搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式——以“網(wǎng)文領(lǐng)域首個(gè)訴前禁令案”為中心

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“在明確上述共識(shí)及既有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上應(yīng)該如何理解該訴前禁令的要求呢？”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張鵬 中國社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心專職研究員

近日，網(wǎng)上披露了一份來自海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的訴前禁令裁定書（海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事裁定書（2022）瓊73行保1號(hào)），并有報(bào)道稱該裁定為“網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域首個(gè)訴前禁令”。該裁定的申請人為海南閱文信息技術(shù)有限公司，裁定動(dòng)景公司、神馬公司自收到裁定書之日起對其搜索引擎中涉嫌侵犯《夜的命名術(shù)》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的鏈接采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

本案涉及許多非常重要的法律問題，既包含實(shí)體法上的侵權(quán)判斷與責(zé)任承擔(dān)問題，也包含程序上的訴前禁令與管轄異議等問題。對于后者，本案除訴前行為保全程序外，還經(jīng)歷了管轄權(quán)異議程序。據(jù)了解，生效的管轄權(quán)異議認(rèn)定海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對本案不具有管轄權(quán)，案件應(yīng)移送至廣州互聯(lián)網(wǎng)法院管轄。這樣在經(jīng)管轄權(quán)異議程序作出移送到其他具有管轄權(quán)法院的裁定后，如何處理原法院也已作出的訴前禁令裁定的程序法問題，也是頗為重要的一個(gè)論點(diǎn)。限于篇幅，筆者僅就實(shí)體法上的問題發(fā)表一點(diǎn)感想。其中本案被申請人中既有瀏覽器服務(wù)提供商，也有搜索引擎服務(wù)提供商。一般認(rèn)為，瀏覽器軟件的提供商提供的是一種更為中立的技術(shù)服務(wù)，明顯與搜索引擎服務(wù)商在著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上有不同的規(guī)則，而本案訴前禁令主要涉及的是搜索引擎服務(wù)商提供的作品搜索鏈接行為的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，因此以下將集中就被申請人之一的搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式問題展開討論。

在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域，權(quán)利人針對搜索引擎服務(wù)商的作品搜索鏈接行為提起侵權(quán)訴訟的事例并不鮮見，早在2001年就有“葉延濱訴北京四通利方信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”（北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書 (2001)海知初字第16號(hào)），該案也被稱為中國首例搜索引擎涉嫌間接侵害著作權(quán)的案例，不過該案法院認(rèn)定由搜索引擎應(yīng)用戶關(guān)鍵詞檢索的請求而提供的臨時(shí)鏈接，并不構(gòu)成對作品的使用，不構(gòu)成侵權(quán)。二十年來我國法院在搜索引擎服務(wù)商所從事的文字作品搜索鏈接行為的著作權(quán)侵權(quán)定性問題上也已形成了很多共識(shí)，在評(píng)價(jià)“網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域首個(gè)訴前禁令”之時(shí)，有必要結(jié)合這些已形成的寶貴共識(shí)，并在此基礎(chǔ)上評(píng)價(jià)該案訴前禁令是否代表了對既有經(jīng)驗(yàn)的繼承，亦或是司法政策改變的先導(dǎo)。

一、搜索引擎服務(wù)商提供搜索結(jié)果相關(guān)的一系列行為不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)

數(shù)字時(shí)代下發(fā)展起來的搜索引擎服務(wù)大多是通過搜索引擎主動(dòng)派出“蜘蛛”程序，對一定IP地址范圍內(nèi)的網(wǎng)站進(jìn)行檢索，一旦發(fā)現(xiàn)新的網(wǎng)站，會(huì)自動(dòng)提取網(wǎng)站的信息和網(wǎng)址，并加入自己的數(shù)據(jù)庫?！爸┲搿弊ト∑渌W(wǎng)頁上涉及著作權(quán)內(nèi)容并在其搜索頁面上呈現(xiàn)摘要的行為構(gòu)成復(fù)制與向公眾傳播行為。此外，根據(jù)終端用戶的請求，采取網(wǎng)頁快照及縮略圖快照提供作品的行為也可能構(gòu)成向公眾傳播行為。但是各國實(shí)踐中對于上述摘錄、快照、縮略圖等行為均通過默示許可理論（德國）、合理使用一般條款（美國）、著作權(quán)限制與例外（中國）等方式排除搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。而搜索引擎服務(wù)商提供作品搜索鏈接的行為作為廣義網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的一種，一般認(rèn)為只要不是初次信息源的傳播，都不可能構(gòu)成直接侵權(quán)行為。對于提供鏈接的行為（不管是普通鏈接還是實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)作品內(nèi)容的聚合鏈接）都只能追究間接侵權(quán)責(zé)任。

二、搜索引擎服務(wù)商提供作品搜索鏈接的行為可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵權(quán)。但相對于普通鏈接平臺(tái)，更不易被認(rèn)定存在主觀過錯(cuò)或客觀獲利，對于間接侵權(quán)的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)更為慎重。

搜索引擎服務(wù)商就其鏈接行為承擔(dān)間接侵權(quán)行為的主要依據(jù)是明知或應(yīng)知鏈接的第三方平臺(tái)在從事侵犯著作權(quán)的直接侵權(quán)行為。其中搜索引擎服務(wù)商接到著作權(quán)人提供的侵權(quán)鏈接的通知可以作為明知的一種形式，而對于“應(yīng)知”的判斷，在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020）第9條規(guī)定：應(yīng)綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：即基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動(dòng)對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時(shí)對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施；其他相關(guān)因素。

對此，應(yīng)該指出不同的平臺(tái)存在不同的應(yīng)知程度。一般來說，搜索引擎平臺(tái)相比于其他類型的鏈接平臺(tái)更不易被認(rèn)定存在主觀過錯(cuò)或客觀獲利。其理由在于：搜索引擎存在不同于鏈接平臺(tái)的根本特點(diǎn)，即搜索引擎需要實(shí)現(xiàn)完全的中立性，不對檢索和顯示的內(nèi)容進(jìn)行篩選，需要盡可能地將一切互聯(lián)網(wǎng)上的信息納入檢索的大數(shù)據(jù)庫之內(nèi)。而鏈接平臺(tái)無論鏈接內(nèi)容的多寡，本質(zhì)上都是由鏈接平臺(tái)經(jīng)歷了一次篩選，存在將不特定的海量信息轉(zhuǎn)化為特定的具體信息的步驟。也就是將任何互聯(lián)網(wǎng)上可能存在的海量信息的任意主體的閱讀與欣賞可能性，變成了現(xiàn)實(shí)的特定精準(zhǔn)主體的現(xiàn)實(shí)閱讀與欣賞。比如對財(cái)經(jīng)類信息感興趣的讀者，僅購買聚合平臺(tái)的服務(wù)，可以不用檢索或在互聯(lián)網(wǎng)上海量瀏覽，就能夠依據(jù)平臺(tái)專業(yè)知識(shí)得到可供使用的信息。在這一點(diǎn)上可以進(jìn)行一個(gè)思維上的類比：假設(shè)一名讀者從圖書館內(nèi)借閱了心儀的《著作權(quán)法》，在復(fù)印店內(nèi)利用其提供的服務(wù)取得圖書的復(fù)印件。在這種情況下，無論實(shí)際上操作復(fù)印機(jī)的人是讀者自己，還是復(fù)印店的員工，筆者認(rèn)為在著作權(quán)法的評(píng)價(jià)上是不會(huì)出現(xiàn)疑問的。而另一種情況是復(fù)印店內(nèi)擺放有一個(gè)書架，里面根據(jù)復(fù)印店既有的經(jīng)驗(yàn)（比如來印某一本書的顧客特別多），陳列了某教授的《著作權(quán)法》，任意顧客可以在書架上取下這本書在店內(nèi)進(jìn)行復(fù)印，在這種情況下，無論操作復(fù)印機(jī)的是顧客自己，還是復(fù)印店的員工，筆者認(rèn)為在著作權(quán)法上的評(píng)價(jià)也是不會(huì)出現(xiàn)疑問的。也就是對于前一種情況，都會(huì)評(píng)價(jià)為是顧客在私人范圍內(nèi)從事的復(fù)印活動(dòng)，而對于后者都會(huì)評(píng)價(jià)為復(fù)印店提供了商業(yè)性復(fù)制活動(dòng)。兩者的本質(zhì)區(qū)別就在于從海量圖書中特定某一種圖書的選擇過程是由哪個(gè)主體從事的。有形圖書的種類畢竟是有限的，但是在有限范圍內(nèi)提供了代替最終用戶選擇某一本圖書或是誘發(fā)了最終用戶極其便捷地從事復(fù)印行為的都應(yīng)被著作權(quán)法嚴(yán)厲打擊。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)上的作品內(nèi)容則是幾何級(jí)數(shù)地?cái)U(kuò)展，某一特定信息向特定利用者提供，并使其實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)呈現(xiàn)作品表達(dá)的行為，也就更加值得著作權(quán)法規(guī)制。

在上述類比中，網(wǎng)絡(luò)搜索平臺(tái)可以類比為圖書館，其目的就是盡可能多地收集、儲(chǔ)存和展示圖書，讀者進(jìn)入圖書館內(nèi)到底最終選擇了哪一本圖書享受其創(chuàng)作性表達(dá)是由讀者自己決定的；而網(wǎng)絡(luò)鏈接平臺(tái)則可以類比為自帶書架陳列特定圖書的復(fù)印店，鏈接行為的對象一定是特定信息，其中必然包括了設(shè)鏈主體的選擇性活動(dòng)，因此從信息的汪洋大海中特定某一具體創(chuàng)作性表達(dá)的活動(dòng)是由鏈接主體實(shí)現(xiàn)的，不管最終的點(diǎn)擊過程是否需要網(wǎng)絡(luò)用戶的幫助，在著作權(quán)法上的評(píng)價(jià)都不應(yīng)該存在實(shí)質(zhì)區(qū)別。

三、搜索引擎服務(wù)商就其提供作品搜索結(jié)果鏈接而承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的主要形式是接受侵權(quán)通知并刪除對應(yīng)鏈接，對其施加主動(dòng)識(shí)別侵權(quán)鏈接并采取相應(yīng)措施的義務(wù)并不妥當(dāng)。

互聯(lián)網(wǎng)作為一個(gè)開放的平臺(tái)，每天有數(shù)以億計(jì)的信息往來其間，而最終用戶之所以能夠自由且便捷地獲取這些信息，端賴搜索引擎平臺(tái)的存在與助力。利用者在享受搜索鏈接技術(shù)帶來的精確獲取信息便捷的同時(shí)，不可否認(rèn)著作權(quán)人的利益也面臨著前所未有的侵害風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然我們也應(yīng)該注意到搜索引擎服務(wù)對著作權(quán)人來說也是不可缺的，一方面在網(wǎng)上公開作品的行為如果是經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的，由于搜索引擎的存在使得該內(nèi)容得到鏈接的機(jī)會(huì)大幅增加，而這種情況應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)人所樂見的；另一方面，著作權(quán)人也需要借助搜索引擎的幫助才能夠快速定位侵權(quán)鏈接的所在，并具有針對性的采取維權(quán)措施。很難想象在沒有搜索引擎服務(wù)的助力下，著作權(quán)人何以在互聯(lián)網(wǎng)的汪洋大海的信息中快速定位侵權(quán)之所在。

搜索引擎服務(wù)提供者通過技術(shù)手段后提供的鏈接往往是一種中立性的行為，其既無法未卜先知哪些鏈接是經(jīng)過授權(quán)的、哪些沒有經(jīng)過授權(quán)，也不具備主動(dòng)監(jiān)控、逐一審查第三方鏈接真實(shí)性、合法性的客觀條件、精力和資源。若寬泛地要求搜索引擎、瀏覽器主動(dòng)尋找、識(shí)別侵權(quán)鏈接，并將其事先屏蔽、刪除，則顯然超過了其能力范圍，給其帶來了無法負(fù)擔(dān)的成本，進(jìn)而影響該類服務(wù)的開展。而“通知-刪除”規(guī)則作為長期以來業(yè)已形成的針對搜索引擎服務(wù)商的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的爭端解決機(jī)制，足以制止侵權(quán)行為、防止著作權(quán)人損失擴(kuò)大，也很好地平衡了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和權(quán)利人的利益。

綜上所述，搜索引擎服務(wù)商并不需要承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，僅需要在明知或應(yīng)知的情況下承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，而責(zé)任的主要形式就是著作權(quán)人提供明確的、具體的侵權(quán)鏈接，之后搜索引擎服務(wù)商采取屏蔽、斷鏈、刪除等必要措施。

本案訴前禁令實(shí)施的對象并非盜版網(wǎng)絡(luò)小說的直接提供者，而是瀏覽器和搜索引擎，禁令的要求是“立即對涉嫌侵權(quán)鏈接采取屏蔽、斷鏈、刪除措施”。那么在明確上述共識(shí)及既有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上應(yīng)該如何理解該訴前禁令的要求呢？筆者認(rèn)為這一禁令并不意味著被申請人需要履行事前的主動(dòng)排查和過濾義務(wù)，仍然是需要著作權(quán)人承擔(dān)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)鏈接的成本，并通過合格的通知形式告知搜索引擎服務(wù)商。只有在搜索引擎服務(wù)商接到相關(guān)通知后仍未履行必要措施的情況下，才需要與第三方侵權(quán)主體一同承擔(dān)連帶責(zé)任。即使認(rèn)為法院作出的訴前禁令裁定對于被申請人具有一定的拘束力，那么也是僅僅只能將其理解為一種抽象的停止侵害救濟(jì)方式，這種抽象的停止侵害救濟(jì)意味著申請人在本案判決后就具體侵權(quán)鏈接有權(quán)利依照該抽象禁令及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等法律法規(guī)來要求被申請人采取相關(guān)必要措施，而不需要是每次都需要法院就新的具體的侵權(quán)鏈接做出具有屏蔽、斷鏈、刪除等可執(zhí)行內(nèi)容的判決或裁定。

（原標(biāo)題：搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式——以“網(wǎng)文領(lǐng)域首個(gè)訴前禁令案”為中心）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張鵬 中國社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心專職研究員

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式——以“網(wǎng)文領(lǐng)域首個(gè)訴前禁令案”為中心（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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