，應(yīng)就涉案小說(shuō)向查良鏞支付授權(quán)許可費(fèi)用合計(jì)22000000元（不含稅，除另有明確約定外，協(xié)議所述費(fèi)用均為不含稅費(fèi)用）。

2016年3月14日，查良鏞（金庸）辦公室向完美世界公司開(kāi)具金額為22000000元的發(fā)票；2016年6月1日，完美世界公司向查良鏞支付22000000元。

2016年6月24日，委托人林樂(lè)怡向受托人完美世界公司出具《委托書(shū)》，主要內(nèi)容如下：林樂(lè)怡授權(quán)完美世界公司在中國(guó)大陸地區(qū)獨(dú)家利用涉案小說(shuō)及其小說(shuō)元素改編開(kāi)發(fā)、發(fā)行及運(yùn)營(yíng)游戲軟件產(chǎn)品（包括但不限于基于個(gè)人計(jì)算機(jī)、游戲機(jī)、手機(jī)、平板電腦、智能電視的單機(jī)版及網(wǎng)絡(luò)版的軟件產(chǎn)品）的權(quán)利，期限至2019年12月31日止，其中移動(dòng)端游戲獨(dú)家授權(quán)起始時(shí)間分別為《射雕英雄傳》2013年11月1日、《神雕俠侶》2013年5月1日、《倚天屠龍記》2013年7月1日、《笑傲江湖》2013年11月1日。授權(quán)期至2019年12月31日止。

此外，林樂(lè)怡（代表查良鏞）授權(quán)該公司在上述金庸作品游戲改編權(quán)授權(quán)期間內(nèi)，以自己的名義，自行承擔(dān)費(fèi)用，采取任何合法手段追究任何第三方的授權(quán)行為，包括但不限于擅自使用金庸作品所含元素用于游戲軟件產(chǎn)品研發(fā)、運(yùn)營(yíng)及宣傳推廣，金庸作品所含元素包含但不限于作品名稱、作品內(nèi)所包含的人物（含人物名稱、人物關(guān)系）、武功、武器、場(chǎng)景及故事情節(jié)等，以及其他未經(jīng)許可擅自使用金庸作品的侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

三、與被訴侵權(quán)行為相關(guān)的事實(shí)

（一）與被訴著作權(quán)侵權(quán)行為相關(guān)的事實(shí)

完美世界公司主張玩蟹公司未經(jīng)授權(quán)，在涉案游戲中使用涉案小說(shuō)的人物名稱、生平介紹、武功、裝備、關(guān)卡、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系、人物與裝備間關(guān)系，侵害其對(duì)涉案小說(shuō)享有的改編權(quán)。

2018年8月17日，完美世界公司委托代理人分別對(duì)其在安卓手機(jī)及蘋(píng)果平板電腦上瀏覽、操作涉案游戲的相關(guān)過(guò)程申請(qǐng)公證證據(jù)保全，北京市東方公證處為此出具（2018）京東方內(nèi)民證字第10129號(hào)及第10128號(hào)公證書(shū)，兩次公證所涉系同一款游戲，游戲界面及玩法一致。公證書(shū)主要記載如下內(nèi)容：通過(guò)安卓手機(jī)游戲商店或蘋(píng)果應(yīng)用商店可下載安裝涉案游戲，詳情頁(yè)面顯示該游戲?yàn)榇笮投嗳嗽诰€角色扮演類(lèi)卡牌游戲，開(kāi)發(fā)商為玩蟹公司。根據(jù)公證書(shū)顯示，涉案游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量分別為517區(qū)及447區(qū)。

登錄并選擇服務(wù)區(qū)后，游戲自動(dòng)播放武俠傳位等情節(jié)，選擇“周芷若”等弟子身份并創(chuàng)建門(mén)派名稱后，即可進(jìn)入游戲主頁(yè)，頁(yè)面中間顯示“弟子”“裝備”“武功”“練氣”“奇遇”“奇寶”選項(xiàng)；頁(yè)面下方有“主頁(yè)”“陣容”“江湖”“歷練”“奇遇”“尋訪”選項(xiàng)。游戲過(guò)程中，玩家可通過(guò)“尋訪”不同的弟子角色，增強(qiáng)對(duì)戰(zhàn)角色陣容，通過(guò)在“江湖”與其他角色對(duì)戰(zhàn)獲取裝備等增加戰(zhàn)斗力。玩家可隨時(shí)查看已經(jīng)擁有的人物、裝備、武功、真氣、遁甲符、奇寶及上述人物、裝備、武功等內(nèi)容的對(duì)應(yīng)簡(jiǎn)介。

通過(guò)點(diǎn)擊“人物”“裝備”“武功”等選項(xiàng)，可顯示對(duì)應(yīng)卡牌。完美世界公司向本院提交比對(duì)列表，主張?jiān)谏姘赣螒蛞阎?52個(gè)人物中，直接取材涉案小說(shuō)共計(jì)71個(gè)，包括郭靖、黃蓉、黃藥師、歐陽(yáng)鋒、一燈大師、洪七公、周伯通、楊過(guò)、小龍女、張無(wú)忌、令狐沖、東方不敗、張三豐、王重陽(yáng)、郭襄、神雕、獨(dú)孤求敗、風(fēng)清揚(yáng)、林朝英、裘千仞、金輪法王、李莫愁、覺(jué)遠(yuǎn)禪師、紫衫龍王、白眉鷹王、金毛獅王、青翼蝠王、任我行、岳不群、左冷禪、任盈盈、周芷若、趙敏、何足道、宋遠(yuǎn)橋、楊逍、范遙、滅絕師太、成昆、渡劫、渡難、渡厄、田伯光、梅超風(fēng)、丘處機(jī)、尹志平、鹿杖客、鶴筆翁、布袋和尚、向問(wèn)天、楊康、歐陽(yáng)克、曲洋、劉正風(fēng)、馬鈺、王處一、空聞、空見(jiàn)、空性、鮮于通、殷梨亭、韓千葉、陳友諒、何鎮(zhèn)惡、宋青書(shū)、黑白子、黃鐘公、趙志敏、哲別、老頭子、勞德諾；在涉案游戲已知82種武功中，直接取材涉案小說(shuō)31種，包括九陽(yáng)神功、易筋經(jīng)、純陽(yáng)無(wú)極功、打狗棒法、黯然銷(xiāo)魂掌、獨(dú)孤九劍、九陰真經(jīng)、乾坤大挪移、葵花寶典、玉女心經(jīng)、金剛不壞體、龍象般若功、碧海潮生曲、太極拳、鷹爪擒拿手、玉女素心劍法、金鐘罩、一陽(yáng)指、彈指神通、蛤蟆功、九陰白骨爪、獅子吼、辟邪劍法、玄冥神掌、混元功、空明拳、吸星大法、紫霞神功、寒冰綿掌、全真劍法、太極劍；在涉案游戲已知85件裝備中，直接取材涉案小說(shuō)11種，包括倚天劍、屠龍刀、軟猬甲、五金轉(zhuǎn)輪、繡花針、玉蜂針、圣火令、玉簫、淑女劍、君子劍、倚天奇寶。

點(diǎn)擊上述人物名稱后，可顯示對(duì)應(yīng)人物信息（包括人物性格特征、主要經(jīng)歷、獨(dú)門(mén)武功等內(nèi)容），以及人物與其他不同角色及裝備結(jié)合后攻擊力提升情況。如描述李莫愁，本來(lái)單純善良，可被一個(gè)男人拋棄后性情大變，行事狠辣無(wú)常，手上人命無(wú)數(shù)，天賦武功為漫天花雨，與金蛇郎君或小龍女齊上陣生命可提高22%或25%，裝備天孤符或紅絲繡針，攻擊可提高20%或15%。又如描述金毛獅王，絕技獅子吼天下聞名，雙目失明后暴虐之氣漸減，天賦武功為獅子吼，與張無(wú)忌或成昆齊上陣，防御或內(nèi)力可提高25%，裝備屠龍刀，攻擊可提高20%。此外，涉案游戲中還可隨時(shí)通過(guò)“掌握武林”版塊查看不同人物關(guān)系及組合后各項(xiàng)戰(zhàn)斗指標(biāo)的提升情況。

點(diǎn)擊主頁(yè)“江湖”選項(xiàng)可查看游戲關(guān)卡，完美世界公司主張其中有23個(gè)關(guān)卡名稱及4個(gè)歷練與涉案小說(shuō)內(nèi)容對(duì)應(yīng)，包括赤練仙子、金毛獅王、梅花山莊、汝陽(yáng)王府、教主無(wú)忌、黑木崖、黃山論劍、笑傲江湖、光明頂、華山論劍、武當(dāng)掌門(mén)、隱修之地、拜訪峨眉、欺師滅祖、明教總壇、山頂密道、全真七子、中神通、活死人墓、神雕俠侶、蒙古國(guó)師、襄陽(yáng)解圍及九指神丐23個(gè)關(guān)卡；守衛(wèi)襄陽(yáng)、終南古墓、重陽(yáng)遺刻、第一次華山論劍及第二次華山論劍4個(gè)歷練。

經(jīng)比對(duì)，完美世界公司提交的比對(duì)列表中列明的涉案游戲使用人物名稱、武功及裝備均與涉案小說(shuō)相同或直接取材于涉案小說(shuō)，且人物信息等處顯示人物生平介紹、人物間關(guān)系、人物及武功關(guān)系、人物及裝備間關(guān)系以及游戲關(guān)卡等亦取材于涉案小說(shuō)，與涉案小說(shuō)部分情節(jié)具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。玩蟹公司為證明涉案游戲相關(guān)元素取材于公有領(lǐng)域，向一審法院提交公知素材列表及對(duì)應(yīng)網(wǎng)頁(yè)截圖，具體包括：郭靖、張三豐、王重陽(yáng)、丘處機(jī)、宋遠(yuǎn)橋、尹志平、馬鈺、王處一、陳友諒、哲別、布袋和尚、小龍女、老頭子、東方不敗、覺(jué)遠(yuǎn)、任我行、渡劫、空見(jiàn)、空性等人物；易筋經(jīng)、純陽(yáng)無(wú)極功、打狗棍法、太極拳、金剛不壞體、鷹爪手、蛤蟆功、混元功、葵花寶典、金鐘罩、獅子吼、太極劍法、彈指神通等武功；倚天劍、屠龍刀、五金轉(zhuǎn)輪、紅絲繡針、碧玉笛等裝備；光明頂、全真七子、活死人墓、終南古墓、梅花山莊、黃山論劍、笑傲江湖、華山論劍、武當(dāng)掌門(mén)、隱修之地、拜訪峨眉、欺師滅祖、山頂密道等關(guān)卡。

（三）與被訴不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為相關(guān)的事實(shí)

域名為playcrab．com的網(wǎng)站為玩蟹公司經(jīng)營(yíng)，該網(wǎng)站設(shè)有涉案游戲?qū)夙?yè)面，其中包含新聞、公告、活動(dòng)、媒體、游戲資料、專題回顧、視頻等欄目。完美世界公司于2018年8月17日針對(duì)瀏覽上述頁(yè)面過(guò)程申請(qǐng)公證證據(jù)保全，取得第（2018）京東方內(nèi)民證字第10126號(hào)公證書(shū)，并結(jié)合公證書(shū)中瀏覽內(nèi)容，主張?jiān)摼W(wǎng)站中使用的配圖及發(fā)布的文章等使用了涉案小說(shuō)人物形象、核心元素及故事梗概等內(nèi)容，違反《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第二條規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，具體主張如下：

1．網(wǎng)頁(yè)宣傳圖使用“東方不敗”“小龍女”動(dòng)漫形象；網(wǎng)站視頻中以圖配文形式對(duì)武俠形象進(jìn)行介紹，具體包括：“全真七星，修習(xí)道教內(nèi)功，講究返璞歸真，玄功深厚，出手迅猛，招式簡(jiǎn)潔，出其不意，一招命中，直擊要害”；還如，“華山紫霞，取華山之險(xiǎn)惡，招式凌厲迅猛，令敵人防不可防，破招只在一瞬間”；“明教圣火，善于近身搏擊，典型的先發(fā)制人。以命相博的打法，放棄防守，全力攻擊，一招制敵”；“古墓玉女，以上乘心法為基礎(chǔ)，劍法、拳法飄逸靈動(dòng)，防守密不透風(fēng)”。

2．網(wǎng)站新聞中心欄目中發(fā)布文章“【新弟子預(yù)告】挪移天下，逆轉(zhuǎn)乾坤”“【新弟子預(yù)告】頂天逐日挪轉(zhuǎn)乾坤”“【新弟子預(yù)告】仰天一笑乘風(fēng)去，我輩豈是池中人”“【前瞻】潛心閉關(guān)再破境界”“一腔熱血縱四海萬(wàn)劍鋒芒耀九州”“【前瞻】血戰(zhàn)再加強(qiáng)，掌門(mén)搗黃龍”“《大掌門(mén)》燃情4載，十月慶典前瞻”“《大掌門(mén)》燃情4載，經(jīng)典回眸，細(xì)數(shù)歷代版本精華”“劍神回歸《大掌門(mén)》獨(dú)孤覺(jué)醒震撼來(lái)襲”“開(kāi)年大戲連擊出鞘《大掌門(mén)》三大更新前瞻”“修行根骨衛(wèi)襄陽(yáng)《大掌門(mén)》‘圍剿奸細(xì)’玩法揭秘”“【新聞】俠宗鐵血中棠出山《大掌門(mén)》再添新弟子”“【新聞】武俠永不退熱《大掌門(mén)》3周年人氣弟子排行”“【新聞】抄不走不過(guò)時(shí)武俠巔峰手游《大掌門(mén)》經(jīng)典玩法揭秘”“【新聞】好玩到爆《大掌門(mén)》桃谷六仙玩法上線”，其中使用了涉案小說(shuō)中的人物、核心元素、故事梗概等，如“波斯明教，由唐朝時(shí)傳入中土，發(fā)展至元末，逐漸興盛，第三十三任教主陽(yáng)頂天才干過(guò)人，一身武功幾乎達(dá)到當(dāng)世無(wú)敵地步，除了武當(dāng)派的張三豐真人，誰(shuí)也未必勝得他一招半式?！庇秩纾皸铄屑尤朊鹘毯?，更是扶搖直上，不出三十已貴為光明左使，與右使范遙為義結(jié)金蘭，江湖合稱‘逍遙二仙’，更深受明教第三十三代教主陽(yáng)頂天青睞，得傳鎮(zhèn)教絕學(xué)乾坤大挪移?！边€如，“自思過(guò)崖開(kāi)放以來(lái)，無(wú)數(shù)弟子前往此處絕盛寶地，閉關(guān)修煉天賦武功，待到出關(guān)之日，實(shí)力必將突飛猛進(jìn)！”再如，“自華山論劍結(jié)束以來(lái)，江湖中已沉寂許久。然魔教余孽未除，又有外敵入侵，郭大俠廣邀天下英雄，于襄陽(yáng)城中設(shè)下九州擂臺(tái)，共商量天下大計(jì)?！?/p>

3．網(wǎng)站新聞中心欄目中發(fā)布文章“話說(shuō)金庸與＜大掌門(mén)＞之誰(shuí)是武俠第一人”“【新聞】《大掌門(mén)》全新資料片‘天龍覺(jué)醒’今日震撼公測(cè)”“【新聞】桃花島二十八星宿陣粉墨登場(chǎng)”“【新聞】小籠包不是小龍女！《大掌門(mén)》最正宗的神雕弟子”，使用金庸進(jìn)行宣傳，具體表述如，“金庸武俠中的眾多豪俠誰(shuí)又是武俠第一人，讓我們?nèi)ァ洞笳崎T(mén)》一探究竟?！洞笳崎T(mén)》中囊括了金庸200多位耳熟能詳?shù)闹纻b，還將金庸中經(jīng)典劇情再現(xiàn)?！庇秩纾爸販亟鹩乖?，提升弟子實(shí)力。飛雪連天射白鹿，笑書(shū)神俠倚碧鴛，誰(shuí)人不知金庸的十四部武俠小說(shuō)！”還如，“由玩蟹科技打造的中國(guó)第一武俠手游《大掌門(mén)》以金庸15部原著做背景，打造了一個(gè)純正的江湖世界?！痹偃?，“由玩蟹科技打造的中國(guó)第一武俠手游以金庸15部原著為背景，打造了最宏偉的武俠江湖，有著最正宗的神雕弟子。”

名稱為“大掌門(mén)游戲”的微博系玩蟹公司經(jīng)營(yíng)，完美世界公司針對(duì)瀏覽該微博內(nèi)容的過(guò)程與上述瀏覽網(wǎng)頁(yè)過(guò)程一并申請(qǐng)公證證據(jù)保全，并據(jù)其瀏覽內(nèi)容主張玩蟹公司在微博使用了涉案小說(shuō)元素，具體如下：1．2018年1月12日年發(fā)布的微博中包含表述“談起掌門(mén)舊事，當(dāng)年群俠華山論劍、血戰(zhàn)襄陽(yáng)，宗師賽上黑馬頻出，江湖路上動(dòng)亂紛爭(zhēng)，當(dāng)年的豪俠們，現(xiàn)今誰(shuí)還在跟著韋爵爺去平定動(dòng)亂？”；2．2016年10月24日發(fā)布名為“視頻：《大掌門(mén)》終南古墓”的視頻文件；3．2016年10月24日發(fā)布名為“視頻：華山之巔，逐鹿《大掌門(mén)》2”的視頻文件，視頻縮略圖顯示“飛雪連天射白鹿，笑書(shū)神俠倚碧鴛”。

名為“大掌門(mén)”的微信公眾號(hào)系玩蟹公司運(yùn)營(yíng)，其中發(fā)布有“六大派圍攻光明頂，天下英豪齊聚首”“光明左使晉升甲，乾坤挪移顯神功”“古墓至寶，現(xiàn)身江湖”等文章（詳情見(jiàn)附表）。完美世界公司主張上述文章標(biāo)題及內(nèi)容使用了涉案小說(shuō)人物、武功、生平介紹及情節(jié)等元素，具體表述如，“據(jù)傳古墓至寶冰魄銀針現(xiàn)身江湖”；又如，“乙級(jí)周芷若升甲后，施展天賦武功-九陰白骨爪時(shí)，有概率使敵人中毒”；還如，“古墓祖師林朝英重現(xiàn)江湖啦，其犀利霸氣的技能玉女素心劍法想必各位掌門(mén)已經(jīng)不在陌生，搭配王重陽(yáng)后的雙劍合璧效果更是威力無(wú)窮。”完美世界公司未就微信公眾號(hào)中心相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)保全，玩蟹公司對(duì)上述文章內(nèi)容真實(shí)性并未提出異議，但認(rèn)為公眾號(hào)中內(nèi)容系正當(dāng)宣傳，不存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

四、其他相關(guān)事實(shí)

（一）與案外《協(xié)議書(shū)》及其履行情況相關(guān)的事實(shí)

2013年10月1日，查良鏞（甲方）、北京暢游時(shí)代數(shù)碼技術(shù)有限公司（乙方）、完美世界軟件公司（丙方）、玩蟹公司（丁方）簽署《協(xié)議書(shū)》，主要內(nèi)容如下：

鑒于：乙方擁有對(duì)甲方創(chuàng)作的十一部武俠小說(shuō)的中國(guó)大陸地區(qū)獨(dú)家的移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)，丙方擁有對(duì)原著作者創(chuàng)作的四部武俠小說(shuō)的中國(guó)大陸地區(qū)獨(dú)家的移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)。乙方于2013年7月獲得原著作者合法、有效授權(quán)，丙方于2013年4月獲得原著作者合法、有效授權(quán)。丁方于2012年10月發(fā)行移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲《大掌門(mén)》。該游戲未經(jīng)原著作者事先同意使用了授權(quán)作品的人物、武器和情節(jié)等元素。

為了保護(hù)原著作者的合法權(quán)益和維護(hù)廣大游戲愛(ài)好者的利益，原著作者及乙丙方同意丁方在現(xiàn)有使用范圍內(nèi)，在其研發(fā)的移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲《大掌門(mén)》中繼續(xù)使用原著作者授權(quán)的作品及其包含的元素和情節(jié)基礎(chǔ)上，各方擬就丁方在本協(xié)議之前，及之后至2015年7月31日止在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域使用授權(quán)作品的事項(xiàng)簽訂本協(xié)議予以約定：

1．甲乙丙三方同意丁方在現(xiàn)有使用的方式下繼續(xù)在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲《大掌門(mén)》中使用授權(quán)作品，直到2015年7月31日為止。

2．對(duì)于2013年10月1日前使用授權(quán)作品的行為，丁方應(yīng)一次性向甲方支付稅后400萬(wàn)元的補(bǔ)償金。同時(shí)，丁方還應(yīng)補(bǔ)償乙、丙方為維護(hù)其對(duì)授權(quán)作品的權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用，共計(jì)52．1萬(wàn)元。其中，應(yīng)一次性向乙方支付稅前50萬(wàn)元，一次性向丙方支付稅前2．1萬(wàn)元。上述該款項(xiàng)應(yīng)在本協(xié)議簽署之后15個(gè)工作日內(nèi)一次性支付至甲方、乙方、丙方指定賬戶。丁方應(yīng)在本協(xié)議簽署后3個(gè)工作日內(nèi)在丁方公司官方網(wǎng)站首頁(yè)明顯位置刊登附件所列致歉信并不少于1個(gè)月。并且，丁方應(yīng)在協(xié)議簽署后在乙丙丁及原著作者一致同意的媒體上發(fā)表致歉信。

3．自2013年10月1日起至2015年7月31日止，丁方應(yīng)將其獲得的游戲入賬凈收入的4%分予乙方，4%分予丙方，但乙丙兩方合計(jì)可獲得的每季度許可分成封頂不超過(guò)300萬(wàn)元（凈收入是指丁方聯(lián)運(yùn)方、代理合作伙伴在游戲充值金額基礎(chǔ)上扣除其約定的分成、渠道成本后支付給丁方且丁方實(shí)際收到的凈額）。如在本協(xié)議簽署一周年后的任何一個(gè)自然月內(nèi)，丁方因運(yùn)營(yíng)《大掌門(mén)》產(chǎn)生的凈收入超過(guò)本協(xié)議簽署當(dāng)月以及之前二個(gè)月（共三個(gè)月）的月平均凈收入，則本協(xié)議約定的每季度許可分成不超過(guò)300萬(wàn)元的封頂將被終止。從產(chǎn)生上述超額收入事件的下一個(gè)月開(kāi)始丁方仍需按照本協(xié)議第四條的分成比例向乙丙雙方支付分成收益。

4．丁方承諾不得在今后的任何其他產(chǎn)品中有侵犯原著作者作品著作權(quán)的行為，否則本協(xié)議立即廢止，并且乙方和丙方有權(quán)追究丁方的侵權(quán)責(zé)任并不退還任何已經(jīng)收取的費(fèi)用。其將所有已簽署的和今后簽署的《大掌門(mén)》在全球范圍內(nèi)的運(yùn)營(yíng)事宜應(yīng)向乙丙雙方進(jìn)行報(bào)備，報(bào)備內(nèi)容包括運(yùn)營(yíng)方，運(yùn)營(yíng)期限、運(yùn)營(yíng)地域及分成方式等。

5．終止。本協(xié)議于文首生效之日起生效，至2015年7月31日終止。本協(xié)議終止后，丁方應(yīng)停止使用授權(quán)作品中的任何元素。但本協(xié)議的終止不免除丁方在本協(xié)議尚未向甲、乙、丙各方應(yīng)履行的義務(wù)。

協(xié)議附件二系致歉信，玩蟹公司在信中表示向查良鏞先生表達(dá)最誠(chéng)摯的歉意，此前在未經(jīng)查先生許可的情況下，《大掌門(mén)》產(chǎn)品使用了查先生原創(chuàng)武俠小說(shuō)中人物姓名等元素，實(shí)質(zhì)損害了查先生的合法權(quán)益。玩蟹公司還在信中表示除涉案游戲外，未經(jīng)查先生的事先許可，將不會(huì)在今后研發(fā)或運(yùn)營(yíng)的任何一款游戲中使用查先生武俠小說(shuō)中的任何元素等。

此外，協(xié)議還對(duì)結(jié)算周期、支付方式、保密、違約責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行約定。

為證明玩蟹公司為使用涉案小說(shuō)元素支付的費(fèi)用情況，完美世界公司向一審法院提交了2013年10月至12月、2014年1月至3月、2014年4月至6月、2014年7月至9月、2014年10月至12月、2015年7月《大掌門(mén)》結(jié)算單，顯示玩蟹公司應(yīng)當(dāng)向完美世界公司分成款金額分別為1500000元、1500000元、1500000元、1463672．18元、1345945．68元、174473．81元。

（二）與涉案游戲運(yùn)營(yíng)及收益情況相關(guān)的事實(shí)

為證明涉案游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量情況，完美世界公司向一審法院提交案外人真相網(wǎng)絡(luò)科技（北京）有限公司（簡(jiǎn)稱真相公司）于2019年7月12日出具的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書(shū)及真相公司作為合法取證機(jī)構(gòu)的相關(guān)資質(zhì)證明，證明2015年7月31日至取證之日IOS版本服務(wù)區(qū)數(shù)量共計(jì)447組，完美世界公司據(jù)此主張涉案游戲運(yùn)營(yíng)情況良好。玩蟹公司不認(rèn)可該證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及證明目的，主張真相公司非法定取證機(jī)構(gòu)，且分區(qū)情況與玩家數(shù)量、獲利情況等無(wú)直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。玩蟹公司則提交自行制作表格，載明截止至2015年8月1日、2019年7月24日及2020年11月29日，開(kāi)服數(shù)量分別為248個(gè)、495個(gè)及565個(gè)，完美世界公司認(rèn)為該表格系玩蟹公司自行制作，故不認(rèn)可其真實(shí)性及證明目的。

為證明玩蟹公司收益情況，完美世界公司向一審法院提交網(wǎng)絡(luò)文章一篇，其中關(guān)于涉案游戲有“過(guò)去五年，游戲累計(jì)新增4000萬(wàn)玩家，收入更是超過(guò)了12億”等表述。玩蟹公司不認(rèn)可該數(shù)據(jù)真實(shí)性，且主張游戲收益需要多方分配，并非玩蟹公司收益。玩蟹公司向一審法院提交結(jié)算單、收入發(fā)票及收入統(tǒng)計(jì)表，以證明2018年及2019年1月至8月收益情況，表格顯示上述期間涉案游戲總收入分別為6213834．76元及4839566．19元。完美世界公司認(rèn)為該證據(jù)僅包含部分渠道數(shù)據(jù)，且未包含相應(yīng)財(cái)務(wù)賬簿、記賬憑證、對(duì)賬單及付款記錄等證據(jù)，無(wú)參考價(jià)值。

（三）其他費(fèi)用情況

關(guān)于合理支出，完美世界公司在本案中主張公證費(fèi)及訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)用9900元及40000元，并提交等額發(fā)票支持其主張。

以上事實(shí)，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照、紙質(zhì)圖書(shū)、《授權(quán)書(shū)》《游戲軟件改編授權(quán)合約之補(bǔ)充協(xié)議一》《委托書(shū)》、公證書(shū)、《協(xié)議書(shū)》、結(jié)算單、發(fā)票、打印件及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

一審法院認(rèn)為：

一、關(guān)于是否侵害涉案小說(shuō)改編權(quán)

根據(jù)涉案小說(shuō)紙質(zhì)圖書(shū)的署名、《授權(quán)書(shū)》《游戲軟件改編授權(quán)合約之補(bǔ)充協(xié)議一》《委托書(shū)》，一審法院認(rèn)定完美世界公司經(jīng)授權(quán)獲得涉案小說(shuō)獨(dú)家游戲改編權(quán)。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第（十四）項(xiàng)規(guī)定，改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編行為系在原作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的再度創(chuàng)作，一方面未脫離原作品，另一方面再度創(chuàng)作而成的新作品與原作品之間存在明顯差異，能夠體現(xiàn)改編者對(duì)新作品投入的創(chuàng)造性勞動(dòng)。改編行為既可以是將已有作品由一種題體裁改為另一種體裁，也可以是對(duì)已有作品在同一體裁范圍內(nèi)進(jìn)行改動(dòng)，以使之適于不同的利用條件。根據(jù)上述規(guī)定，一審法院結(jié)合以下三方面認(rèn)定涉案游戲侵害涉案小說(shuō)改編權(quán)：

首先，涉案小說(shuō)中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素的結(jié)合，體現(xiàn)了作者的選擇、取舍、安排及設(shè)計(jì)的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。本案中，涉案小說(shuō)中的人物名稱、武功等相關(guān)元素展現(xiàn)了不同人物的身世背景、性格特征、獨(dú)門(mén)絕技等，查良鏞基于上述元素創(chuàng)作出包括涉案小說(shuō)在內(nèi)的諸多武俠故事，上述元素系查良鏞武俠小說(shuō)中的重要組成部分，能夠較為完整地表達(dá)出作者的構(gòu)思和涉案小說(shuō)故事脈絡(luò)。因此，一審法院認(rèn)為上述元素屬于著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

其次，玩蟹公司利用了涉案小說(shuō)的獨(dú)創(chuàng)性部分，其玩法規(guī)則等并未脫離原作品，并非對(duì)涉案小說(shuō)的單純借鑒。本案中，雖然玩蟹公司主張涉案游戲中使用的部分元素來(lái)源于公知領(lǐng)域，并提交相應(yīng)網(wǎng)頁(yè)截屏，但比對(duì)完美世界公司提交的比對(duì)列表，玩蟹公司舉證說(shuō)明的其創(chuàng)作來(lái)源與涉案游戲相關(guān)內(nèi)容的具體對(duì)應(yīng)及一致性程度遠(yuǎn)低于完美世界公司列明的涉案小說(shuō)相關(guān)內(nèi)容，根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，本院認(rèn)定涉案游戲使用了涉案小說(shuō)相關(guān)元素。此外，涉案游戲并非對(duì)涉案小說(shuō)中的人物名稱或武功名稱等不同元素進(jìn)行單獨(dú)、孤立地使用，而系對(duì)涉案小說(shuō)中相關(guān)人物的技能、經(jīng)歷、不同人物之間的相互關(guān)系等進(jìn)行高度提煉，將不同元素進(jìn)行結(jié)合使用，涉案游戲的卡牌人物設(shè)置、人物背景、配備裝備、武功及人物間關(guān)系、關(guān)卡等均依托于涉案小說(shuō)的內(nèi)容與架構(gòu)，卡牌組合規(guī)則更與涉案小說(shuō)中的人物、裝備、武功、人物關(guān)系等具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，保留了與涉案小說(shuō)實(shí)質(zhì)性相似并且能夠構(gòu)成表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性元素及設(shè)定，與涉案小說(shuō)具有關(guān)聯(lián)性及依存性。

最后，涉案游戲并非對(duì)涉案小說(shuō)的原樣復(fù)制，系具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作行為。如前所述，與復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為不同，改編行為系在原作品基礎(chǔ)上的再度創(chuàng)作，當(dāng)被訴侵權(quán)作品能夠體現(xiàn)出改編者的創(chuàng)造性勞動(dòng)時(shí)，著作權(quán)人才能依據(jù)改編權(quán)這一權(quán)項(xiàng)提出侵權(quán)主張。本案中，涉案游戲雖依托于涉案小說(shuō)的內(nèi)容與架構(gòu)，但其根據(jù)游戲特性而設(shè)計(jì)的對(duì)白、游戲關(guān)卡等在涉案小說(shuō)中均無(wú)法一一對(duì)應(yīng)，且人物簡(jiǎn)介等內(nèi)容亦系對(duì)涉案小說(shuō)相關(guān)內(nèi)容的選取、整合，使涉案小說(shuō)的表現(xiàn)形式有了根本性的轉(zhuǎn)變，因此，涉案游戲?qū)儆趯?duì)涉案小說(shuō)的改編。

綜上，玩蟹公司未經(jīng)許可將涉案小說(shuō)改編成涉案游戲，侵犯了完美世界公司對(duì)涉案小說(shuō)享有的改編權(quán)。

二、關(guān)于是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。該條一般被視為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的一般條款，適用該條款通常應(yīng)當(dāng)滿足以下三個(gè)要件：首先，被訴反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章中未予規(guī)定；其次，被訴行為損害了其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益；第三，行為人的被訴行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或可責(zé)性。

本案中，玩蟹公司在其運(yùn)營(yíng)的域名為playcrab．com的網(wǎng)站、“大掌門(mén)游戲”微博、“大掌門(mén)”微信公眾號(hào)中發(fā)布了大量文章，文中大量使用涉案小說(shuō)中人物名稱、故事梗概等元素，還有部分文章直接使用“《大掌門(mén)》中囊括了金庸200多位耳熟能詳?shù)闹纻b，還將金庸中經(jīng)典劇情再現(xiàn)”等表述，上述內(nèi)容直接利用了涉案小說(shuō)的知名度以及相關(guān)公眾對(duì)涉案小說(shuō)的喜愛(ài)，不當(dāng)奪取了完美世界公司依據(jù)涉案小說(shuō)進(jìn)行游戲開(kāi)發(fā)的機(jī)會(huì)，亦使相關(guān)公眾對(duì)涉案游戲來(lái)源產(chǎn)生誤解，損害了其他經(jīng)營(yíng)者及消費(fèi)者的合法權(quán)益。此外，玩蟹公司曾于2013年10月1日與查良鏞等案外主體簽署《協(xié)議書(shū)》并出具致歉信，但玩蟹公司在2015年7月31日《協(xié)議書(shū)》終止之日后繼續(xù)在同款游戲中使用涉案小說(shuō)元素，主觀惡意明顯。加之，玩蟹公司在文章中使用涉案小說(shuō)元素的行為不符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章規(guī)定的具體不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為要件，因此，一審法院對(duì)完美世界公司關(guān)于玩蟹公司在宣傳過(guò)程中構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主張予以支持。需要特別說(shuō)明的是，盡管玩蟹公司在網(wǎng)站、微博、微信公眾號(hào)中發(fā)布文章之目的系為宣傳涉案游戲，文章內(nèi)容亦與涉案游戲相關(guān)，但該行為與其在涉案游戲中的行為相互獨(dú)立，且行為方式、使用元素不盡相同，兩種行為侵害法益亦不相同，雖然本案中已就玩蟹公司在涉案游戲中使用相關(guān)元素的行為通過(guò)著作權(quán)法進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)玩蟹公司在涉案文章中使用相關(guān)元素的行為通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行規(guī)制不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

三、關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題

本案中，玩蟹公司未經(jīng)許可，將涉案小說(shuō)元素使用于涉案游戲及對(duì)外宣傳文章中，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響及賠償損失等責(zé)任。

關(guān)于停止侵害的具體方式，完美世界公司主張玩蟹公司停止制作、宣傳、運(yùn)營(yíng)及授權(quán)他人運(yùn)營(yíng)涉案游戲。本案中，涉案游戲系卡牌類(lèi)游戲，雖然其整體游戲規(guī)則與勝負(fù)標(biāo)準(zhǔn)均一定程度上依托于涉案小說(shuō)，但刪除或更改涉案小說(shuō)元素后，涉案游戲仍有繼續(xù)運(yùn)營(yíng)空間，在此情況下，若判令玩蟹公司停止對(duì)涉案游戲整體進(jìn)行開(kāi)發(fā)、運(yùn)營(yíng)，一方面侵占了玩蟹公司在涉案游戲框架基礎(chǔ)上進(jìn)行升級(jí)開(kāi)發(fā)的空間，另一方面會(huì)造成現(xiàn)有游戲用戶利益難以保障。因此，有必要對(duì)各方當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人利益與公共利益之間進(jìn)行平衡，對(duì)停止侵害請(qǐng)求權(quán)的范圍進(jìn)行恰當(dāng)把握，通過(guò)停止在涉案游戲開(kāi)發(fā)、運(yùn)營(yíng)及宣傳中使用涉案小說(shuō)元素已足以彌補(bǔ)完美世界公司因涉案著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為遭受的損失。

關(guān)于消除影響，鑒于玩蟹公司對(duì)外進(jìn)行宣傳會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)涉案游戲來(lái)源進(jìn)行誤認(rèn)，因此玩蟹公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任，由于涉案游戲系通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播，且用戶數(shù)量較多，完美世界公司要求玩蟹公司在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)、主要游戲網(wǎng)站www．17173．com、玩蟹公司官方網(wǎng)站www．playcrab．com以及該網(wǎng)站中涉案游戲?qū)ｉT(mén)頁(yè)面www．dazhangmen．playcrab．com上公開(kāi)發(fā)表聲明的主張，與玩蟹公司對(duì)完美世界公司造成損害的范圍相當(dāng)，一審法院予以支持。

關(guān)于賠償損失，完美世界公司主張其為獲得涉案小說(shuō)授權(quán)支出22000000元版權(quán)費(fèi)用，且根據(jù)2013年10月1日玩蟹公司與查良鏞等案外主體簽訂的《協(xié)議書(shū)》及玩蟹公司支付的游戲分成款等，可計(jì)算出涉案游戲在2013年10月至2015年7月間收入超過(guò)230000000元，此外，結(jié)合涉案游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量來(lái)看，涉案游戲運(yùn)營(yíng)情況良好，因此完美世界公司主張玩蟹公司應(yīng)當(dāng)就其著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為分別賠償60000000元及20000000元。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，盡管完美世界公司為獲取涉案小說(shuō)相關(guān)權(quán)利支付相應(yīng)對(duì)價(jià)且提交了玩蟹公司與案外主體簽訂的《協(xié)議書(shū)》及游戲分成款支付憑證，但完美世界公司獲取的涉案小說(shuō)授權(quán)范圍較涉案游戲改編行為更加廣泛，且《協(xié)議書(shū)》及分成款支付憑證等證據(jù)一方面系玩蟹公司與案外主體間的協(xié)議，另一方面從分成款的金額中亦可看出游戲收益存在隨時(shí)間減少的趨勢(shì)，因此不宜將上述證據(jù)作為確定賠償金額的絕對(duì)參考。另外，游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量無(wú)法直接對(duì)應(yīng)游戲收益，因此該證據(jù)亦僅可作為計(jì)算賠償金額的參考依據(jù)之一。結(jié)合以上情況，一審法院綜合考慮以下因素，對(duì)賠償損失具體金額進(jìn)行酌定：第一，涉案小說(shuō)知名度極高，作者授權(quán)改編游戲許可使用費(fèi)用較高；第二，2013年10月1日，玩蟹公司即與查良鏞等案外主體針對(duì)涉案游戲使用涉案小說(shuō)元素的相關(guān)問(wèn)題簽署《協(xié)議》且出具致歉信，玩蟹公司在協(xié)議到期后繼續(xù)使用相關(guān)元素，主觀惡意明顯；第三，涉案游戲開(kāi)啟服務(wù)區(qū)數(shù)量較多，2015年8月為248組，至完美世界公司2018年8月17日公證取證時(shí)，安卓客戶端及蘋(píng)果客戶端服務(wù)器數(shù)量分別達(dá)到517區(qū)及447區(qū)；第四，涉案游戲并非全部由涉案小說(shuō)元素組成；第五，玩蟹公司自認(rèn)其2018年及2019年1月至8月游戲分別為6213834．76元、4839566．19元。關(guān)于完美世界公司主張的合理費(fèi)用，其提交了相應(yīng)金額發(fā)票，屬于完美世界公司維權(quán)必要開(kāi)支，因此一審法院對(duì)此予以全額支持。

依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條、第十一條、第四十七條、第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第十七條之規(guī)定，一審法院作出如下判決：一、北京玩蟹科技有限公司于本判決書(shū)生效之日起十日內(nèi)停止在游戲《大掌門(mén)》運(yùn)營(yíng)及宣傳中使用《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部小說(shuō)的人物名稱、生平介紹、武功、裝備、關(guān)卡、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系、人物與裝備間關(guān)系等元素；二、北京玩蟹科技有限公司于本判決書(shū)生效之日起十日內(nèi)賠償完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司因著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)造成的經(jīng)濟(jì)損失20000000元；三、北京玩蟹科技有限公司于本判決書(shū)生效之日起十日內(nèi)支付完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司合理費(fèi)用49900元；四、北京玩蟹科技有限公司于本判決書(shū)生效之日起三十日內(nèi)在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)及網(wǎng)址為分別為www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的網(wǎng)站上發(fā)表聲明，以消除影響（在媒體上的發(fā)布持續(xù)時(shí)間不少于七日，聲明內(nèi)容需于本判決生效之日起十日內(nèi)送一審法院審核，逾期未履行，一審法院將在相關(guān)媒體上公布本判決相關(guān)內(nèi)容，費(fèi)用由北京玩蟹科技有限公司承擔(dān)）；五、駁回完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司其他訴訟請(qǐng)求。

本案二審訴訟中，玩蟹公司向本院補(bǔ)充提交如下兩組證據(jù)：

第一組證據(jù)系與涉案游戲收入相關(guān)的證據(jù)，包括：證據(jù)1．北京興華會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的涉案游戲項(xiàng)目收入及凈利潤(rùn)專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，用以證明涉案游戲自2015年8月至2019年7月期間的項(xiàng)目收入及凈利潤(rùn)審計(jì)情況。證據(jù)2．2013年10月至2015年6月期間涉案游戲季度分成曲線圖，用以證明根據(jù)其與完美世界公司的結(jié)算數(shù)據(jù)，涉案游戲收入在前述期間已呈現(xiàn)明顯下滑趨勢(shì)。證據(jù)3．2014年至2018年期間涉案游戲的年收入曲線圖，用以證明根據(jù)證據(jù)1審計(jì)報(bào)告中相關(guān)數(shù)據(jù)可知，2014年至2018年期間涉案游戲收入明顯呈逐年下滑趨勢(shì)。證據(jù)4．2015年4月至2021年7月期間涉案游戲蘋(píng)果后臺(tái)活躍設(shè)備數(shù)曲線圖，用以證明2015年4月至2021年7月期間涉案游戲設(shè)備活躍數(shù)量明顯呈下滑趨勢(shì)。證據(jù)5．2012年至2020年期間涉案游戲的百度搜索指數(shù)，用以證明涉案游戲自2012年10月上線后，于2014年2月搜索指數(shù)達(dá)到巔峰，之后搜索指數(shù)明顯呈下滑趨勢(shì)，由此可知涉案游戲的用戶關(guān)注度呈逐年下滑趨勢(shì)，故可印證涉案游戲收入呈逐年下滑趨勢(shì)。證據(jù)6．游戲生命周期相關(guān)的文章，用以證明游戲均具有生命周期，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲的平均生命周期在1-2年左右，游戲生命周期曲線的下降趨勢(shì)是典型、必然的趨勢(shì)；手游的品質(zhì)對(duì)市場(chǎng)壽命具有決定性作用，游戲是否成功取決于游戲的質(zhì)量、營(yíng)銷(xiāo)等多種因素。玩蟹公司據(jù)此主張，涉案游戲收入逐漸下滑的趨勢(shì)具有必然性，一審判決在確定賠償數(shù)額時(shí)未考慮涉案游戲已進(jìn)入收入衰減期、收入逐年明顯下滑的客觀情況，導(dǎo)致其酌定的損害賠償數(shù)額過(guò)高。

第二組證據(jù)系涉案小說(shuō)人物名稱、武功名稱等相關(guān)元素對(duì)涉案游戲的利潤(rùn)貢獻(xiàn)率相關(guān)證據(jù)，包括證據(jù)7-1．“大掌門(mén)”涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)之無(wú)形資產(chǎn)利潤(rùn)貢獻(xiàn)率評(píng)估報(bào)告；證據(jù)7-2．《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)

完美世界公司認(rèn)可玩蟹公司提交的證據(jù)6、8的真實(shí)性，但不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性和證明目的；對(duì)玩蟹公司提交的其他證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和證明目的均不認(rèn)可，并發(fā)表如下主要質(zhì)證意見(jiàn)：證據(jù)1屬于玩蟹公司在一審訴訟中應(yīng)當(dāng)提交而未提交的證據(jù)，且屬于玩蟹公司自行委托制作的審計(jì)報(bào)告，其中大量數(shù)據(jù)、圖表系其自行編制、蓋章，內(nèi)容不具有客觀真實(shí)性。且從該審計(jì)報(bào)告內(nèi)容看，玩蟹公司自認(rèn)的2015年8月至2019年7月的營(yíng)收亦不低于1．8億元，凈利潤(rùn)接近1億元。證據(jù)2-3系玩蟹公司自制圖表，不具有客觀真實(shí)性。證據(jù)4-5來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)，真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。玩蟹公司欲根據(jù)前述證據(jù)2-5證明涉案游戲收入呈逐年下滑的趨勢(shì)，但一審判決在酌定賠償數(shù)額時(shí)已經(jīng)考量該因素，故證據(jù)2-5均不足以否定一審判決確定的賠償數(shù)額。證據(jù)6的文章僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，且并非針對(duì)涉案游戲進(jìn)行的專項(xiàng)研究，對(duì)本案不具有參考意義；市場(chǎng)上的游戲情況千差萬(wàn)別，即使文章調(diào)研內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確，也不能反映涉案游戲在市場(chǎng)上的受歡迎程度和生命周期情況。證據(jù)7屬于玩蟹公司可以在一審訴訟中提交而未提交的證據(jù)，且屬于玩蟹公司自行委托制作的評(píng)估報(bào)告，其中大量數(shù)據(jù)、圖表系其自行編制、蓋章，評(píng)估方法和評(píng)估程序亦系與玩蟹公司協(xié)商確定，內(nèi)容不具有客觀真實(shí)性。且從評(píng)估報(bào)告內(nèi)容看，其所賴以進(jìn)行評(píng)估的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、評(píng)估方法、評(píng)估程序均存在諸多問(wèn)題，評(píng)估結(jié)論明顯與客觀事實(shí)和社會(huì)公眾的認(rèn)知不符，故不能作為法院確定損害賠償數(shù)額的參考。關(guān)于證據(jù)8，完美世界公司基于自身經(jīng)營(yíng)需要，會(huì)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)資源進(jìn)行最優(yōu)化安排，故公司上線、下線某一款游戲并不代表該款游戲不具良好的盈利能力。證據(jù)8與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不能證明完美世界的《東邪西毒南帝北丐》卡牌游戲、《東邪西毒》卡牌游戲不具有良好的市場(chǎng)價(jià)值和盈利能力。

本案二審訴訟中，完美世界公司向本院補(bǔ)充提交如下證據(jù)：

第一組證據(jù)系完美世界公司獲得授權(quán)相關(guān)的證據(jù)，包括：證據(jù)1．北京市高級(jí)人民法院（2018）京民終226號(hào)民事判決書(shū)、完美世界公司2020年1月1日后持續(xù)獲得涉案小說(shuō)授權(quán)的授權(quán)書(shū)。前述判決涉及金庸小說(shuō)改編“武俠Q傳”手機(jī)游戲的侵權(quán)糾紛，完美世界公司主張?jiān)撆袥Q書(shū)及后續(xù)的授權(quán)書(shū)可以證明，原告經(jīng)授權(quán)對(duì)涉案小說(shuō)享有獨(dú)家游戲改編權(quán)。證據(jù)2．涉案小說(shuō)的出版情況，用以證明查良鏞（金庸）先生對(duì)廣州市朗聲圖書(shū)有限公司的授權(quán)，僅系對(duì)涉案小說(shuō)文字作品的出版授權(quán)，并非涉案小說(shuō)的全部著作權(quán)均進(jìn)行授權(quán)。證據(jù)3．完美游戲列表，用以證明完美世界公司及其關(guān)聯(lián)公司研發(fā)、發(fā)行了多款根據(jù)金庸小說(shuō)改編的游戲，相關(guān)游戲自最早授權(quán)之日至今仍在運(yùn)營(yíng)中。證據(jù)4．北京市高級(jí)人民法院（2018）京民終226號(hào)民事判決書(shū)被評(píng)為2019年中國(guó)法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的報(bào)道，用以證明該案涉及“武俠Q傳”游戲侵權(quán)案，玩蟹公司實(shí)施的被訴行為與該案中侵權(quán)情節(jié)類(lèi)似，且涉案游戲的侵權(quán)獲利巨大，根據(jù)該案中確立的裁判標(biāo)準(zhǔn)，一審判決中確定的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以維持。

第二組證據(jù)系金庸涉案小說(shuō)中人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素的知名度及其游戲改編價(jià)值相關(guān)的證據(jù)，主要包括：證據(jù)5．消費(fèi)者在京東平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)涉案小說(shuō)后的消費(fèi)者評(píng)價(jià)情況、涉案小說(shuō)被改編為電影和電視劇的情況及其在騰訊視頻的播放量情況、涉案小說(shuō)有聲書(shū)在喜馬拉雅平臺(tái)中的聽(tīng)眾數(shù)量情況等，用以證明涉案小說(shuō)具有極高知名度和眾多受眾，對(duì)涉案小說(shuō)中相關(guān)元素進(jìn)行游戲改編對(duì)用戶具有極高吸引力和巨大市場(chǎng)價(jià)值。證據(jù)6．2020年12月2日伽馬數(shù)據(jù)發(fā)布的《移動(dòng)游戲IP市場(chǎng)發(fā)展報(bào)告：市場(chǎng)收入破千億》，完美世界公司主張，根據(jù)玩蟹公司所屬上市公司北京掌趣科技股份有限公司（簡(jiǎn)稱掌趣公司）的2020年年度報(bào)告可知，掌趣公司也引用伽馬數(shù)據(jù)的報(bào)告，足以證明該報(bào)告具有可信性。根據(jù)伽馬數(shù)據(jù)前述報(bào)告內(nèi)容可知，IP對(duì)游戲開(kāi)發(fā)的貢獻(xiàn)及市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)具有較高價(jià)值，涉案小說(shuō)中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素結(jié)合對(duì)涉案游戲的開(kāi)發(fā)和市場(chǎng)價(jià)值實(shí)現(xiàn)具有很高的貢獻(xiàn)度，認(rèn)為其對(duì)涉案游戲收益的貢獻(xiàn)度至少在90%以上。

第三組證據(jù)系與涉案游戲侵權(quán)獲利相關(guān)的證據(jù)，包括：證據(jù)7．北京市石景山區(qū)人民法院（2017）京0107民初13681號(hào)民事判決書(shū)、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終1575號(hào)民事判決書(shū)，該判決系玩蟹公司作為原告起訴案外人侵害其“大掌門(mén)及圖”商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案的一、二審判決書(shū)，用以證明涉案游戲2017年7月的注冊(cè)用戶已經(jīng)超過(guò)4000萬(wàn)，充值流水高達(dá)數(shù)億元。證據(jù)8．聯(lián)合信任時(shí)間戳取證（取證編號(hào)TSA-04-20210709152913079）證書(shū)及視頻，針對(duì)涉案游戲的下載量和收入數(shù)據(jù)及其截圖,系完美世界公司2021年7月就涉案游戲在第三方游戲發(fā)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)AppAnnie數(shù)據(jù)進(jìn)行公證的情況，用以證明：1．涉案游戲自上線后在蘋(píng)果渠道的累計(jì)下載總量為691萬(wàn)，累計(jì)流水收入為3020萬(wàn)美元，合計(jì)人民幣約19569．6萬(wàn)元。2．通過(guò)蘋(píng)果數(shù)據(jù)及安卓渠道下載量可以合理推算出玩蟹公司因涉案游戲獲得的收入（涉案游戲的注冊(cè)用戶數(shù)量按照前述證據(jù)7中顯示的2017年7月的4000萬(wàn)計(jì)算，不考慮新增用戶）包括：1）安卓渠道的流水=3020萬(wàn)美金*（4000萬(wàn)-691萬(wàn)）/691萬(wàn)=14461．91萬(wàn)美金，合計(jì)人民幣93713．18萬(wàn)元；2）安卓渠道分成=93713．18萬(wàn)元*50%=46856．60萬(wàn)元；3）蘋(píng)果渠道分成=3020萬(wàn)美金*70%=2114萬(wàn)美金*6．48元=13698．72萬(wàn)元。據(jù)此，完美世界公司主張，按照涉案游戲2017年6月的注冊(cè)用戶數(shù)4000萬(wàn)計(jì)算的總流水為：113282．78萬(wàn)元，扣掉渠道的分成款后收入為：60555．32萬(wàn)元。證據(jù)9．北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初24848號(hào)民事判決書(shū)等采信AppAnnie數(shù)據(jù)的三個(gè)法院判例，用以證明AppAnnie數(shù)據(jù)作為游戲收入的計(jì)算依據(jù)已經(jīng)獲得法院判決認(rèn)可，同種類(lèi)型案件中損害賠償數(shù)額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)遵循相同的規(guī)則。在玩蟹公司所屬的掌趣公司上市公告也引用了AppAnnie的數(shù)據(jù)，說(shuō)明玩蟹公司亦認(rèn)可AppAnnie數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的可靠性。

第四組證據(jù)系玩蟹公司官網(wǎng)信息及所屬上市公司掌趣公司2013年-2020年的公司年報(bào)，包括：證據(jù)10．玩蟹公司官網(wǎng)首頁(yè)、游戲、游戲動(dòng)態(tài)頁(yè)面，用以證明玩蟹公司僅開(kāi)發(fā)了5款游戲，這5款游戲分別于以下時(shí)間上線：“大掌門(mén)”:2012年10月；“拳皇98終極之戰(zhàn)OL”:2015年7月13日；“魔法門(mén)之英雄無(wú)敵：戰(zhàn)爭(zhēng)紀(jì)元”：2017年6月16日；“大掌門(mén)2”：2018年2月6日；“一拳超人：最強(qiáng)之男”：2019年6月19日。證據(jù)11．掌趣公司2013年-2020年的公司年報(bào)，用以證明玩蟹公司于2013年被掌趣公司并購(gòu)，玩蟹公司的營(yíng)收、利潤(rùn)、游戲情況、及財(cái)產(chǎn)保全和訴訟情況披露：玩蟹公司被掌趣公司于2013年以17．39億溢價(jià)2812．98%收購(gòu)，公司管理層存在凈利潤(rùn)業(yè)績(jī)對(duì)賭，掌趣公司的著作權(quán)成本每年在1億元左右，玩蟹公司的營(yíng)收為數(shù)億元，其利潤(rùn)約為1-2億元。

玩蟹公司認(rèn)可完美世界公司提交的證據(jù)1中北京市高級(jí)人民法院（2018）京民終226號(hào)二審判決書(shū)和證據(jù)2的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，但不認(rèn)可證明目的，主張廣州市朗聲圖書(shū)有限公司享有涉案小說(shuō)文字作品著作權(quán)的專有使用權(quán)，前述判決書(shū)中未就涉案小說(shuō)中的版權(quán)聲明是否與本案中的涉案游戲改編授權(quán)存在矛盾的問(wèn)題進(jìn)行查明與認(rèn)定；不認(rèn)可完美世界公司于2020年1月1日后持續(xù)獲得涉案小說(shuō)授權(quán)的授權(quán)書(shū)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和證明目的。認(rèn)可證據(jù)3的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，主張僅僅通過(guò)游戲列表無(wú)法確定相關(guān)游戲的發(fā)行時(shí)間，無(wú)法證明相關(guān)游戲是否自最早授權(quán)日起開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，亦無(wú)法確定目前是否仍在繼續(xù)運(yùn)行，且前述游戲均非卡牌游戲，與涉案游戲情況不同。認(rèn)可證據(jù)4的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，主張“武俠Q傳”游戲侵權(quán)案的基本案件事實(shí)與本案不同，該案所涉游戲與本案中的游戲也完全不同，該案對(duì)本案不具有參考意義。認(rèn)可證據(jù)5真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性及證明目的，主張涉案小說(shuō)的知名度并不必然構(gòu)成影響涉案游戲生命力及盈利能力的法寶。根據(jù)玩蟹公司提交的證據(jù)可知，涉案游戲中使用的涉案小說(shuō)相關(guān)元素對(duì)涉案游戲的利潤(rùn)貢獻(xiàn)率僅占1．6168%。不認(rèn)可證據(jù)6的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和證明目的，認(rèn)為從該報(bào)告的分析對(duì)象可知，報(bào)告是基于動(dòng)漫或端游進(jìn)行移動(dòng)游戲改編形成的市場(chǎng)分析，分析對(duì)象與涉案游戲及涉案小說(shuō)等均不具有直接關(guān)聯(lián)性。即使是對(duì)同一部小說(shuō)進(jìn)行游戲改編，因游戲類(lèi)型不同，其對(duì)不同游戲的貢獻(xiàn)率也不相同，應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中進(jìn)行具體分析。認(rèn)可證據(jù)7的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的，認(rèn)為涉案游戲的注冊(cè)用戶數(shù)和充值流水無(wú)法反映玩蟹公司因使用涉案小說(shuō)中相關(guān)元素而獲得的收益，涉案游戲自2012年10月上線，在本案訴爭(zhēng)期間（2015年8月至2019年7月）已經(jīng)進(jìn)入明顯的衰退期，2017年7月涉案游戲的累計(jì)注冊(cè)用戶達(dá)到4000萬(wàn)，該數(shù)據(jù)不僅包括了鼎盛時(shí)期的注冊(cè)用戶人數(shù)，還包括了所有歷史注冊(cè)用戶，包括僵尸用戶等，累計(jì)充值等亦是包括了游戲盈利能力最佳時(shí)期的早期數(shù)據(jù)。而且，涉案游戲2015年7月31之前的相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)不在本案審理范圍內(nèi)，故前述數(shù)據(jù)與本案訴爭(zhēng)期間涉案游戲使用涉案小說(shuō)相關(guān)元素獲得的收益情況不具有關(guān)聯(lián)性。不認(rèn)可證據(jù)8內(nèi)容的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及證明目的。認(rèn)為AppAnnie數(shù)據(jù)屬于預(yù)估數(shù)據(jù)，其對(duì)涉案游戲相關(guān)數(shù)據(jù)的預(yù)估十分不準(zhǔn)確，明顯缺乏合理性。認(rèn)可證據(jù)9的真實(shí)性，不認(rèn)可其關(guān)聯(lián)性及證明目的，主張?jiān)撆袥Q與本案情況不同，對(duì)本案沒(méi)有參考意義。認(rèn)可證據(jù)10的真實(shí)性，但認(rèn)為與本案缺乏關(guān)聯(lián)性。認(rèn)可證據(jù)11的真實(shí)性，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性及證明目的。認(rèn)為玩蟹公司股東的公司年報(bào)情況不能證明玩蟹公司涉案游戲的收入情況，更不能證明其因使用涉案小說(shuō)相關(guān)元素產(chǎn)生的凈利潤(rùn)情況，且前述公司年報(bào)中的數(shù)據(jù)為玩蟹公司股東的公司整體收入情況，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，對(duì)本案不具有參考意義。

本院經(jīng)審理查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)無(wú)異，故對(duì)一審法院查明的事實(shí)均予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：

一、完美世界公司獲得涉案小說(shuō)獨(dú)家游戲改編權(quán)的授權(quán)鏈條是否存在瑕疵

根據(jù)涉案小說(shuō)紙質(zhì)圖書(shū)的署名、《授權(quán)書(shū)》《游戲軟件改編授權(quán)合約之補(bǔ)充協(xié)議一》《委托書(shū)》，一審法院認(rèn)定完美世界公司經(jīng)授權(quán)獲得涉案小說(shuō)獨(dú)家游戲改編權(quán)并無(wú)不當(dāng)，完美世界公司在二審訴訟中補(bǔ)充提交的北京市高級(jí)人民法院（2018）京民終226號(hào)民事判決書(shū)、完美世界公司2020年1月1日后持續(xù)獲得涉案小說(shuō)授權(quán)的授權(quán)書(shū)中相關(guān)內(nèi)容亦可對(duì)此予以佐證。查良鏞（金庸）先生對(duì)廣州市朗聲圖書(shū)有限公司進(jìn)行的著作權(quán)授權(quán)，僅系對(duì)涉案小說(shuō)文字作品的出版授權(quán)，并非對(duì)涉案小說(shuō)的全部著作權(quán)均進(jìn)行授權(quán)，該在先授權(quán)行為并不影響其此后將涉案小說(shuō)的獨(dú)家游戲改編權(quán)授權(quán)他人，故玩蟹公司有關(guān)完美世界公司獲得涉案小說(shuō)獨(dú)家游戲改編權(quán)的授權(quán)鏈條存在瑕疵等相關(guān)主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

二、玩蟹公司未經(jīng)許可將涉案小說(shuō)改編成涉案游戲的行為，是否侵犯完美世界公司對(duì)涉案小說(shuō)享有的改編權(quán)

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第（十四）項(xiàng)規(guī)定，改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編行為系在原作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的再度創(chuàng)作，一方面未脫離原作品，另一方面再度創(chuàng)作而成的新作品與原作品之間存在明顯差異，能夠體現(xiàn)改編者對(duì)新作品投入的創(chuàng)造性勞動(dòng)。改編行為既可以是將已有作品由一種體裁改為另一種體裁，也可以是對(duì)已有作品在同一體裁范圍內(nèi)進(jìn)行改動(dòng)，以使之適于不同的利用條件。根據(jù)本案查明的事實(shí)，結(jié)合上述法律規(guī)定，本院認(rèn)定玩蟹公司的涉案游戲侵害了涉案小說(shuō)改編權(quán)，具體理由論述如下：

其一，涉案小說(shuō)中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素的結(jié)合，體現(xiàn)了作者的選擇、取舍、安排及設(shè)計(jì)的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。判斷涉案游戲是否構(gòu)成對(duì)涉案小說(shuō)的改編，首先應(yīng)判斷涉案游戲中使用的涉案小說(shuō)元素是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。通常而言，對(duì)于一部由主題、故事脈絡(luò)、情節(jié)設(shè)計(jì)、人物關(guān)系等要素組成的小說(shuō)而言，故事的主題、單純的人物關(guān)系應(yīng)歸于“思想”的范疇；但圍繞故事主題展開(kāi)的特定情節(jié)、人物關(guān)系的具體化，能夠達(dá)到反映作者獨(dú)特選擇、判斷、取舍的程度，即成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。本案中，涉案小說(shuō)中的人物名稱、武功、裝備等元素相互結(jié)合，較為完整地展現(xiàn)了不同人物的身世背景、性格特征、獨(dú)門(mén)絕技、人物關(guān)系等，查良鏞基于上述元素創(chuàng)作出包括涉案小說(shuō)在內(nèi)的諸多武俠故事，該元素系查良鏞武俠小說(shuō)中的重要組成部分，其通過(guò)特定形式的組合，相對(duì)完整地表達(dá)了作者對(duì)特定人物的塑造和故事脈絡(luò)的構(gòu)思，體現(xiàn)了作者在作品表達(dá)中的選擇、取舍、安排及設(shè)計(jì)。因此，一審法院認(rèn)為上述元素屬于著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

其二，玩蟹公司的涉案游戲?qū)ι姘感≌f(shuō)相關(guān)元素的使用，是以卡牌網(wǎng)絡(luò)游戲形式對(duì)涉案小說(shuō)中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行的截取式、組合式使用，其對(duì)涉案小說(shuō)中相關(guān)人物的技能、經(jīng)歷、不同人物之間的相互關(guān)系等進(jìn)行高度提煉，將不同元素進(jìn)行結(jié)合使用，涉案游戲的卡牌人物設(shè)置、人物背景、配備裝備、武功及人物間關(guān)系、關(guān)卡等均依托于涉案小說(shuō)的內(nèi)容與架構(gòu)，卡牌組合規(guī)則更與涉案小說(shuō)中的人物、裝備、武功、人物關(guān)系等具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，保留了與涉案小說(shuō)實(shí)質(zhì)性相似并且能夠構(gòu)成表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性元素及設(shè)定，與涉案小說(shuō)具有高度的關(guān)聯(lián)性及依存性，顯然并非對(duì)涉案小說(shuō)的單純借鑒。

本案中，雖然玩蟹公司上訴主張涉案游戲中使用的部分元素或者來(lái)源于公知領(lǐng)域，或者屬于對(duì)涉案小說(shuō)思想范疇的元素進(jìn)行使用，并提交相應(yīng)網(wǎng)頁(yè)截屏等證據(jù)支持其主張。對(duì)此本院認(rèn)為，一方面，涉案小說(shuō)中確存在極少量公有領(lǐng)域的素材（例如個(gè)別歷史人物的姓名等），但該等公有領(lǐng)域的素材通過(guò)作者生動(dòng)、鮮活的刻畫(huà)、描寫(xiě)和情節(jié)展開(kāi)，已經(jīng)被賦予全新含義，該等素材與涉案小說(shuō)中作者創(chuàng)作的其他素材、情節(jié)等有機(jī)結(jié)合，已成為作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。另一方面，比對(duì)完美世界公司提交的比對(duì)列表，玩蟹公司舉證說(shuō)明的相關(guān)素材來(lái)源與涉案游戲中相關(guān)內(nèi)容的具體對(duì)應(yīng)情況及一致性程度，遠(yuǎn)低于完美世界公司列明的與涉案小說(shuō)中相關(guān)內(nèi)容的對(duì)應(yīng)情況和一致性程度，按照民事訴訟中的優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，本院能夠充分認(rèn)定涉案游戲使用了涉案小說(shuō)中的相關(guān)元素。因此，玩蟹公司有關(guān)涉案游戲未使用涉案小說(shuō)中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)等相關(guān)上訴主張，均缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

其三，涉案游戲?qū)ι姘感≌f(shuō)中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的使用僅是改變了涉案作品中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的表現(xiàn)形式，并未形成脫離于涉案作品的全新表達(dá)，但涉案游戲亦非對(duì)涉案小說(shuō)進(jìn)行了簡(jiǎn)單復(fù)制，而系通過(guò)具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作行為而形成。改編權(quán)所控制的改編行為是一種將他人作品用于自己作品的行為，但這種使用行為不同于復(fù)制行為。改編行為與復(fù)制行為的區(qū)別在于，改編是在原作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作，改編是對(duì)原作品的改變,但這種再創(chuàng)作受制于原作品,改編形成的新作品不是完全獨(dú)立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表達(dá)；改編的形式不以作品體裁、類(lèi)型的變化為要件，既可以在原作品的基礎(chǔ)上對(duì)作品進(jìn)行同一文學(xué)、藝術(shù)形式范疇內(nèi)的再創(chuàng)作，也可以采用不同的文學(xué)、藝術(shù)形式進(jìn)行再創(chuàng)作，只要在利用原作品表達(dá)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)作出不同原作品的新作品，且這種改動(dòng)體現(xiàn)了改編者的獨(dú)創(chuàng)性，均屬于改編行為。

具體而言，一方面，涉案游戲?qū)ι姘感≌f(shuō)中的人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素結(jié)合進(jìn)行的使用，是以卡牌游戲這一新的表現(xiàn)形式進(jìn)行再現(xiàn)，但由此所表現(xiàn)的人物特征、人物關(guān)系以及其他要素間的組合關(guān)系與涉案小說(shuō)中的選擇、安排、設(shè)計(jì)等并不存在實(shí)質(zhì)性差別，尚未形成完全脫離涉案小說(shuō)中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的全新表達(dá)。另一方面，涉案游戲雖依托于涉案小說(shuō)的內(nèi)容與架構(gòu)，但其根據(jù)游戲特性而設(shè)計(jì)的對(duì)白、游戲關(guān)卡等在涉案小說(shuō)中顯然無(wú)法一一對(duì)應(yīng)，且人物簡(jiǎn)介等內(nèi)容亦系對(duì)涉案小說(shuō)相關(guān)內(nèi)容的選取、整合，使涉案小說(shuō)的表現(xiàn)形式有了根本性的轉(zhuǎn)變。因此，涉案游戲?qū)儆趯?duì)涉案小說(shuō)的改編。

綜上，玩蟹公司未經(jīng)許可，擅自將涉案小說(shuō)改編成涉案游戲，侵犯了完美世界公司對(duì)涉案小說(shuō)享有的改編權(quán)。一審判決相關(guān)認(rèn)定正確，本院予以確認(rèn)。

三、玩蟹公司實(shí)施的被訴行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。

根據(jù)本案查明的事實(shí)，首先，玩蟹公司在其運(yùn)營(yíng)的域名為playcrab．com的網(wǎng)站、“大掌門(mén)游戲”微博、“大掌門(mén)”微信公眾號(hào)中發(fā)布了大量文章，文中大量使用涉案小說(shuō)中人物名稱、故事梗概等元素，還有部分文章直接使用“《大掌門(mén)》中囊括了金庸200多位耳熟能詳?shù)闹纻b，還將金庸中經(jīng)典劇情再現(xiàn)”等表述，上述內(nèi)容直接利用了涉案小說(shuō)的知名度以及相關(guān)公眾對(duì)涉案小說(shuō)的喜愛(ài)，不當(dāng)奪取了完美世界公司依據(jù)涉案小說(shuō)進(jìn)行游戲開(kāi)發(fā)的機(jī)會(huì)，亦使相關(guān)公眾對(duì)涉案游戲的來(lái)源產(chǎn)生誤解，損害了其他經(jīng)營(yíng)者及消費(fèi)者的合法權(quán)益。其次，玩蟹公司曾于2013年10月1日與查良鏞等案外主體簽署《協(xié)議書(shū)》并出具致歉信，但其在2015年7月31日《協(xié)議書(shū)》終止之日后繼續(xù)在同款游戲中使用涉案小說(shuō)中相關(guān)元素，表現(xiàn)出明顯的主觀惡意。再次，玩蟹公司在前述文章中使用涉案小說(shuō)中相關(guān)元素的行為不符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二章規(guī)定的具體不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為要件，但確有依法予以規(guī)制的必要。因此，一審法院對(duì)完美世界公司關(guān)于玩蟹公司在宣傳過(guò)程中構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主張予以支持并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

需要說(shuō)明的是，盡管玩蟹公司在其運(yùn)營(yíng)的域名為playcrab．com的網(wǎng)站、“大掌門(mén)游戲”微博、“大掌門(mén)”微信公眾號(hào)中發(fā)布大量文章的目的，是為了大力宣傳涉案游戲，相關(guān)文章的內(nèi)容亦與涉案游戲內(nèi)容密切相關(guān)，但其發(fā)布文章宣傳涉案游戲的行為與其在涉案游戲中大量使用涉案小說(shuō)相關(guān)元素的行為并不相同，兩者系相互獨(dú)立的行為，在行為目的、行為方式及使用涉案小說(shuō)元素的表現(xiàn)形式上均不相同，侵犯的法益亦不相同，故一審法院既認(rèn)定玩蟹公司未經(jīng)許可將涉案小說(shuō)改編成涉案游戲的行為，侵犯完美世界公司對(duì)涉案小說(shuō)享有的改編權(quán)，又認(rèn)定玩蟹公司在前述涉案文章中使用涉案小說(shuō)相關(guān)元素的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，符合著作權(quán)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法相關(guān)規(guī)定，并不存在玩蟹公司所述針對(duì)同一行為進(jìn)行重復(fù)法律評(píng)價(jià)的問(wèn)題。故玩蟹公司相關(guān)上訴主張，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

四、關(guān)于玩蟹公司應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

本案中，玩蟹公司未經(jīng)許可，將涉案小說(shuō)相關(guān)元素使用于涉案游戲及其對(duì)外宣傳涉案游戲的大量文章中，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響及賠償損失等責(zé)任。

（一）停止侵害

關(guān)于停止侵害，由于涉案游戲系卡牌類(lèi)游戲，雖然其整體游戲規(guī)則與勝負(fù)標(biāo)準(zhǔn)均一定程度上依托于涉案小說(shuō)，但刪除或更改涉案小說(shuō)中相關(guān)元素后，涉案游戲仍有繼續(xù)運(yùn)營(yíng)的空間，故為更好地實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間利益以及當(dāng)事人利益與公共利益之間的平衡，一審法院合理界定停止侵權(quán)的效力范圍，僅判令玩蟹公司停止在涉案游戲開(kāi)發(fā)、運(yùn)營(yíng)及宣傳中使用涉案小說(shuō)中相關(guān)元素；鑒于該種停止侵權(quán)的具體方式不僅兼顧了各方利益的平衡，而且足以制止涉案侵權(quán)行為的持續(xù)進(jìn)行，舉措合法妥當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

（二）消除影響

關(guān)于消除影響，鑒于玩蟹公司對(duì)涉案游戲進(jìn)行的大量宣傳、推廣會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)涉案游戲來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，故玩蟹公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。由于涉案游戲系通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播，且注冊(cè)用戶數(shù)量眾多，宣傳、推廣的受眾范圍廣泛，完美世界公司要求玩蟹公司在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)、主要游戲網(wǎng)站www．17173．com、玩蟹公司官方網(wǎng)站www．playcrab．com以及該網(wǎng)站中涉案游戲?qū)ｉT(mén)頁(yè)面www．dazhangmen．playcrab．com上公開(kāi)發(fā)表聲明的主張，與玩蟹公司因?qū)嵤┥姘感袨榻o完美世界公司造成的損害的范圍相當(dāng)，一審法院予以支持正確，本院予以確認(rèn)。

（三）賠償損失

關(guān)于賠償損失，玩蟹公司上訴主張自2013年10月1日其與查良鏞等案外主體簽訂的《協(xié)議書(shū)》終止后即2015年8月1日起，完美世界公司就已經(jīng)知道被訴行為，其于2018年10月26日提起訴訟，已超過(guò)其應(yīng)當(dāng)知道被訴行為之日起的兩年期間，故本案侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計(jì)算期間，僅應(yīng)自完美世界公司起訴之日即2018年10月26日起向前推算兩年。對(duì)此，本院認(rèn)為，盡管前述《協(xié)議書(shū)》于2015年7月31日終止，但并無(wú)證據(jù)證明完美世界公司自2015年8月1日起已經(jīng)知道被訴行為仍然存在并處于持續(xù)狀態(tài)；完美世界公司于2018年8月17日公證保全本案被訴行為相關(guān)證據(jù)后，在法定訴訟時(shí)效期間內(nèi)已經(jīng)提起本案訴訟。故玩蟹公司有關(guān)完美世界公司提起本案訴訟時(shí)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效、侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自完美世界公司向一審法院起訴之日起向前推算兩年的主張缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

根據(jù)本案查明的事實(shí)，完美世界公司提交的在案證據(jù)尚不足以證明其因玩蟹公司實(shí)施被訴行為所遭受損失的具體數(shù)額，也不足以證明玩蟹公司因?qū)嵤┍辉V行為所獲利益的具體數(shù)額；玩蟹公司二審訴訟中補(bǔ)充提交的涉案游戲項(xiàng)目收入及凈利潤(rùn)專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，系其自行委托相關(guān)會(huì)計(jì)師事務(wù)所制作完成，其中大量數(shù)據(jù)、圖表均系玩蟹公司自行編制、蓋章，部分?jǐn)?shù)據(jù)與雙方當(dāng)事人提交的其他在案證據(jù)中顯示的數(shù)據(jù)情況存在不一致，故該證據(jù)的證明力相對(duì)較低，不足以單獨(dú)、充分證明2015年8月至2019年7月期間涉案游戲的項(xiàng)目收取及凈利潤(rùn)情況。完美世界公司雖然提交了其為獲取涉案小說(shuō)相關(guān)權(quán)利支付對(duì)價(jià)金額的相關(guān)證據(jù)，且提交了玩蟹公司與案外主體簽訂的《協(xié)議書(shū)》及游戲分成款支付憑證等證據(jù)，但考慮到完美世界公司獲取的涉案小說(shuō)授權(quán)范圍較涉案游戲改編行為更加廣泛，且《協(xié)議書(shū)》及分成款支付憑證等證據(jù)一方面系玩蟹公司與案外主體間的協(xié)議，另一方面從分成款的金額中亦可看出涉案游戲的收益確存在隨時(shí)間減少的趨勢(shì)，故亦不宜將上述證據(jù)作為確定本案侵權(quán)損害賠償數(shù)額的唯一計(jì)算依據(jù)。綜合考量本案證據(jù)情況，本院認(rèn)為，一審判決酌定的玩蟹公司應(yīng)賠償完美世界公司的經(jīng)濟(jì)損失和合理開(kāi)支數(shù)額尚屬合理，故均予以確認(rèn)。本院在確定本案損害賠償數(shù)額時(shí)主要考量如下因素：

1．涉案小說(shuō)的知名度極高，完美世界公司為獲得涉案小說(shuō)的獨(dú)家游戲改編權(quán)授權(quán)付出了巨額許可費(fèi)。在案證據(jù)表明，完美實(shí)際公司為獲得前述授權(quán)，于2016年至2019年期間支付的許可費(fèi)就高達(dá)2200萬(wàn)元。

2．涉案游戲的侵權(quán)時(shí)間長(zhǎng)、知名度高、注冊(cè)用戶規(guī)模龐大、侵權(quán)獲利巨大。根據(jù)本案查明的事實(shí)，玩蟹公司自2012年10月開(kāi)始發(fā)行涉案游戲，即使本案所涉侵權(quán)損害賠償數(shù)額自2015年8月1日開(kāi)始計(jì)算，侵權(quán)行為已經(jīng)持續(xù)多年；完美世界公司提交的2013年10月至12月、2014年1月至3月、2014年4月至6月、2014年7月至9月、2014年10月至12月、2015年7月涉案游戲相關(guān)收入結(jié)算單顯示，玩蟹公司在前述期間應(yīng)向其支付的分成款金額分別為1500000元、1500000元、1500000元、1463672．18元、1345945．68元、174473．81元；玩蟹公司自認(rèn)涉案游戲于2018年及2019年1月至8月的收入分別為6213834．76元、4839566．19元；涉案游戲2017年7月的注冊(cè)用戶已經(jīng)超過(guò)4000萬(wàn)，充值流水高達(dá)數(shù)億元；涉案游戲開(kāi)啟服務(wù)器數(shù)量較多，截至取證日期2018年8月17日安卓和蘋(píng)果端分別高達(dá)517區(qū)和447區(qū)；雖然根據(jù)雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)能夠證明，涉案游戲的收益情況的確存在隨時(shí)間而減少的趨勢(shì)，且游戲服務(wù)區(qū)數(shù)量亦無(wú)法直接對(duì)應(yīng)游戲收益，但前述證據(jù)內(nèi)容能夠相互印證，足以充分證明涉案游戲的侵權(quán)時(shí)間長(zhǎng)、知名度高、注冊(cè)用戶規(guī)模龐大、侵權(quán)獲利巨大等事實(shí)。

3．涉案小說(shuō)中相關(guān)元素對(duì)涉案游戲收益的貢獻(xiàn)率較高。本案中，關(guān)于涉案小說(shuō)中人物名稱、武功、裝備、人物間關(guān)系、人物與武功間關(guān)系及人物與裝備間關(guān)系等元素結(jié)合對(duì)涉案游戲收益的貢獻(xiàn)率問(wèn)題，完美世界公司和玩蟹公司均提交了相應(yīng)的證據(jù)支持其各自主張。完美世界公司認(rèn)為涉案小說(shuō)相關(guān)元素對(duì)涉案游戲收益的貢獻(xiàn)度至少在90%以上，玩蟹公司則認(rèn)為其對(duì)涉案游戲的收益貢獻(xiàn)率僅為1．6168%。對(duì)此本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在本案中提交的有關(guān)涉案小說(shuō)中相關(guān)元素對(duì)涉案游戲收益貢獻(xiàn)率的證據(jù)均不足以支持其各自主張。例如，玩蟹公司二審訴訟中補(bǔ)充提交的“大掌門(mén)”涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)之無(wú)形資產(chǎn)利潤(rùn)貢獻(xiàn)率評(píng)估報(bào)告等證據(jù)，系其自行委托相關(guān)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行制作，其中所涉大量數(shù)據(jù)、圖表均系玩蟹公司自行編制、蓋章，公信力較低，在完美世界公司對(duì)其所依據(jù)的數(shù)據(jù)、圖表、評(píng)估方法及評(píng)估程序等均不認(rèn)可的情況下，玩蟹公司據(jù)此主張涉案小說(shuō)中相關(guān)元素對(duì)涉案游戲的收益貢獻(xiàn)率僅為1．6168%的結(jié)論依據(jù)不足，本院不予采納。根據(jù)本案查明的事實(shí)，在涉案游戲已知152個(gè)人物中，直接取材涉案小說(shuō)的有71個(gè)；在涉案游戲已知82種武功中，直接取材涉案小說(shuō)的有31種，在涉案游戲已知85件裝備中，直接取材涉案小說(shuō)的有11種；在涉案游戲的關(guān)卡中，有23個(gè)關(guān)卡名稱及4個(gè)歷練與涉案小說(shuō)中內(nèi)容對(duì)應(yīng)，考慮到涉案小說(shuō)具有極高的知名度和數(shù)量巨大的受眾，玩蟹公司在涉案游戲中大量使用涉案小說(shuō)相關(guān)元素，且所使用元素涉及的內(nèi)容均為涉案小說(shuō)和涉案游戲中的核心內(nèi)容，該類(lèi)元素和內(nèi)容也是使涉案游戲區(qū)別于其他游戲、吸引用戶注冊(cè)的重要因素，對(duì)涉案游戲能否獲得商業(yè)成功發(fā)揮著重要作用，故本院可合理推知涉案小說(shuō)中相關(guān)元素對(duì)涉案游戲收益的貢獻(xiàn)率較高。

4．2013年10月1日，玩蟹公司即與查良鏞等案外主體針對(duì)涉案游戲使用涉案小說(shuō)元素的相關(guān)問(wèn)題簽署《協(xié)議書(shū)》且出具致歉信，但其在該《協(xié)議書(shū)》到期后并未停止侵權(quán)行為，而是未經(jīng)權(quán)利人許可繼續(xù)使用涉案小說(shuō)相關(guān)元素，表現(xiàn)出明顯的主觀惡意。

5．涉案游戲并非全部由涉案小說(shuō)元素構(gòu)成，完美世界公司獲取的涉案小說(shuō)授權(quán)范圍較涉案游戲的改編行為更加廣泛，涉案游戲的收益確存在隨時(shí)間而減少的趨勢(shì)。一審法院在酌定本案侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)已經(jīng)充分考量上述因素，本院在認(rèn)定一審判決確定的賠償數(shù)額是否合理時(shí)亦對(duì)此予以充分考量。

6．玩蟹公司應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失賠償責(zé)任不僅包括其因?qū)嵤┲鳈?quán)侵權(quán)所承擔(dān)的賠償責(zé)任，還包括其因?qū)嵤┥姘覆徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

7．完美世界公司為進(jìn)行本案維權(quán)所支出的合理費(fèi)用，因其提交了相應(yīng)發(fā)票支持其主張，依法應(yīng)予以全額支持。

綜上所述，玩蟹公司的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)442050元，由完美世界（北京）軟件科技發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)142050元（已交納），由北京玩蟹科技有限公司負(fù)擔(dān)300000元（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）；案件保全費(fèi)5000元，由北京玩蟹科技有限公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）；二審案件受理費(fèi)142050元，由北京玩蟹科技有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　劉義軍

審 判 員　馬興芳

審 判 員　李　想

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　張忠濤

書(shū) 記 員　范飛華

來(lái)源：IPRdaily綜合金融界、中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：游戲擅用金庸小說(shuō)元素被判賠2004萬(wàn)（附：判決書(shū)）（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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