域外專利集中經(jīng)營模式的興起及對中國的啟示

【小D導(dǎo)讀】

專利集中經(jīng)營突顯了專利的流通價值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會造成技術(shù)壁壘，對我國自主創(chuàng)新構(gòu)成一定威脅，因此我國專利管理模式應(yīng)作出適當(dāng)調(diào)整以應(yīng)對新的發(fā)展形勢。

【中文摘要】專利集中經(jīng)營即匯集分散的專利進(jìn)行集中管理的營利性經(jīng)濟(jì)活動。與傳統(tǒng)的專利集中管理模式相比，專利集中經(jīng)營更強調(diào)專利的流通性，與資本的結(jié)合更緊密，是專利集中管理發(fā)展的高級階段。近幾年，專利集中經(jīng)營公司在美國蓬勃興起并依靠強大的資金實力向發(fā)展中國家滲透。目前我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律框架基本成型，但對專利利用管理的規(guī)定還較少。專利集中經(jīng)營突顯了專利的流通價值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會造成技術(shù)壁壘，對我國自主創(chuàng)新構(gòu)成一定威脅，因此我國專利管理模式應(yīng)作出適當(dāng)調(diào)整以應(yīng)對新的發(fā)展形勢。

【中文關(guān)鍵字】專利戰(zhàn)略；專利集中經(jīng)營；高智發(fā)明公司；技術(shù)出口管制；職務(wù)發(fā)明

【全文】 專利不僅是一個國家科技創(chuàng)新和核心競爭力的集中體現(xiàn)，也是各國利用科技成果促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要砝碼。近十幾年來，英美發(fā)達(dá)國家興起了專利集中經(jīng)營模式，通過專利與資本的結(jié)合，發(fā)揮了專利的流通價值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會造成技術(shù)壁壘，對我國自主創(chuàng)新構(gòu)成一定威脅。雖然我國目前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律框架基本成型，但專利利用管理的法律規(guī)定還較少，專利閑置浪費的現(xiàn)象與專利快速增長的態(tài)勢共存。面對嚴(yán)峻的國際競爭形勢，我國加快了知識產(chǎn)權(quán)制度改革的步伐。2008年發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》將知識產(chǎn)權(quán)的運用放到了比保護(hù)更重要的位置，2012年11月國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2013年全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進(jìn)計劃》明確提出“推動建立多層次的專利投融資服務(wù)體系，加快推進(jìn)專利運用工作，推動企業(yè)的專利儲備和流轉(zhuǎn)”。因此，探究域外專利集中經(jīng)營模式的運作機(jī)制并對我國專利管理模式作出適當(dāng)調(diào)整是因應(yīng)現(xiàn)實需要的必然選擇。

一、專利集中經(jīng)營模式的興起 專利集中經(jīng)營是專利集中管理實踐發(fā)展到21世紀(jì)初出現(xiàn)的最新形式。早在1989年，美國學(xué)者理納德·?？司S茲(Loenard Berkowitz)就在其《怎樣充分利用你的專利》一文中指出“專利戰(zhàn)略是保證你能保持已獲競爭優(yōu)勢的工具”，但凡重視企業(yè)核心競爭力的企業(yè)莫不將自有專利視為“殺手锏”。在較長時間內(nèi)，國內(nèi)外學(xué)界大多從企業(yè)戰(zhàn)略的角度研究專利集中問題，而且常常將專利集中戰(zhàn)略作為企業(yè)整體戰(zhàn)略必不可少的一個部分。但時至今日，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)以“匯集分散專利集中管理”為營生的經(jīng)濟(jì)組織，如英國的 BTG 公司(British Technology Group)、美國的高智發(fā)明公司(Intellectual Ventures，以下簡稱 IV)、合理專利交易公司(Rational Patent Exchange，以下簡稱 RPX)、安全信托聯(lián)盟公司(Allied Security Trust，以下簡稱AST)等。

20世紀(jì)80年代以來，為改變科研實力強但專利應(yīng)用率較低的局面，英國政府出臺了一系列推動創(chuàng)新的政策與措施，對科技中介機(jī)構(gòu)與服務(wù)的市場化起到了極大的促進(jìn)作用。其重點有二：一是把政府變成科技咨詢市場中的買方，二是大力推動私有化改革。撒切爾政府時期，一批原國有的科研院所進(jìn)行了私有化或國有私營化改制，不僅使部分科技人員進(jìn)入了科技中介機(jī)構(gòu)，而且使相當(dāng)一部分科研院所都獲得了科技中介機(jī)構(gòu)的功能，有些則完全改制成為私營科技中介公司。 BTG就是在此背景下形成的一家商業(yè)化運作的科技中介機(jī)構(gòu)。根據(jù)1986年英國《國家開發(fā)發(fā)明方案》的規(guī)定， BTG獲得國家授權(quán)，具有保護(hù)專利和頒發(fā)技術(shù)許可證的職能權(quán)利，具有根據(jù)社會需要保證國家的研究成果或諸多有應(yīng)用前景的技術(shù)進(jìn)行再開發(fā)的權(quán)責(zé)，有權(quán)對政府投資的研究成果和它認(rèn)為有實際應(yīng)用價值研究項目給予資金支持。 BTG現(xiàn)已成為英國技術(shù)開發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)移的核心組織，在國際上也有很高的知名度。

在美國，專利經(jīng)營公司起初目的是為了應(yīng)對專利訴訟，正如 RPX 所言自己“‘抓住與釋放'(Catch & Release)商業(yè)模式的目的是阻止其落入喜歡發(fā)起訴訟的競爭對手之手，并不會就這些專利而對任何人發(fā)起訴訟”， AST 宣布它“不會利用其擁有的專利去控告其他公司，而且在經(jīng)過一段期間后會將專利在市場上重新出售”。但在實際運作中，他們不僅實現(xiàn)了防御目的，更將專利經(jīng)營發(fā)展成一種具有營利性的新型產(chǎn)業(yè)，這在很大程度上是因為美國的專利環(huán)境。

在美國，因為強調(diào)專利權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，實體運營企業(yè)更容易遭受專利侵權(quán)的困擾。其一，美國采取“先發(fā)明原則”，使得美國企業(yè)的專利權(quán)相比于其他先申請原則的國家更具有不確定性。其二，美國的專利訴訟時效長達(dá)六年，而且可向國際貿(mào)易委員會(ITC)申請禁令救濟(jì)。 ITC 是一個解決專利侵權(quán)問題特別的場所，審查程序便捷，大大刺激了專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟。其三，美國專利法明確專利侵權(quán)的損害賠償及其數(shù)額計算方法，成為專利權(quán)人積極維權(quán)的經(jīng)濟(jì)誘因。如《美國專利法》第二百八十四條規(guī)定：“根據(jù)有利于原告之證據(jù)顯示，法院應(yīng)對原告因?qū)＠芮趾χ潭茸鞒雠袥Q，給予足夠之賠償，其數(shù)目不得少于侵權(quán)人實施發(fā)明所需之合理權(quán)利金，以及法院所定之利息及訴訟費用之總和。陪審團(tuán)如未能確認(rèn)損害賠償額，法院應(yīng)估定之，以上任一種情形下，法院均得將決定或估定之損害賠償額增加至三倍?！迸c專利權(quán)人的維權(quán)手段相比，專利技術(shù)的實際使用人沒有良好的防御手段來宣告專利無效，通常只能坐等專利權(quán)人起訴之時才能提出異議。這導(dǎo)致了市場對專利許可的強大需求，通過獲得廣泛的專利許可可以有效減少和防御侵權(quán)訴訟(擔(dān)心其競爭者獲得該許可，所以自己主動獲得許可以增強其參與競爭的能力；或者取得專利許可，用于在侵權(quán)訴訟中提出反訴訟，專利經(jīng)營公司剛好可以滿足這種需求)。

顯然，新興的專利集中經(jīng)營與傳統(tǒng)專利戰(zhàn)略管理存在較大差異。其一，在戰(zhàn)略層次上，傳統(tǒng)的專利管理戰(zhàn)略如專利池、專利聯(lián)盟等屬于公司職能戰(zhàn)略，是公司整體發(fā)展戰(zhàn)略的一部分，而專利集中管理是公司戰(zhàn)略的全部，即公司整體戰(zhàn)略。其二，在營利模式上，傳統(tǒng)專利管理通過實體性的經(jīng)濟(jì)活動生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品或提供服務(wù)獲利，而專利集中經(jīng)營者握有專利但并不據(jù)此專利技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)，而是向制造該產(chǎn)品或提供服務(wù)的實體經(jīng)濟(jì)組織索取授權(quán)使用費，從而獲得該專利所產(chǎn)生的利益。其三，在專利與資本的關(guān)系上，傳統(tǒng)專利管理中吸收資本是為了研發(fā)或?qū)嵤＠夹g(shù)，融資主要為專利轉(zhuǎn)化服務(wù)，而專利集中經(jīng)營為購買專利而融資，極少自我研發(fā)，融資是為了儲備專利，資金需求量極大。因此，專利集中經(jīng)營少不了投資者的支持，準(zhǔn)確地說，專利集中經(jīng)營實際上是以專利為投資對象的經(jīng)營活動。

由此可見，專利集中經(jīng)營雖然脫胎于傳統(tǒng)的專利戰(zhàn)略管理范疇，但顯然更強調(diào)專利的流通性，與資本的結(jié)合更緊密，是專利集中管理發(fā)展的高級階段。因此，本文將專利集中經(jīng)營界定為：獨立的經(jīng)濟(jì)組織將專利作為投資商品，通過收購方式將特定領(lǐng)域分散在權(quán)利人手中的權(quán)利進(jìn)行集中，再以轉(zhuǎn)讓專利或授權(quán)許可方式獲利并提供相關(guān)服務(wù)的營利性活動。

二、專利集中經(jīng)營的典型模式 ? 傳統(tǒng)的專利管理是將專利集中戰(zhàn)略融入企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，使專利管理成為企業(yè)管理的一部分，通常采取“創(chuàng)新+專利”或“占有市場+專利許可”的知識產(chǎn)權(quán)管理模式。而在專利集中經(jīng)營模式之下，專利管理不再是企業(yè)整體商業(yè)戰(zhàn)略的一部分而獨立成為企業(yè)的總體商業(yè)戰(zhàn)略，專利集中管理由獨立的運營實體采取“資本+智力”或“專利+運營”的經(jīng)營模式運作，具體表現(xiàn)為防御型和進(jìn)攻型兩種戰(zhàn)略模式。目前全球知名、運營得比較成功的公司主要有英國的 BTG 公司、美國 IV、RPX 和 AST 等公司。

1.英國的 BTG 公司 英國 BTG 公司成立于1981年，其前身是英國政府成立的國家研究開發(fā)公司(National Research Development Company，簡稱 NRDC)和國家企業(yè)聯(lián)盟(National Enterprise Board，簡稱NEB)，1991年12月，英國政府作價2800萬英鎊將其轉(zhuǎn)讓給英國風(fēng)險投資公司、英格蘭銀行、大學(xué)副校長委員會和 BTG 組成的聯(lián)合財團(tuán)，實現(xiàn)了私有化，成為世界上最大的專門從事技術(shù)轉(zhuǎn)移的科技中介機(jī)構(gòu)之一。1995年在倫敦股票交易所上市。 BTG 的運行機(jī)制就是通過充分利用國家賦予的職權(quán)，同國內(nèi)各大學(xué)、研究院所、企業(yè)集團(tuán)及眾多發(fā)明人進(jìn)行廣泛的緊密聯(lián)合，形成技術(shù)開發(fā)—推廣轉(zhuǎn)移(銷售)—再開發(fā)及投產(chǎn)等一條龍的有機(jī)整體，利潤共享，起到將開發(fā)成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力的橋梁和紐帶作用。眾多國內(nèi)外發(fā)明人或企業(yè)都紛紛把自己的專利、發(fā)明等成果委托給 BTG， BTG 經(jīng)審議后替發(fā)明人支付專利申請費用和代辦專利申報，頒發(fā)許可證，使發(fā)明者得到知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。

然后，即可對專利等開發(fā)成果進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，利潤分成。這種運作模式使 BTG 在技術(shù)供方和技術(shù)發(fā)展方中都擁有能夠共同獲得利潤的合作伙伴，同世界許多技術(shù)創(chuàng)新研究中心以及全球主要的技術(shù)公司都有密切的聯(lián)系。

2.高智發(fā)明公司(Intellectual Ventures) 高智發(fā)明公司(IV)成立于2000年，總部設(shè)在美國華盛頓州的 Bellevue。其創(chuàng)始人是被譽為“發(fā)明教父”的微軟前首席技術(shù)官、戰(zhàn)略師納森·梅爾沃德(Nathan Myhrvold)和微軟前首席軟件架構(gòu)師愛德華·榮格(Edward Jung)。

高智發(fā)明是全球最著名的專利投資公司，在其擁有的3.5萬項專利中，僅有1000項是自己研發(fā)，其余全部來自投資收購。其專利集中戰(zhàn)略的實施包括三個階段：第一階段是募集資本，高智投資在全球范圍已經(jīng)募集了50億美元，早期的投資者包括微軟、英特爾、索尼、諾基亞、蘋果、Google 與 Ebay 等。第二階段是專利選擇與集中。通過收購、獨家代理等多種方式，將開放式創(chuàng)新產(chǎn)生的專利集中起來，組建各種專利池。第三階段則通過專利出資、許可或轉(zhuǎn)讓的方式獲取超額壟斷利潤。高智發(fā)明開創(chuàng)了嶄新的“發(fā)明資本”的概念，通過“并購幾項專利—分析市場需求—提前進(jìn)行反向投資—集成為更大的專利組合”的過程，截至2011年5月，高智發(fā)明已經(jīng)為投資者獲得了大約20億美元的收入。

3.合理專利交易(Rational Patent Exchange) 合理專利交易公司(RPX)由 IBM、Cisco、LG、Panasonic、HP、HTC、Coby Electronics、InFocus Corp 等公司組成，其創(chuàng)辦人是前 IV 的高管約翰·阿瑪斯特(John Amster)與杰弗瑞·巴克(Geoffrey Barker)。 RPX 以“防御性專利整合者”自居，即不使用手中的專利對付其他公司，不會賣出專利，購買的專利保留于聯(lián)盟中，自稱為“ Catch and Hold”的策略。 RPX 的運作資金來自于原會員所繳交的會費，每年收取20萬美金，購入的專利通常是非實施實體(Non-practicing Entities，以下簡稱 NPEs)即將用來進(jìn)行訴訟的專利，為避免更多的訴訟與授權(quán)成本。非原始會員的企業(yè)需支付年費以取得專利授權(quán)與會員權(quán)利，年費依照企業(yè)的營業(yè)收入而定，大約在3.5萬美元～490萬美元之間。企業(yè)如果確定自己會長期使用該專利，可以選擇一次付清會費，會員使用專利時不需額外繳交費用。雖然 RPX 本身不會向會員之外的公司要求授權(quán)，但是會員有需要時仍然可以使用其中的專利進(jìn)行反訴。

4.安全信托聯(lián)盟(Allied Security Trust) 2008年， Verizon、Cisco、Google、Telefon AB L. M.、Ericssson、HP 與其他五家高科技重量級公司成立一個稱為安全信托聯(lián)盟(Allied Security Trust)專利收購組織，以防止成本過高的專利訴訟。前 IBM 的知識產(chǎn)權(quán)部副總裁Brian Hinman 擔(dān)任其首席執(zhí)行長。該組織的運營特色為：收購具有威脅性之專利，專利來源可能為學(xué)校、研究機(jī)構(gòu)、獨立發(fā)明人與破產(chǎn)公司等；非專屬授權(quán)給 AST 會員；將已授權(quán)出之專利再出售給另一公司，自己本身不擁有該專利。換言之， AST 自己將不會維護(hù)所收購之專利，有點像信托或保險模式，加入該聯(lián)盟就像買保險，減少被告機(jī)會(適度控制風(fēng)險)。目前該聯(lián)盟共有18家會員企業(yè)，包括 Avaya、Ericsson、HP、IBM、Intel、Motorola、Philips、Research in Motion、Verizon 等，涉及的領(lǐng)域包括計算機(jī)、軟件、電信、網(wǎng)絡(luò)等。加入 AST 的代價是25萬美金入會費，外加500萬美元用于收購對此組織有威脅之專利。以上公司都以專利為經(jīng)營核心和主要產(chǎn)品，整個商業(yè)運作全部圍繞著專利而進(jìn)行，這與以前把專利作為要素之一的實體產(chǎn)業(yè)公司的商業(yè)模式大不一樣，因此它不僅僅是一種新的商業(yè)模式，而是預(yù)示著一種新的產(chǎn)業(yè)。如果說高智公司是一家以進(jìn)攻型為主的公司，則后兩家公司都是以防御性為主的專利集中，而 BTG公司則更像一個專利經(jīng)紀(jì)人，從專利的應(yīng)用推廣中獲利。但隨著一直聲稱不會利用專利訴訟威脅獲利的 IV 公司在2010年首次以自己的名義起訴9家公司侵犯其專利權(quán)，非實施專利公司的運作模式、運作效果與社會效應(yīng)受到廣泛的關(guān)注。

三、專利集中經(jīng)營的利弊 如果說20世紀(jì)90年代專利池、專利聯(lián)盟的興起使人們認(rèn)識到專利不僅是可交易的資產(chǎn)而且是具有殺傷力的武器，21世紀(jì)初專利集中經(jīng)營公司出現(xiàn)則進(jìn)一步開發(fā)了專利的商品屬性，創(chuàng)新了專利的價值發(fā)現(xiàn)、價值創(chuàng)造和價值實現(xiàn)機(jī)制，推動了專利管理的產(chǎn)業(yè)化，開創(chuàng)了一個知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的新時代。專利集中經(jīng)營的積極作用主要有四個方面：第一，在專利海量化的現(xiàn)實條件下，有專門性的公司以專利的管理、經(jīng)營為主業(yè)，有利于相關(guān)領(lǐng)域的專利整合，也有利于企業(yè)整合專利資源形成差別優(yōu)勢、降低技術(shù)交易的成本。第二，專利集中經(jīng)營有利于將關(guān)聯(lián)企業(yè)的專利權(quán)的效能進(jìn)行集合放大，形成應(yīng)對風(fēng)險的有效籌碼，提高風(fēng)險應(yīng)對能力。第三，通過收購專利，專利集中經(jīng)營公司將專利重新定位為財產(chǎn)和為弱勢發(fā)明者提供同等的專利許可競賽平臺，刺激了人們進(jìn)行創(chuàng)新的積極性，有利于科技進(jìn)步。第四，專利集中管理可彌補單個專利權(quán)之間關(guān)系的不確定性，通過對阻卻性專利、替代性專利和互補性專利的界定區(qū)分，從而明確權(quán)利人之間的關(guān)系，有助于減少專利糾紛，最終有利于構(gòu)建有序的競爭環(huán)境。

因此，專利不僅構(gòu)成高科技公司的核心競爭力，更是一種優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，專利投資及運營是專利應(yīng)用形態(tài)的最新表現(xiàn)，也是開放式創(chuàng)新模式蓬勃發(fā)展在專利管理領(lǐng)域的必然反映，必將成為知識經(jīng)濟(jì)時代的核心業(yè)務(wù)。然而，在知識經(jīng)濟(jì)時代，越來越多的產(chǎn)業(yè)依賴于技術(shù)創(chuàng)新，主要的價值和利潤來自于發(fā)明和創(chuàng)新。未來，專利產(chǎn)業(yè)很可能成為其他實體產(chǎn)業(yè)的上游產(chǎn)業(yè)。隨著未來專利產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大，各個領(lǐng)域的專利公司紛紛涌現(xiàn)，以專利為目標(biāo)的創(chuàng)新活動將成為專利產(chǎn)業(yè)的基本活動，大規(guī)?！凹庸?、制造”專利將成為這個產(chǎn)業(yè)的常態(tài)，將來，整個工業(yè)產(chǎn)業(yè)很有可能會被控制在專利集中經(jīng)營公司的手中。因為可以通過低價獲取專利再以法律手段向涉嫌侵犯其專利權(quán)的實體公司索取專利許可費和訴訟賠償，專利集中經(jīng)營公司可能脫離實體經(jīng)營成為 Non-practicing Entities (非實體企業(yè)，簡稱“NPE”)或 Patent Licensing and Executing Company (專利授權(quán)和執(zhí)行公司，簡稱“PLEC”)，因此有人認(rèn)為專利集中經(jīng)營公司的行為是一種投機(jī)行為，甚至還有人貶其為專利巨魔、專利流氓、專利蟑螂等。其對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的負(fù)效應(yīng)主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，阻礙后續(xù)創(chuàng)新投入。正如牛頓所言“每一位科學(xué)家都是站在巨人的肩膀上以達(dá)到新的高度”，每一項發(fā)明都不可避免地建立在前人研究成果的基礎(chǔ)上。但是，專利系統(tǒng)的本質(zhì)特征導(dǎo)致互補性專利和牽制性專利的存在，使得許多專利在利用上往往是互相牽制的。某一企業(yè)想要制造一個新產(chǎn)品或推出一項新科技，如果無法取得相關(guān)的多數(shù)專利，其產(chǎn)品商業(yè)化或制造新產(chǎn)品的希望將難以實現(xiàn)，為此，必須向其他許多擁有牽制性和互補性專利的廠商取得使用專利的許可(代價一般是支付特許費)，否則將不可避免地侵害相關(guān)專利，面臨侵權(quán)訴訟的窘境，這就是所謂的“專利叢林”(Patent Thicket)現(xiàn)象。專利叢林現(xiàn)象不僅使專利制度最初鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的無法實現(xiàn)，而且使欲制造新產(chǎn)品的企業(yè)極有可能憚于侵害多數(shù)專利而不能繼續(xù)進(jìn)行創(chuàng)新改進(jìn)，從而帶來“反公共品的悲劇”。第二，產(chǎn)生巨大的社會成本。專利在本質(zhì)上是一種為了激勵創(chuàng)新而設(shè)定的合法壟斷權(quán)，但當(dāng)這種權(quán)利過度集中而演變成一種阻滯力量時將帶來巨大的社會成本。一方面，“專利叢林”阻止后進(jìn)者繼續(xù)投入創(chuàng)新將增大技術(shù)進(jìn)步的阻礙；另一方面，高昂的專利使用費疊加迫使消費者支付更高的費用，降低了消費效用。因此，在沒有相應(yīng)增加潛在利益的情況下，專利集中經(jīng)營實際上增加了市場競爭的準(zhǔn)入和維持成本，產(chǎn)生了巨大的社會成本，導(dǎo)致了社會效用的降低。第三，導(dǎo)致專利投機(jī)行為的產(chǎn)生。由于專利集中經(jīng)營的主體往往本身并不實施(Practice)專利技術(shù)，但是要執(zhí)行(Enforcement)專利權(quán)利，而專利權(quán)是一項法律賦予的權(quán)利，執(zhí)行專利權(quán)及宣稱專利權(quán)并得到預(yù)期回報是法律許可的，這樣就給一些專事投機(jī)的 NPE 們創(chuàng)造了可乘之機(jī)，他們“努力”獲取并宣稱專利權(quán)的動因，并不在于想方設(shè)法促進(jìn)專利技術(shù)的實施，而是千方百計地尋找正在實施專利技術(shù)的目標(biāo)對象，并在一旦發(fā)現(xiàn)這樣的目標(biāo)時，動用法律武器從目標(biāo)對象那里攫取高額回報，或者使用專利侵權(quán)訴訟作為要挾以獲取高額的專利許可費。由于其在之前建立專利資源時花費了一定的成本，因此其索求并不違法，在一定程度上還發(fā)揮了促進(jìn)專利交易、維護(hù)專利權(quán)的正向作用。然而，因為其主要目的是獲取經(jīng)濟(jì)利益，而不是為了使申請的專利得到應(yīng)用，其所求往往會讓人感覺“過分、不合理”，不僅給目標(biāo)對象造成負(fù)擔(dān)也使得科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化受到影響。因此，人們往往厭惡地稱之為“專利蟑螂”。

總之，專利集中經(jīng)營具有促進(jìn)技術(shù)流轉(zhuǎn)、提高創(chuàng)新效率的益處，又有投機(jī)獲利導(dǎo)致社會整體成本增大的“損公肥私”之嫌，對我國這樣一個處于技術(shù)弱勢的發(fā)展中國家來說，重視其“雙刃劍”效應(yīng)，合理調(diào)整專利管理策略以揚長避短是目前必須面對的問題。

四、我國應(yīng)對專利集中經(jīng)營趨勢的策略 2008年美國高智公司正式進(jìn)駐中國后，一方面大量購買專利，另一方面在諸多高校設(shè)立高額的發(fā)明基金研究項目支持大學(xué)教師從事科研并申請專利，此外，還大范圍推廣其“發(fā)明人計劃”，面向社會搜集專利。目前，中國已經(jīng)成為 IV“專利庫存”的第二大來源國。我國近年來出臺了大量支持研發(fā)和申請專利的政策，而專利投機(jī)的出現(xiàn)說明僅僅支持研發(fā)和申請專利還不夠，還必須重視專利成果的管理，如果任由資金強大的國外專利經(jīng)營公司在國內(nèi)收購專利，將使我國實際上喪失本應(yīng)掌握在我國手中的許多核心專利，制約我國自主創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展。雖然我國高校與 IV 公司的合作情況目前沒有明確披露，還不能評估風(fēng)險程度，但隨著中國智慧成果不斷加入 IV 公司的龐大專利庫，在未來無疑會增加我國企業(yè)的成本和受威脅的程度。在專利集中經(jīng)營的國際趨勢下，我國不能不對 IV 類公司在中國的活動加以警惕并采取防御與進(jìn)攻一體的策略加以應(yīng)對。

(一)完善技術(shù)出口管制機(jī)制 技術(shù)出口管制是指技術(shù)輸出國出于政治、軍事或經(jīng)濟(jì)的目的，通過一系列審查、限制和控制機(jī)制，以直接或間接的方式限制某些特定的高技術(shù)產(chǎn)品和技術(shù)流通或擴(kuò)散至目標(biāo)國家，從而實現(xiàn)本國的安全、外交和經(jīng)濟(jì)利益的行為。技術(shù)出口管制是一個國家保障國家安全、推進(jìn)外交政策的常用手段之一。以美國為例，不僅在商務(wù)部下設(shè)置負(fù)責(zé)軍民兩用物項出口管制管理的專門機(jī)構(gòu)——產(chǎn)業(yè)安全局(BIS)，還先后制定了《出口管理法》(Export Administration Act)和《出口管理條例》(Export Administration Regulations)，詳細(xì)列出有關(guān)出口管制的政策法規(guī)。美國政府還會視國際政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變動而制定新的法律作為出口管制的依據(jù)。如1976年，美國為了應(yīng)付緊急情況的需要，保障國家安全，由國會制定了《國際危機(jī)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》(IEEPA， International Emergency Economic Power Act of 1976)，該項法律授權(quán)總統(tǒng)在美國面臨危急情況下或受到非常威脅時，實施出口管制或貿(mào)易禁運等措施的權(quán)力。美國出口管制的重點物項是軍品、軍民兩用品和技術(shù)，并分別制定了詳細(xì)的軍品和軍民兩用品清單。按照其控制清單，根據(jù)受控原因和國家圖表判定某項出口是否需要許可證，及應(yīng)申請何種許可證。金融危機(jī)爆發(fā)后，奧巴馬政府提出出口促進(jìn)戰(zhàn)略，啟動出口管制改革，全面提升出口管管理的效率和力度。英、法、德、意、日等主要國家也高度重視出口管制管理制度建設(shè)，紛紛設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)出口管制的管理工作，高度重視并適時跟進(jìn)美國調(diào)整本國政策。如英國商業(yè)、創(chuàng)新與技能部的出口管制局，法國兩用物項管制辦公室，德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與技術(shù)部的聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與出口管制局，意大利國際貿(mào)易部的兩用物項出口貿(mào)易協(xié)商委員會，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省的貿(mào)易經(jīng)濟(jì)協(xié)力局，等等。

我國在20世紀(jì)90年代初在對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部科技司下設(shè)置專門處室負(fù)責(zé)我國兩用物項及技術(shù)的出口管制管理工作。目前已擴(kuò)大并形成了由商務(wù)部機(jī)電和科技產(chǎn)業(yè)司的管制一處、二處具體負(fù)責(zé)，國防科工委、國防部、外交部、海關(guān)總署、農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部和工信部等機(jī)構(gòu)共同審核，以核、生物、化學(xué)、導(dǎo)彈等敏感領(lǐng)域的軍民兩用品和技術(shù)為管制內(nèi)容的防擴(kuò)散出口管制管理體系。但與發(fā)達(dá)國家相比，無論在人員編制還是機(jī)構(gòu)聯(lián)動配合方面相距甚遠(yuǎn)。而且，隨著科技的迅速發(fā)展，軍用和民用技術(shù)的界限變得越來越模糊，以國家安全為目的出口管制面臨越來越多的新課題。

目前我國已頒布的《對外貿(mào)易法》、《海關(guān)法》、《貨物進(jìn)出口管理條例》和《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》等法規(guī)，出于防擴(kuò)散與和平利用高科技的目的，依照有關(guān)國際條約和國際機(jī)構(gòu)要求對兩用物項的出口管制采取了國際通行的最終用戶和最終用途保證制度、許可證制度、清單控制辦法和全面控制原則等，比較好地處理了的國際合作之間的關(guān)系。但對清單項目的調(diào)整和未列入清單的技術(shù)出口問題未明確規(guī)定，只在《技術(shù)進(jìn)出口條例》中規(guī)定“對于屬于自由出口的技術(shù)，實行合同登記管理，只需要將技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同在國務(wù)院有關(guān)主管部門登記即可”。據(jù)了解，實際上由于數(shù)量巨大，缺少監(jiān)督，很少有人到商務(wù)部門登記。而在實踐中，往往就是這些非保密的自由出口技術(shù)，由于誕生之初并沒有被人們所認(rèn)識，但對于擁有龐大專利池的 NPEs 來講，任何專利都可能具有重要商業(yè)價值，一旦這些專利參與到對我國企業(yè)的專利侵權(quán)，那么由于專利管理不到位造成的經(jīng)濟(jì)損失將是巨大的，或許就會對國家經(jīng)濟(jì)利益和安全產(chǎn)生重大影響。

2006年國務(wù)院關(guān)于印發(fā)實施《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)》若干配套政策的通知(國發(fā)〔2006〕6號)指出“建立重大經(jīng)濟(jì)活動的知識產(chǎn)權(quán)特別審查機(jī)制。有關(guān)部門組織建立專門委員會，對涉及國家利益并具有重要自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)并購、技術(shù)出口等活動進(jìn)行監(jiān)督或調(diào)查，避免自主知識產(chǎn)權(quán)流失和危害國家安全”。2009年11月我國出臺了《關(guān)于鼓勵技術(shù)出口的若干意見》，提出積極鼓勵“成熟的產(chǎn)業(yè)化技術(shù)”出口。據(jù)此，建立重大科學(xué)技術(shù)的境外轉(zhuǎn)讓審查操作機(jī)制，是保障我國經(jīng)濟(jì)、技術(shù)安全的一個重要措施。因此，借鑒各國成熟立法經(jīng)驗，整合目前過于分散的法律、法規(guī)和部門規(guī)章中關(guān)于技術(shù)出口管制的相關(guān)規(guī)定，研究制定技術(shù)出口管制的專項法律；進(jìn)一步細(xì)化技術(shù)出口管制的范圍與執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，增強法律的操作性；明確技術(shù)出口申請人的責(zé)任，提高技術(shù)出口管制的審查效率，完善技術(shù)出口審查責(zé)任追究機(jī)制等等是目前亟須開展的工作。

(二)政府扶持并積極促進(jìn)專利集中經(jīng)營公司的發(fā)展 專利集中經(jīng)營通過將技術(shù)與市場、創(chuàng)新與資本的成功對接在專利交易市場上創(chuàng)造了一種全新的商業(yè)模式，既為發(fā)明建立了一個投資市場，又為企業(yè)提供了專利堡壘，同時也對傳統(tǒng)的專利管理制度提出了挑戰(zhàn)。近幾年，為應(yīng)對美國專利集中經(jīng)營的迅速發(fā)展帶來的威脅，韓國、日本和臺灣政府紛紛采取措施推動專利投資公司的建立。 2009年，韓國國家競爭力強化委員會與政府13個部門聯(lián)合制定《知識產(chǎn)權(quán)強國實現(xiàn)戰(zhàn)略》，決定建立規(guī)模為200億韓元的“創(chuàng)意資本”用于購買韓國大學(xué)實驗室、研究機(jī)構(gòu)、企業(yè)研發(fā)的專利。2011年，韓國政府為協(xié)助三星和樂金(LG)等國內(nèi)企業(yè)應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟，發(fā)起成立 Intellectual Discovery(以下簡稱 ID)公司，集結(jié)了政府與民間企業(yè)的力量，募資700億韓元，并在2012年8月啟動了半導(dǎo)體和 LCD 等10多個重要產(chǎn)業(yè)的專利聯(lián)盟，每個聯(lián)盟成員將共同購買及管理相關(guān)專利。 ID 的規(guī)模預(yù)計要在2015年進(jìn)一步擴(kuò)大至5000億韓元(約合人民幣30億元)。

2009年，日本就成立了株式會社產(chǎn)業(yè)革新機(jī)構(gòu)(INCJ)，包括夏普、松下、日立、東京電力等19家橫跨科技、油電、金融業(yè)者共投資100億日元，再由日本政府注資820億日元，并提供8000億日元的信用擔(dān)保，使得 INCJ 投資能量接近9000億日元(約合新臺幣3300億元)。目前， INCJ 在能源、生技和資訊產(chǎn)業(yè)的布局都相當(dāng)活躍。

臺灣“經(jīng)濟(jì)部”于2012年8月底協(xié)助工研院創(chuàng)新公司設(shè)立“專利銀行”(也稱“訴訟防御性之智財銀行”)，包括智財管理公司和專利基金兩大部分，前者是為島內(nèi)廠商提供知識產(chǎn)權(quán)布局所需要的資訊分析、專利評估和法律咨詢，必要時還可以發(fā)動訴訟，初期規(guī)模為新臺幣5億元的專利基金，在尋找收購對業(yè)者有利的專利時，智財管理公司也會提供咨詢幫助。

近年來，我國在實踐中一直在積極探索專利集中運營的有效運用，如北京已成立了國內(nèi)首家專利運營公司，但出于試點和探索目的，其規(guī)模和影響力都不夠大。政府應(yīng)當(dāng)繼續(xù)積極引導(dǎo)專利經(jīng)營活動，加強頂層制度設(shè)計，構(gòu)建相應(yīng)的制度規(guī)范。如制定《知識產(chǎn)權(quán)基本法》，明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)主體的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系；提高知識產(chǎn)權(quán)管理的行政層級，增強國家知識產(chǎn)權(quán)政策的權(quán)威性和執(zhí)行力；提高技術(shù)轉(zhuǎn)讓和商業(yè)化預(yù)算占國家研發(fā)預(yù)算比例。同時，以政府投資帶動民間資本運作，引導(dǎo)并推動專利投資公司成立。通過在“科技成果轉(zhuǎn)化引導(dǎo)基金”中設(shè)立專門用于專利轉(zhuǎn)化的子基金，吸引民間資本參與專利服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立，提高專利與市場對接的可能性。對民間資本參與設(shè)立專利服務(wù)機(jī)構(gòu)給予一定的稅收優(yōu)惠，鼓勵創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)從事專利投資，拓寬專利流轉(zhuǎn)的渠道。

(三)適時修改《科技進(jìn)步法》完善我國職務(wù)發(fā)明制度 近年來，我國專利增長較快，其中不少受到國家財政科技資金支持，2011年中國專利申請量排名前100的專利申請人中，大學(xué)及科研機(jī)構(gòu)占了大多數(shù)。但是，由于法律規(guī)定的模糊和職務(wù)發(fā)明制度的缺陷，專利的開發(fā)利用水平較低，相當(dāng)多的專利還處于休眠狀態(tài)。例如，1993年頒布、2007年修訂的《中華人民共和國科技進(jìn)步法》第二十條規(guī)定利用財政性資金科技項目形成的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)由項目承擔(dān)者依法取得，但“項目承擔(dān)者”是否包括個人沒有明確，在實踐中既有單位獨自作為“項目承擔(dān)者”的情況，又有單位和個人共同作為“項目承擔(dān)者”的情形，當(dāng)個人被單位排斥在“項目承擔(dān)者”之外時易引發(fā)糾紛。同時，第二十條還規(guī)定項目承擔(dān)者在合理期限內(nèi)沒有實施知識產(chǎn)權(quán)的，國家可以無償實施或者許可他人實施，但如何界定“合理期限”沒有明確，確定由國家無償實施或者許可他人實施的機(jī)構(gòu)、條件和程序也不夠清晰。雖然《科技進(jìn)步法》和《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》都規(guī)定了財政性資金科技項目承擔(dān)者有權(quán)參與實施知識產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的利益分配，但激勵政策的落實仍遭遇若干體制機(jī)制性障礙。如，較普遍存在的國有資產(chǎn)管理的政策措施與鼓勵科技成果轉(zhuǎn)化制度的銜接與配套不夠、審批程序復(fù)雜，以及科研人員以知識產(chǎn)權(quán)出資入股或者企業(yè)職工以股權(quán)形式獲得個人獎勵時需要在獲得實際收益之前繳稅等問題，影響了科技成果的轉(zhuǎn)化與應(yīng)用?？傊?，職務(wù)發(fā)明的數(shù)量和質(zhì)量對中國在當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)競爭中能否取勝具有重要作用，我們需要不斷改進(jìn)和完善關(guān)于職務(wù)發(fā)明的相關(guān)制度，以激勵單位和職務(wù)發(fā)明人創(chuàng)造的積極性，激發(fā)其實施發(fā)明創(chuàng)造的熱情。

【作者簡介】 劉漢霞，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授，管理學(xué)博士，主要從事金融法、科技政策法研究。

來源：《暨南學(xué)報》整理：iprdaily ?趙珍網(wǎng)站：http://globalwellnesspartner.com/ 【IPRDAILY 聲明】祥看最后一篇

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