未注冊商標(biāo)！能受法律保護(hù)嗎？

【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)注冊制度的產(chǎn)生使得人們逐漸把關(guān)注的重點轉(zhuǎn)向注冊商標(biāo)，以至于有人認(rèn)為既然注冊商標(biāo)制度已經(jīng)建立，未注冊商標(biāo)就不應(yīng)再受到法律保護(hù)了，否則將不利于提高市場主體注冊商標(biāo)的積極性。

但隨著實踐的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到這種“唯注冊保護(hù)論”有著很大的弊端，不僅難以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，而且一定程度上容易導(dǎo)致“搶注”的大量產(chǎn)生，使公平競爭秩序遭到破壞，誠實信用信仰遭受侵蝕。如今，“唯注冊保護(hù)論”已經(jīng)基本被世界各國所擯棄，我國的《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》也體現(xiàn)了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。但不能否認(rèn)的是，“唯注冊保護(hù)論”對我國商標(biāo)保護(hù)理論和實踐的消極影響仍然客觀存在，侵犯未注冊商標(biāo)的現(xiàn)象仍然個分嚴(yán)重。有識之士早已大聲疾呼要加強對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)。本文通過對未注冊商標(biāo)法律保護(hù)理論的研究和比較法上的探討，試圖為未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)再作鼓與呼。

未注冊商標(biāo)也應(yīng)進(jìn)行保護(hù)

從保護(hù)商標(biāo)所有人的合法民事權(quán)益來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。我國《民法通則》第五條規(guī)定，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。未注冊商標(biāo)，尤其是已經(jīng)建立了一定商譽的未注冊商標(biāo)，本身就是經(jīng)營者的一項無形資產(chǎn)，代表了經(jīng)營者的形象，是經(jīng)營者賴以吸引消費者購買其產(chǎn)品和服務(wù)的最重要最直接的橋梁，凝結(jié)了經(jīng)營者的智慧和資金投入，能給經(jīng)營者帶來持續(xù)的經(jīng)濟回報，屬于合法的民事權(quán)益，理應(yīng)受到他人的尊重和法律的保護(hù)。將已經(jīng)建立起一定聲譽的未注冊商標(biāo)作為一項民事權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，也是國際上通行的做法。如英國普通法認(rèn)為，凝結(jié)在商標(biāo)之上的商業(yè)信譽是企業(yè)的一項權(quán)益，商標(biāo)所有人在這種權(quán)益因他人侵犯而遭受損害之時可以提出“仿冒”之訴進(jìn)行救濟。美國的一些判例甚至認(rèn)為，既然在一定地域一定商品類別上，商標(biāo)所有人對商標(biāo)有獨占使用權(quán)，那么商標(biāo)權(quán)可以被視為一種”受到限定的財產(chǎn)權(quán)”。

從保護(hù)消費者權(quán)益的角度上來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。商標(biāo)是能夠區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志。商標(biāo)的目的之一就是為了防止公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，商標(biāo)保護(hù)的本意是為了保護(hù)消費者免受欺詐，應(yīng)當(dāng)由消費者出面主張權(quán)利，與被仿冒商標(biāo)的所有人無關(guān)。只不過如果每件糾紛都由消費者本人來尋求救濟的話，成本太高，而且消費者只能在受騙上當(dāng)后尋求事后的救濟。而由商標(biāo)所有人代位來制止商標(biāo)仿冒者繼續(xù)仿冒則往往可以畢其功于一役，防止更多的消費者受到混淆，經(jīng)營者出于維護(hù)其信譽目的也有此積極性。因此這些學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)所有人獲得保護(hù)其商譽的途徑只是“保護(hù)公眾利益的一個直接的副產(chǎn)品”。從商標(biāo)的功能上說，一般認(rèn)為，商標(biāo)主要有三個功能：(1)標(biāo)示來源；(2)保證質(zhì)量；(3)推銷和宣傳。也有的學(xué)者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和商標(biāo)文化的興起，商標(biāo)的功能已經(jīng)不再局限于以上幾種，著名商標(biāo)用以表彰消費者身份和品位的功能正在不斷擴張‘31。對于消費者而言，商標(biāo)是他們降低購買商品的搜索成本，接受廣告宣傳獲取產(chǎn)品質(zhì)量信息以及在所購買的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題時進(jìn)行追責(zé)的最直接的橋梁，也是他們用以表彰自己的身份和個性的外在語言。假如已經(jīng)建立了一定聲譽的未注冊商標(biāo)僅僅因為沒有及時獲得注冊就不能獲得合理的保護(hù)，那么消費者的上述權(quán)益將無法獲得可靠的保障。

從維護(hù)誠實信用原則來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。誠實信用原則是公民和法人進(jìn)行民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之一，是市場經(jīng)濟健康發(fā)展必然的道德要求。仿冒、搶注他人未注冊商標(biāo)，甚至在搶注成功之后反過來禁止先使用人繼續(xù)使用，對先使用人的繼續(xù)使用進(jìn)行“打假”，或者要求先使用人支付高額的商標(biāo)許可使用費的行為嚴(yán)重違背了誠實信用原則。放任這種踐踏誠實信用的行為，無疑將會打擊企業(yè)進(jìn)行智力投入創(chuàng)立自主品牌的積極性。

從維護(hù)公平的原則來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)的一個優(yōu)勢在于它在全國的范圍內(nèi)有效。在以在先申請為商標(biāo)權(quán)取得原則的國家，商標(biāo)權(quán)歸在先申請者所有，并且注冊人可以憑借注冊商標(biāo)禁止他人包括先使用人的在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)。但對于進(jìn)行了大量投入使商標(biāo)具有了一定聲譽的先使用人或者不知道他人已經(jīng)在先使用的在后善意使用人來說，如果因為他人在先申請并獲得注冊，自己的投入和心血就瞬間化為烏有，連在自己已經(jīng)長期持續(xù)使用的地域內(nèi)也不能繼續(xù)使用，那將是極不公平的。有人認(rèn)為，既然先使用人沒有積極尋求注冊，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)他人搶先注冊并禁止其繼續(xù)使用的風(fēng)險，這是實行注冊原則的必要代價。但是對于未注冊商標(biāo)所有人來說，這種全有或者全無的代價是否過高?許多國家已經(jīng)認(rèn)識到在保護(hù)商標(biāo)注冊人的同時在一定限度內(nèi)保護(hù)在先使用人的合理性和重要性，如日本《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，善意的在先使用者對其在他人申請商標(biāo)注冊之前已為消費者廣為知曉的商標(biāo)，擁有在原來使用的商品和服務(wù)上繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。意大利商標(biāo)法第九條規(guī)定，非馳名商標(biāo)或僅具地方知名度的未注冊商標(biāo)由他人在先使用的，該他人應(yīng)有杈繼續(xù)使用商標(biāo)，也有權(quán)在廣告上使用商標(biāo)，但須在同一地域，并不與商標(biāo)注冊相抵觸。美國的商標(biāo)法和普通法從衡平的原則出發(fā)，認(rèn)為先使用人在他人注冊商標(biāo)已經(jīng)不可爭議的情況下，仍然可以提出“限制區(qū)域”抗辯尋求并存使用，或者要求獲得并存注冊。英國1938年《商標(biāo)法》第七條也有“既得權(quán)利保留”的規(guī)定。

從歷史發(fā)展、現(xiàn)實需要和國際法的角度上來看，也應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。商標(biāo)產(chǎn)生的歷史幾乎和人類社會商品經(jīng)濟產(chǎn)生的歷史一樣久遠(yuǎn)，人類學(xué)家在中東等地區(qū)曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)幾千年前工匠們已經(jīng)在自己制作的用于交換的器物上刻上了自己的標(biāo)記。而商標(biāo)的注冊和未注冊之分卻出現(xiàn)在不久之前，至多也就追溯到一個半世紀(jì)前法國頒布的第一部《注冊商標(biāo)法》。在注冊制度產(chǎn)生之前的漫長歲月里，如果有對商標(biāo)的法律保護(hù)，那也一定都是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。從歷史的角度看，以注冊商標(biāo)的保護(hù)來完全替代未注冊商標(biāo)的保護(hù)是不完整的。從現(xiàn)實的角度來看，未注冊商標(biāo)仍然有存在的必要和優(yōu)勢。一方面，一些小企業(yè)和經(jīng)營者多是根據(jù)市場行情生產(chǎn)一些緊俏的商品，隨時可能調(diào)整產(chǎn)品的種類，使用未注冊商標(biāo)可以適應(yīng)生產(chǎn)的靈活性，大量注冊隨時可能棄置不用的商標(biāo)則成本太高時間上也太慢；一些企業(yè)在主商品上使用主品牌的同時，也經(jīng)常需要使用一些未注冊的商標(biāo)來推銷新產(chǎn)品和外圍產(chǎn)品，待經(jīng)營成熟之后再進(jìn)行注冊。另一方面，一些因缺乏顯著性而暫時不能獲得注冊的商標(biāo)只能先以未注冊商標(biāo)的形式逐步建立后天的顯著性；一些由不能作為商標(biāo)注冊的元素組成的標(biāo)記，如單一顏色標(biāo)志、活動影像、聲音和嗅覺標(biāo)記，只能以未注冊商標(biāo)的形式發(fā)揮區(qū)分商標(biāo)或者服務(wù)來源的作用。我國實行的是自愿注冊的原則，未注冊商標(biāo)大量存在，數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過注冊商標(biāo)，加強對未注冊商標(biāo)的保護(hù)是一個不容回避的現(xiàn)實問題。保護(hù)未注冊商標(biāo)，尤其是保護(hù)知名度較高的未注冊商標(biāo)也符合國際法的精神?！栋屠韫s》第六條之二要求成員國對馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，這里的馳名商標(biāo)并沒有注冊和非注冊之分。我國是《巴黎公約》的成員國，理應(yīng)負(fù)有保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)的國際責(zé)任。對未注冊商標(biāo)的保護(hù)是有條件的

前面分析了加強對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)和必要性。我們欣喜地看到加強對未注冊商標(biāo)的保護(hù)已經(jīng)成為越來越多的人的共識。但在未注冊商標(biāo)保護(hù)的程度問題上，尚存在著一些分歧。有人認(rèn)為對未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)絕對等同，也有人認(rèn)為當(dāng)有所區(qū)別。筆者贊成后一種意見，認(rèn)為不是所有的未注冊商標(biāo)都能獲得保護(hù)，對未注冊商標(biāo)保護(hù)的時間和地域效力范圍也應(yīng)當(dāng)與注冊商標(biāo)有所不同，以體現(xiàn)注冊商標(biāo)的優(yōu)勢，鼓勵商標(biāo)注冊。

商標(biāo)保護(hù)的原則是禁止混淆，也就是防止相關(guān)公眾對商品和服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。對未注冊商標(biāo)的保護(hù)當(dāng)然也必須以防止混淆為基礎(chǔ)和界限。所謂基礎(chǔ)，就是指他人在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，也就是說相關(guān)公眾已經(jīng)將該商標(biāo)與特定的來源之間建立了聯(lián)系。僅僅在先使用但沒有建立起上述聯(lián)系的未注冊商標(biāo)不會因為他人的使用和注冊而導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，該未注冊商標(biāo)的在先使用人也就沒有禁止他人使用該商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)(他人嚴(yán)重違反誠實信用原則的除外)。簡而言之，也就是保護(hù)未注冊商標(biāo)有商業(yè)信譽的門檻。我國《商標(biāo)法》第十三條第一款關(guān)于“馳名”的要求和第三十一條關(guān)于”具有一定影響”的要求，以及《反不正當(dāng)競爭法》第五條關(guān)于“知名”商品的“特有”名稱、包裝和裝潢的要求等都體現(xiàn)了保護(hù)未注冊商標(biāo)需要有知名度基礎(chǔ)。

所謂界限，就是指對未注冊商標(biāo)的保護(hù)只能局限于相關(guān)公眾已經(jīng)建立聯(lián)系的商品或服務(wù)的類別和地域范圍內(nèi)，在前述類別及地域范圍之外，相關(guān)公眾一般不會產(chǎn)生混淆。我國《商標(biāo)法》第三十一條對未注冊商標(biāo)的保護(hù)的條件除了“具有一定影響之外”，同時還要求申請注冊人是“以不正當(dāng)手段搶注”，這里的“不正當(dāng)手段”主要是指惡意，惡意主要體現(xiàn)為申請注冊人是否明知或應(yīng)知所申請注冊的商標(biāo)為他人在先使用的商標(biāo)，而在先使用人和在先申請人是否處于同一地域是考察是否明知或應(yīng)知的重要因素。我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于知名商標(biāo)的特有稱的保護(hù)也是有行業(yè)性和地域性的。日本《商標(biāo)法》第三十二條對善意在先使用人的保護(hù)僅止于原來使用的商品或者服務(wù)范圍之內(nèi)。美國雖然實行使用在先原則，禁止在后使用人注冊他人在先使用的商標(biāo)Ig，要求申請人作出其為首先使用人的聲明，但在商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊并且不可爭議的情況下，在先使用人只能限定在原先的地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用。

對未注冊商標(biāo)的保護(hù)除有商業(yè)信譽、商品或服務(wù)類別及地域要求之外，從穩(wěn)定商標(biāo)權(quán)的要求上來看，也應(yīng)當(dāng)設(shè)一定的期限。在阻止他人搶注方面，我國《商標(biāo)法》規(guī)定的救濟期限是初步審定公告之日起30天的異議期及注冊日之后的五年 (惡意搶注他人馳名商標(biāo)的情形不受五年期限限制)。知名商品的特有名稱受到他人侵害的，如果侵害一直持續(xù)，知名商品的所有人可以隨時提起訴訟，如果已經(jīng)停止，則應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起2年內(nèi)提起訴訟。在普通法系國家的原告提出仿冒之訴時，還必須證明原告的商譽受到了現(xiàn)實的損害或者可能遭受損害。

與未注冊商標(biāo)不同，注冊商標(biāo)所有人要求法律保護(hù)時不需要舉證證明自己已經(jīng)建立了何種程度的商譽(將注冊的效力視為推定通知的美國亦同)，不需要舉證自己在何種地域范圍內(nèi)建立了商譽，也無需證明自己的商譽受到或者可能受到損害，舉證責(zé)任較輕。這種差異性的存在是合理的，否則注冊制度的存在就失去了必要性，鼓勵注冊的立法導(dǎo)向也無從實現(xiàn)。

我國未注冊商標(biāo)保護(hù)的法律制度及與其他國家相關(guān)制度之比較

我國目前在未注冊商標(biāo)保護(hù)方面主要有以下法律規(guī)定：

1、《商標(biāo)法》

我國商標(biāo)法主要是圍繞對注冊商標(biāo)的保護(hù)和管理展開的，涉及未注冊商標(biāo)的規(guī)定不多，且許多是管理性的規(guī)定，主要體現(xiàn)為對未注冊商標(biāo)使用人的義務(wù)性要求。如：未注冊商標(biāo)不得冒充注冊商標(biāo)，不得與他人在同一種或者類似商品上已經(jīng)注冊的商標(biāo)相同或者近似等。但《商標(biāo)法》中也有一些對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定，盡管這些規(guī)定一定程度上還是圍繞加強注冊商標(biāo)的質(zhì)量設(shè)置的，但它們在實踐中已經(jīng)成為制止搶注行為、維護(hù)誠實信用原則、保護(hù)未注冊商標(biāo)使用人和消費者合法權(quán)益的有力依據(jù)，相當(dāng)程度上遏制了威脅我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的搶注之風(fēng)。這些規(guī)定是：

第十三條第一款：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之二的要求在國內(nèi)法上的體現(xiàn)。目前，商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會已經(jīng)認(rèn)定了“中化”、“惠爾康”及“小肥羊”等未注冊的馳名商標(biāo)，雖然引起了一些爭論，但總的來既保護(hù)了馳名商標(biāo)所有人應(yīng)有的權(quán)利，又促進(jìn)了對于“商標(biāo)的根本精髓在于保護(hù)合法使用””這一觀點的認(rèn)識，取得了良好的效果。

第三十一條：……不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)。該條規(guī)定的設(shè)置是為了保護(hù)已經(jīng)具有一定知名度但尚未成為馳名商標(biāo)的未注冊商標(biāo)，在制止搶注方面起到了很大的作用。

第十五條：未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之七在國內(nèi)法上的體現(xiàn)，是針對代理人或代表人搶注這一惡意比較明顯的違反誠實信用原則的行為制定的，對未注冊商標(biāo)的知名度沒有要求，被代理人或被代表人未經(jīng)使用但已經(jīng)選定的商標(biāo)也可以依此條進(jìn)行保護(hù)。

第四十一條第一款：已經(jīng)注冊的商標(biāo)……是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊；其他單位和個人請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對于該款規(guī)定，目前存在兩種理解。一種認(rèn)為該款純粹是一個程序性的條款，其中的”欺騙或者其他不正當(dāng)手段”已經(jīng)在諸如第十三條、第十五條、第三十一條等條款中得到了具體的體現(xiàn)，此處的重點不是強調(diào)在上述條款之外還存在其它的“欺騙或者不正當(dāng)手段”，而是強調(diào)撤銷注冊商標(biāo)的程序和主管機關(guān)。理由是法律條款的設(shè)置是有一定邏輯的，一般不會將實體性條款和程序性條款在同一條予以規(guī)定。第二種意見認(rèn)為，該款是指法律、法規(guī)規(guī)定的或者商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會認(rèn)定的欺騙和其他不正當(dāng)手段，可以作為商標(biāo)審查及審理的實體條款予以適用。持后一種意見的人在欺騙或者其他不正當(dāng)手段的范圍問題上又分為“狹義”和“廣義”兩種理解?！蔼M義”理解主要是指商標(biāo)當(dāng)事人以弄虛作假的手段欺騙商標(biāo)行政主管機關(guān)取得商標(biāo)注冊的行為。”廣義”的理解則認(rèn)為除弄虛作假的欺騙行為之外，一切明知或應(yīng)知是他人商標(biāo)而進(jìn)行搶注行為除法律已經(jīng)單獨予以規(guī)定的之外也都屬于該款調(diào)整的范圍之內(nèi)。廣義的理解雖然有擴大解釋之嫌，但對于打擊目前中國相當(dāng)范圍內(nèi)存在的違反誠實信用但又未在其他條款中具體體現(xiàn)的不正當(dāng)行為來說，不啻是一劑猛藥，因此也開始受到理論界和實務(wù)界的重視和認(rèn)同。在商標(biāo)評審委員會2005年專家咨詢會上，與會的專家大部分認(rèn)為該款可以作為處理商標(biāo)確權(quán)糾紛案件的審理依據(jù)。目前，商標(biāo)評審委員會已經(jīng)逐漸將該款適用到商標(biāo)確權(quán)案件的審理當(dāng)中。當(dāng)然該款的適用還有一些理論性的問題需要探討，如該款能否適用于跨類保護(hù)，是否要求在中國大陸有商業(yè)使用，當(dāng)事人依此款請求評審是否有期限要求等等。

2、《反不正當(dāng)競爭法》

普通法系國家當(dāng)事人一般通過普通法上的仿冒之訴對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，而大陸法系國家一般由《反不正當(dāng)競爭法》來調(diào)整對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。我國的《反不正當(dāng)競爭法》雖沒有關(guān)于保護(hù)未注冊商標(biāo)的明確規(guī)定，但一些條款也體現(xiàn)了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，主要有：

第五條第二項：經(jīng)營者不得……擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。由于名稱、包裝和裝潢都是可視性的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)的元素，而且“特有”意味著這些名稱、包裝和裝潢具有區(qū)別性，所以一般認(rèn)為，這里的‘‘知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”指的主要就是未注冊商標(biāo)。

第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。

3、《民法通則》

作為調(diào)整民事法律關(guān)系的一般法，《民法通則》并未直接就未注冊商標(biāo)的保護(hù)進(jìn)行具體的規(guī)定。但是《民法通則》所確立的一些基本原則，為保護(hù)未注冊商標(biāo)提供了基本的精神和理論基礎(chǔ)，對今后進(jìn)一步完善對未注冊商標(biāo)的保護(hù)也具有重要的指導(dǎo)意義。這些基本原則主要有：

第四條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。

第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受到法律的保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。

"他山之石，可以攻玉”?，F(xiàn)在我們來比較一下我國與其他國家在保護(hù)未注冊商標(biāo)的法律制度方面有哪些異同。

(一)解決未注冊商標(biāo)之間沖突的法律制度

雖然對于未注冊商標(biāo)之間沖突，普通法系國家一般是通過普通法上的仿冒之訴來解決，而大陸法系國家一般是通過反不正當(dāng)競爭法來解決，但兩者之間除了一個是普通法，一個是制定法之外，在實質(zhì)要件上并沒有大的不同。一般原告要勝訴，應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：(1)原告商標(biāo)已經(jīng)建立的一定聲譽；(2)被告的仿冒行為已經(jīng)或者可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆；(3)原告因被告的仿冒已經(jīng)或者可能遭受損害。如英國在1980年的歐文·瓦林克有限公司訴J．唐恩德父子有限公司案中明確了提出仿冒之訴的要件：(1)商標(biāo)須與商品或營業(yè)結(jié)合使用，且已經(jīng)有足夠的商譽；(2)被告的仿冒有致他人混同使用之虞；(3)被告的仿冒行為對原告的商譽已經(jīng)或者可能造成損害或者傷害。日本《反不正當(dāng)競爭法}第一條規(guī)定，使用于別人周知商標(biāo)、商號、商品容器及包裝相同或相似的標(biāo)志，或出售、出口帶有該標(biāo)志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可以請求停止該行為。由于未注冊商標(biāo)的聲譽一般都有行業(yè)性和地域性，因此在同一地域同一行業(yè)內(nèi)，；中突的解決一般有利于在該地域該行業(yè)內(nèi)首先建立商譽主人；原告和被告建立商譽的時間雖然有先有后，但建立的商譽的行業(yè)或地域不同的，可以在各自的行業(yè)或地域內(nèi)繼續(xù)使用。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項的規(guī)定大致也是如此。但仔細(xì)深究的話，也有一些自己的特色。我國的《反不正當(dāng)競爭法》并未明確提出未注冊商標(biāo)的概念，而是“知名商品的特有名稱、包裝和裝潢”。雖然知名商品的特有名稱、包裝和裝潢都可以視為已經(jīng)建立了一定商譽的未注冊商標(biāo)，但已經(jīng)建立了一定商譽的未注冊商標(biāo)未必都是知名商品的特有名稱、包裝和裝潢?！爸焙汀耙欢曌u”、“足夠的商譽”及“周矢口”相較，哪一個矢口名度要求更高很難斷定，但“特有”名稱的規(guī)定卻使得我國受《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的未注冊商標(biāo)范圍有所縮小?！疤赜小币馕吨鴦e人沒有，這就要求名稱、包裝或者裝潢的獨創(chuàng)性較高，從而將獨創(chuàng)性較低的未注冊商標(biāo)排除在《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)之外了；即便認(rèn)為獨創(chuàng)性較低的未注冊商標(biāo)經(jīng)過使用可以轉(zhuǎn)化為特有，但這種轉(zhuǎn)化無疑是需要時間和投入的，在完成轉(zhuǎn)化之前，仍難以得到有效的保護(hù)。

(二)解決未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)之間沖突的法律制度

我國解決未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)：中突的法律制度主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》中。解決的思路是非常簡單的：即他人未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的即構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)的專用權(quán)，商標(biāo)注冊人可以禁止其繼續(xù)侵權(quán)，工商部門也有權(quán)查處，而不論他人在注冊商標(biāo)獲得注冊之前是否已經(jīng)使用該商標(biāo)；未注冊商標(biāo)使用人可以依據(jù)商標(biāo)法第十三條第一款、第十五條、第三十一條及第四十一條第一款制止或者撤銷商標(biāo)注冊，但未注冊商標(biāo)使用人必須是在先使用人并且已經(jīng)在先建立了相當(dāng)?shù)闹?搶注人有違反第十五條或者第四十一條第一款的嚴(yán)重的違反誠實信用的行為除外)。未注冊商標(biāo)使用人在他人申請注冊之前已經(jīng)善意使用但使用在后的，不論其在他人申請注冊之前建立了何種程度的知名度，都無權(quán)制止或者撤銷他人的注冊。另外，在注冊商標(biāo)被撤銷之前，商標(biāo)注冊人可以禁止未注冊商標(biāo)使用人對商標(biāo)進(jìn)行繼續(xù)使用，這段時間內(nèi)法院作出并執(zhí)行的相關(guān)判決、裁定，工商部門作出的相關(guān)處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力?！斗床徽?dāng)競爭法》第五條第一項關(guān)于不得假冒他人注冊商標(biāo)的規(guī)定也涉及到了未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)沖突的解決，但這種解決是單向性的，對未注冊商標(biāo)使用人來說是義務(wù)性的而不是保護(hù)性的。

與我國相反，美國在解決末注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)的之間的：中突方面建立了相當(dāng)復(fù)雜的法律制度。總結(jié)起來可以有以下幾種情形：(1)商標(biāo)注冊人使用在先，他人在商標(biāo)注冊后開始使用該商標(biāo)的；(2)商標(biāo)注冊人使用在先，他人在商標(biāo)注冊申請之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的； (3)商標(biāo)注冊人使用在先，他人在商標(biāo)注冊申請日之后開始使用該商標(biāo)的；(4)商標(biāo)注冊人使用在后的。對于第(1)種情形，由于聯(lián)邦商標(biāo)注冊有推定通知的效力，即便商標(biāo)注冊人尚未在在后使用人使用的區(qū)域內(nèi)建立事實上的商譽，也可以禁止在后使用人的使用，在后使用人不得以善意使用抗辯。對于第(2)種情形，根據(jù)《美國法典》第十五編第一千一百個五條第二款第五項的規(guī)定，當(dāng)事人在商標(biāo)注冊或者商標(biāo)注冊公告發(fā)布之日前一直持續(xù)使用該商標(biāo)的，可以以此作為侵權(quán)訴訟中反駁的理由，即便該商標(biāo)注冊已經(jīng)不可爭議，但這種反駁只限于“被證明的連續(xù)的在先使用所在的地域”。商標(biāo)注冊人不能禁止在后使用人在其已經(jīng)確立商標(biāo)權(quán)利的市場上使用該商標(biāo)，更不能以同樣的商標(biāo)進(jìn)入該市場。根據(jù)《美國法典》第十五編第一千零五十二條第四款的規(guī)定，在后使用人甚至可以取得并存注冊，只不過商標(biāo)使用的地域和方式要作一些限制。第(3)種情形與第(2)種情形一樣，只要在后使用人在商標(biāo)注冊日之前已經(jīng)在一定地域內(nèi)確定了商標(biāo)權(quán)，則可以繼續(xù)在該范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，但是不能取得并存注冊。對于第(4)種情形，商標(biāo)注冊人能獲得注冊本身就是一種僥幸，因為美國是實行使用在先原則的國家。根據(jù)《美國法典》第十五編第一千零五個一條的規(guī)定，商標(biāo)申請人必須聲明沒有其他人在先使用申請商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)他人在先使用，商標(biāo)申請隨時可能被駁回，至多也只能獲得并存注冊。在商標(biāo)注冊之后的五年內(nèi)，在先使用人也隨時可以請求撤銷該商標(biāo)的注冊。與中國《商標(biāo)法》的規(guī)定不同，在先使用人提出撤銷時并不需要舉證他的在先使用已經(jīng)確立了相當(dāng)高的知名度。這給了在先使用的未注冊商標(biāo)使用人很強的保護(hù)，但這同時意味著，所有注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)在注冊后的五年內(nèi)都將處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中。商標(biāo)注冊過了五年即成為不可爭議的商標(biāo)，任何人都不能再提起爭議。但在先使用人仍然可以并存使用或取得并存注冊。

日本、英國、意大利等國家的相關(guān)制度雖然沒有美國那么復(fù)雜，但都在不同程度上規(guī)定了對先使用權(quán)的保護(hù)，認(rèn)為在先使用人在他人注冊商標(biāo)之后仍然可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。

我國未注冊商標(biāo)保護(hù)法律制度存在的問題及立法建議

由于“唯注冊保護(hù)論”的盛行，上個世紀(jì)九十年代中期中國出現(xiàn)了“搶注”風(fēng)潮，嚴(yán)重擾亂了正常的市場競爭秩序，使得人們不得不重新審視對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。2001年修改后的《商標(biāo)法》在許多方面強化了未注冊商標(biāo)的撤銷注冊權(quán)，如明確規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)的撤銷權(quán)，增加了對在先使用并具有一定影響的商標(biāo)的保護(hù)，將禁止代理人搶注條款從原先的法規(guī)層次上升到法律層次等。這些規(guī)定對保護(hù)未注冊商標(biāo)起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“搶注”現(xiàn)象。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，“唯注冊保護(hù)論”仍然有一定的市場，侵犯未注冊商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為仍然屢禁不止。在新一輪的博弈當(dāng)中，“搶注”者的搶注行為更加隱蔽，且花樣百出，如利用業(yè)緣、地緣等關(guān)系惡意將他人知名度正在形成過程中但并未達(dá)到一定影響的商標(biāo)槍注為自己的商標(biāo)，或者將他人獨創(chuàng)性較強的商標(biāo)或者主要部分搶注在相關(guān)商品上，借以規(guī)避法律。未注冊商標(biāo)不斷遭受仿冒和搶注，自然與未注冊商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)意識不足，以及繁冗的商標(biāo)確權(quán)程序、低廉的搶注成本有關(guān)，但也反映了我國的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度尚不能完全適應(yīng)國情，有待于進(jìn)一步加強。

　筆者認(rèn)為，中國目前的未注冊商標(biāo)保護(hù)法律制度存在以下幾個方面的不足：

一是未注冊商標(biāo)尚未形成真正獨立的法律地位。雖然我國《商標(biāo)法》規(guī)定了一部分未注冊商標(biāo)的撤銷權(quán)，但這種權(quán)利的行使畢竟是被動的無奈的，因為一旦他人注冊了商標(biāo)，就可以反過來禁止未注冊商標(biāo)的繼續(xù)使用?！斗床徽?dāng)競爭法》本可以彌補《商標(biāo)法》對未注冊商標(biāo)保護(hù)的缺陷，但我國《反不正當(dāng)競爭法》甚至沒有提到“未注冊商標(biāo)”這一概念。雖然“知名商品的特有名稱、包裝和裝潢”可以視為未注冊商標(biāo)，但這一概念畢竟沒有“未注冊商標(biāo)”來的直接。從某種程度上來說，社會上對于未注冊商標(biāo)是否應(yīng)獲得法律保護(hù)仍然存在模糊的認(rèn)識，正是由于弄不清上述兩者之間的關(guān)系。而且，從筆者在上文的分析可以看出，這兩個概念的外延并不一致，未注冊商標(biāo)的外延更大。

二是商標(biāo)申請注冊前他人的善意使用不能得到保護(hù)。根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，一旦商標(biāo)獲得注冊，他人將不得在相同或類似商品上繼續(xù)使用相同或者近似的商標(biāo)，即便該他人在商標(biāo)注冊前已經(jīng)長期持續(xù)善意地使用該商標(biāo)并建立了一定的商譽，否則將構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵權(quán)。即便是他人使用在先并已經(jīng)馳名或者具有一定影響的商標(biāo)也是如此，在將注冊商標(biāo)撤銷之前，他們將面臨困境。即使注冊商標(biāo)最終被撤銷，搶注人也已經(jīng)利用繁冗的撤銷程序所贏得的時間獲取了足夠的利潤，留給善意的在先使用人的只是一個商譽被損壞得遍體鱗傷的商標(biāo)。何況，許多善意在先使用人沒有實力堅持到這一天。

在商標(biāo)注冊前已經(jīng)善意持續(xù)使用相同商標(biāo)，但并非在先使用的人，他們在商標(biāo)注冊之后，不僅原有的使用權(quán)、許可使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、禁止權(quán)統(tǒng)統(tǒng)在一朝化為烏有，而且也無法撤銷注冊商標(biāo)，沒有任何救濟的渠道，這顯然是不公平的。這種制度的實際后果很可能是搶注入得到了保護(hù)，而善意使用人受到了損害，這是目前搶注現(xiàn)象屢禁不止的一個重要根源。如果法律明確規(guī)定商標(biāo)注冊前已經(jīng)善意使用并建立一定商譽的人可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，那么善意使用人至少還可以從原有的商譽中獲得收益，不至于因擔(dān)心沒有實力挺到撤銷注冊商標(biāo)的那一天而過早地繳械投降。

三是誠實信用原則體現(xiàn)的不完整。如前所述，誠實信用原則是民法的一個基本原則，任何違反誠實信用原則進(jìn)行商標(biāo)搶注的行為對正常的市場競爭秩序和市場道德都是一種破壞和威脅，都是不能允許的?！渡虡?biāo)法》中明確體現(xiàn)誠實信用原則，反對惡意搶注冊他人商標(biāo)為注冊商標(biāo)的條款主要是商標(biāo)法第千五條的”代理人搶注條款”和第三十一條”以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)”條款。此外還有第個三條第一款，但該款反對他人搶注未注冊馳名商標(biāo)并不需要以”惡意”為條件。第十五條和第三十一條針對的行為是搶注惡意十分明顯的行為，單條列出很有必要，但我們也應(yīng)當(dāng)看到，它們不能涵蓋所有的違反誠實信用原則的行為?！渡虡?biāo)法》第四千一條第一款雖然有反對以“欺騙或其他不正當(dāng)手段”注冊商標(biāo)的規(guī)定，可以看成是體現(xiàn)誠實信用原則的兜底性條款，但由于前文所講到的弊端，如實體和程序條款不分，能否跨類和救濟期限不明等問題，該條的適用仍然有一定的困難，這也是長期以來該款適用得不多的原因所在。由此可見，現(xiàn)行《商標(biāo)法》對誠實信用原則的體現(xiàn)還不夠完整，這對保護(hù)為注冊商標(biāo)是不利的。

基于上述分析，筆者建議：

首先，應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中明確已建立了一定商譽的未注冊商標(biāo)也受法律的保護(hù)，這是加強對未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的基礎(chǔ)。不妨在《商標(biāo)法》中規(guī)定商標(biāo)注冊前已經(jīng)持續(xù)善意使用并建立了一定商譽的未注冊商標(biāo)可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用(這一點筆者將在下面進(jìn)一步闡述)，在《反不正當(dāng)競爭法》中以“已建立一定商譽的未注冊商標(biāo)”的表述代替”知名商品的特有名稱”。

其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定商標(biāo)注冊前善意使用人的并存使用權(quán)，這是加強對未注冊商標(biāo)保護(hù)的主要內(nèi)容。這一點應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》上予以規(guī)定?？梢杂袃蓚€思路，一個是只規(guī)定在原有地域和類別的并存使用權(quán)，另一個是除并存使用之外，善意使用人還可以申請并存注冊。這里要說一句，《商標(biāo)法》中雖然有“共有商標(biāo)”的規(guī)定，但用”共有商標(biāo)”來處理善意使用人之間或者善意使用人與搶注人之間的糾紛不太現(xiàn)實，因為善意使用人無法預(yù)計他人要注冊，否則他自己就會更早注冊；要求搶注人“共有”也無異于與虎謀皮；即便雙方有心“共有”，共有商標(biāo)共同申請、共同使用、共同處分的機械要求也會讓人望而卻步。而并存注冊的注冊各方可以在自己的地域內(nèi)獨立行使完整的商標(biāo)權(quán)，更加靈活?！斗床徽?dāng)競爭法》當(dāng)中也可以增加關(guān)于并存使用權(quán)的規(guī)定，作為假冒注冊商標(biāo)的抗辯以及禁止注冊商標(biāo)在本區(qū)域內(nèi)使用的理由。

再次，進(jìn)一步突出誠實信用原則在防止惡意搶注方面的地位和作用，這是當(dāng)前打擊惡意搶注行為和加強未注冊商標(biāo)保護(hù)的迫切需要。為此，應(yīng)當(dāng)將禁止以“欺騙或者其他不正當(dāng)手段”搶注的規(guī)定從第四十一條第一款中獨立出來單獨成為一條，并對“其他不正當(dāng)手段”的幾種常見形式進(jìn)行列舉，如不得將他獨創(chuàng)性較高的商標(biāo)或者商標(biāo)中獨創(chuàng)性較高的部分注冊為自己的商標(biāo)，不得利用合作關(guān)系或者人員關(guān)系搶先注冊他人已經(jīng)使用或者選定商標(biāo)等。另外，在第四十一條當(dāng)中應(yīng)當(dāng)對基于該條規(guī)定提起撤銷注冊商標(biāo)申請的期限予以規(guī)定，可以規(guī)定為五年。

來源：國家工商總局門戶網(wǎng)站 ? ? ? ? ??作者：劉國棟整理：iprdaily ?胡凱網(wǎng)站：iprdaily.cn

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未注冊商標(biāo)！能受法律保護(hù)嗎？

未注冊商標(biāo)！能受法律保護(hù)嗎？