商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準——以商標(biāo)權(quán)客體為視角

【小D導(dǎo)讀】 ?

商標(biāo)侵權(quán)的判斷應(yīng)以混淆可能性為標(biāo)準，正確看待商標(biāo)近似、商品類似在判斷中的作用。

世界各國對于商標(biāo)侵權(quán)行為的立法不盡相同，但大多納入了“混淆可能性”作為判斷的標(biāo)準，如美國蘭哈姆法采用的直接規(guī)定有導(dǎo)致混淆可能性的行為構(gòu)成侵權(quán)的模式；德國商標(biāo)法、TTRIPS協(xié)議采用的既規(guī)定可能導(dǎo)致混淆的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，又明確列舉近似性使用行為構(gòu)成侵權(quán)的模式。只有我國和日本等少數(shù)國家在規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為時未提混淆之虞，而是直接規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”的行為屬于侵權(quán)行為。這一立法模式雖然在司法實踐上具有較強的可操作性，但卻導(dǎo)致了我國部分法院過于僵化的以商標(biāo)近似、商品類似作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準，從而違背了《商標(biāo)法》的立法目的與價值。筆者認為，商標(biāo)侵權(quán)的判斷應(yīng)以混淆可能性為標(biāo)準，正確看待商標(biāo)近似、商品類似在判斷中的作用。

一、商標(biāo)侵權(quán)判斷應(yīng)以混淆為標(biāo)準 ? (一)商標(biāo)權(quán)的客體決定了商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準 客體決定權(quán)利，在劃定商標(biāo)專有權(quán)邊界，確定商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準之前需要明確的是商標(biāo)法保護的客體是什么。商標(biāo)并不僅僅是指由文字、圖形、字母等或其組合而成的“符號標(biāo)識”，它還包括所指向的商品或服務(wù)，以及最為重要的商譽。商標(biāo)的這三個要素是統(tǒng)一的有機體，缺少任何一部分都不能構(gòu)成商標(biāo)。在這三者之中，商標(biāo)法真正保護的不是商標(biāo)標(biāo)識本身，而是它所承載的商譽，即標(biāo)志與產(chǎn)品來源及經(jīng)營者信譽之間的關(guān)系。脫離了商品及其提供者，不能發(fā)揮識別機能的符號標(biāo)識不是“商標(biāo)”。只有通過經(jīng)營者的使用，某一標(biāo)識才能逐漸成為凝聚消費者購買經(jīng)歷以及產(chǎn)品質(zhì)量等信息的載體，成為商標(biāo)權(quán)人商業(yè)信譽的象征。正所謂“商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人最可信的圖章，商標(biāo)權(quán)人通過它來保證附著該商標(biāo)的商品，它傳遞著商標(biāo)權(quán)人或好或壞的名聲……名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象征”。[1]通過使用后的商標(biāo)已不再是一個單純的標(biāo)識符號，而是在消費者心目中代表了特定商品或服務(wù)的質(zhì)量，并保證它們能達到消費者所期望的水平。這種基于商標(biāo)而產(chǎn)生的信賴使得消費者在購買時能夠讓他們放心地選擇即將購買的品牌而無需調(diào)查，同時也使得商標(biāo)成為經(jīng)營者推銷商品的無聲推銷員。然而，作為商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)營者、生產(chǎn)者之所以愿意不斷的投資使用商標(biāo)并保證商品質(zhì)量的穩(wěn)定，正是因為這些投資和努力都能得到回報，即商標(biāo)成為了一種品質(zhì)的保證，在不斷推陳出新的過程中吸引更多的消費者；更重要的是這些商譽不會被他人冒用或盜用。因此，商標(biāo)法不是保護符號的法律，而是保護標(biāo)志和商品、經(jīng)營者之間固有聯(lián)系的法律。

由商標(biāo)權(quán)的客體決定了，只有混淆才更直接地指向商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)，混淆才會破壞標(biāo)志與產(chǎn)品來源及經(jīng)營者信譽之間聯(lián)系，而商標(biāo)的相似僅僅是一種外在表象。對于侵權(quán)者通過使用他人商標(biāo)將自己的商品偽裝成他人的商品的行為，只有達到了使消費者產(chǎn)生誤認的程度，才能夠真正的侵占商標(biāo)所有人的商譽。僅僅將商標(biāo)近似作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準，容易導(dǎo)致判斷結(jié)果與消費者認知的背離，在消費者不會發(fā)生混淆的場合，由于法律實施的結(jié)果，創(chuàng)造了消費者的印象。如在一些商標(biāo)糾紛案中法院完全根據(jù)兩個商標(biāo)的近似、商品類似做出侵權(quán)判決。這樣實踐的結(jié)果就是把商標(biāo)法的保護對象由商譽轉(zhuǎn)為商標(biāo)標(biāo)識本身，商標(biāo)注冊就可能成為“符號壟斷”的手段，而這正是與商標(biāo)法保護商譽的立法目的相沖突的。

(二)混淆標(biāo)準有利于商標(biāo)制度周延性 以混淆作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準，與商標(biāo)的正當(dāng)使用制度上相通，更具有邏輯周延性。和任何權(quán)利一樣，商標(biāo)專用權(quán)也是有限制的，這種限制主要體現(xiàn)在第三人對商標(biāo)標(biāo)識的描述性使用及指示性使用上。上述使用之所以具有正當(dāng)性，是因為這些使用僅限于說明描述自己的商品和服務(wù)或是表明經(jīng)營范圍，并不會影響商標(biāo)功能的正常發(fā)揮，也不會侵占到商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)上所累積的商譽。具體而言，在描述性使用的場合，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)多是直接表示商品特點的普通詞匯或是地理名稱等，由于使用獲得顯著性得以注冊。但這些商標(biāo)的原有含義仍然存在，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止第三人在原有含義的基礎(chǔ)上使用標(biāo)識。如將表示產(chǎn)地的“金華”二字用于“金華特產(chǎn)火腿”，并不侵犯“金華火腿”的商標(biāo)權(quán)?！盁粲芭Ｈ狻弊鳛樗拇ㄊ∵_縣著名牛肉商品土特產(chǎn)的名稱，將其使用在牛肉商品上作為商品名稱也不會侵犯“燈影牌”商標(biāo)的專用權(quán)等等。

描述性使用要求使用人是不可避免的使用，出于善意且不存在借用他人商標(biāo)的信譽的行為，并限定在合理的范圍之內(nèi)。這與將混淆作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準是具有同一性的，第三人對標(biāo)識的使用一旦跨過合理界限就會從正當(dāng)性使用轉(zhuǎn)化為侵權(quán)使用，而劃定這一界限的標(biāo)準就是是否引起相關(guān)公眾的混淆。第三人的使用如果導(dǎo)致了相關(guān)公眾的誤認，就可能存在借用他人商標(biāo)信譽，破壞商標(biāo)功能的行為，從而排除在正當(dāng)使用之外?？梢哉f，混淆標(biāo)準的建立使得第三人的使用被完整地劃分為侵權(quán)使用和正當(dāng)性使用，保證了制度上的周延性。在這種情況下，如果將商標(biāo)近似、商品類似作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準，商標(biāo)的正當(dāng)使用制度就會遇到阻礙。因為依照一旦滿足商標(biāo)近似、商品類似條件就構(gòu)成侵權(quán)，上述列舉的情形就很難歸為正當(dāng)性使用，甚至大量不會造成混淆對標(biāo)識的使用的情況都會歸為侵權(quán)之列。

?二、雙重相似與混淆 我國商標(biāo)法司法解釋在規(guī)定侵犯商標(biāo)權(quán)行為時使用了“誤導(dǎo)公眾”等措辭，但又將“易使公眾產(chǎn)生誤認”作為商標(biāo)近似的規(guī)定，使得二者的關(guān)系頗為模糊。筆者認為相似性的判斷應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準；在商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷中，混淆是個更為豐富的概念，商標(biāo)近似和商品類似不可替代混淆也不必然導(dǎo)致混淆。

(一)商標(biāo)近似+商品類似≠混淆 商標(biāo)相似性的判斷應(yīng)僅僅針對符號本身。兩個商標(biāo)是否近似就是指兩者相比較后，文字商標(biāo)在音、形、義方面是否有部分要素相同或相似；圖形商標(biāo)在構(gòu)圖、顏色，文字與圖形結(jié)合商標(biāo)的在整體結(jié)構(gòu)方面是否相似。相似性的判斷應(yīng)以客觀比對為標(biāo)準，不宜引入混淆作為參考，因為一旦在商標(biāo)近似的認定中考慮混淆可能性就會導(dǎo)致這樣一個問題：一方面，認定混淆需要考慮商品或服務(wù)是否類似；另一方面，是否有混淆可能性又是衡量商品或服務(wù)是否類似的因素。這無疑成為了一個“雞生蛋、蛋生雞”不斷循環(huán)問題，導(dǎo)致兩者的關(guān)系更為混亂。將相似性判斷限制在客觀標(biāo)準內(nèi)，把商標(biāo)近似、商品類似應(yīng)作為混淆可能性的考慮因素之一，而不是再將混淆可能性作為商標(biāo)近似、商品類似的判斷標(biāo)準，這樣能夠使兩者的關(guān)系在邏輯上更為順暢。事實上，混淆可能性的存在并不一定意味著存在商標(biāo)近似和商品類似。如“黑人”與“白人”商標(biāo)，以一般的審查標(biāo)準論，二者不應(yīng)當(dāng)屬于近似商標(biāo)，但我國商標(biāo)審查部門考慮到“黑人”商標(biāo)已具有一定知名度，當(dāng)消費者看到同一種商品上的“白人”商標(biāo)時，會誤認兩者有關(guān)聯(lián)，進而造成產(chǎn)源誤認，因此，認定兩者為近似商標(biāo)，不予注冊。上述裁定的結(jié)果無疑是恰當(dāng)?shù)?，但以存在混淆可能性為由認定兩商標(biāo)近似卻未免牽強。審查機關(guān)對商標(biāo)相似性的認定應(yīng)當(dāng)遵循客觀原則，兩者在音、形、義上無相似的要素就應(yīng)當(dāng)認定兩者不構(gòu)成相似商標(biāo)，而無須以混淆可能性推導(dǎo)出商標(biāo)近似這一并不符合一般消費者認知的結(jié)論，審查機關(guān)完全可以直接以存在混淆可能性做出認定。

商標(biāo)近似與商品類似不必然導(dǎo)致混淆的產(chǎn)生。美國在McGregor-Doniger訴Drizzle一案中就商標(biāo)近似性與混淆可能性提出兩項重要原則：第一，即便兩者商標(biāo)非常近似，也并不必然導(dǎo)致混淆。第二，在評估兩件商標(biāo)的近似性時，重要的問題是看近似性對潛在購買者的影響。最終該案中法院認定兩件商標(biāo)雖然相似，但不存在混淆的可能性。這一原則說明：首先，混淆可能性的判斷需要考慮多種因素，除近似程度外還包括商標(biāo)的注冊與使用情況、顯著性與知名度、消費者的認知程度等。近似商標(biāo)的使用的確增大了消費者發(fā)生混淆的可能性，但是消費者仍然可以通過對商品價位、店面裝潢以及營業(yè)地點來區(qū)分不同的商品來源。如現(xiàn)代汽車與本田汽車的商標(biāo)標(biāo)識均是H，僅存在角度上的差異，但由于消費者對此類價位商品的高度謹慎使得將兩者混淆的情況不可能在現(xiàn)實中出現(xiàn)。其次，在商標(biāo)訴訟中，判斷商標(biāo)近似、商品類似并不是判斷混淆可能性的必經(jīng)前提。商標(biāo)近似、商品類似的認定從來都不是商標(biāo)訴訟的主要目的，而是解決是否存在侵權(quán)問題的手段之一。因此，在認定過程中應(yīng)當(dāng)始終以混淆可能性作為出發(fā)點和歸宿，法院不必就商標(biāo)近似、商品類似得出明確的結(jié)論。如果通過其他方式就可以解決是否存在混淆可能性這一問題，就根本毋庸考慮商標(biāo)、商品是否近似或類似的問題。

(二)混淆比相似性更豐富 ? 混淆包含了狹義混淆、廣義混淆，售前、售后混淆等不同樣態(tài)，是一個遠比相似性更為豐富的概念?；煜勺畛鮾H限于產(chǎn)品的直接出處，隨后逐漸延伸到出處之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和贊助關(guān)系，完成了從直接混淆向間接混淆的擴張?；煜龝r間起初限于購買之時，后來逐漸向購買前和購買后延伸，出現(xiàn)了售前混淆和售后混淆。其中，售后混淆不僅擴大了判斷混淆可能性的時間范圍，還將判斷混淆的主體從購買者擴大到旁觀者。相應(yīng)的，混淆概念的不斷演變使得世界各國建立了更為豐富的商標(biāo)侵權(quán)判定體系。如美國1962年修正《蘭哈姆法》，刪除了第43條中的“消費者對該商品或服務(wù)的來源”。這樣只要商標(biāo)的使用行為“可能導(dǎo)致混淆、誤解或欺詐”就可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)由最初的來源混淆擴大到了關(guān)聯(lián)與贊助混淆。同時美國參議院解釋：“因為該規(guī)定實際上既包括實際的消費者，也包括潛在的消費者，為了避免對法條中該用語的誤解，刪除‘消費者’這個詞”。這也就意味著，對商標(biāo)發(fā)生混淆的主體，既可以是實際的消費者，也可以是潛在的消費者，消費者發(fā)生混淆的時機，既可以在購買時，也可以在購買之前或者購買之后，從而為售前混淆與售后混淆制度的建立奠定了基礎(chǔ)。其中Brookfield Communication，lnc V．West Coast Entertainment Corp一案[4]即是運用“初始混淆理論”的經(jīng)典案例。在該案中，法院認為尋找原告產(chǎn)品的上網(wǎng)者有可能被帶到被告的網(wǎng)站，并發(fā)現(xiàn)與原告相似的產(chǎn)品，許多最初意欲使用原告產(chǎn)品的消費者將可能使用被告提供的替代產(chǎn)品，在這種情況下被告不正當(dāng)?shù)孬@取了原告凝聚在其商標(biāo)上的商譽，因此應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

可以說隨著科技的不斷發(fā)展，域名、鏈接式廣告、彈出式廣告等新型的商標(biāo)侵權(quán)形式層出不窮，以相似性作為商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準很難全面準確地涵蓋現(xiàn)有的以及未來可能出現(xiàn)的商標(biāo)侵權(quán)行為。而混淆這一概念演變至今，內(nèi)涵不斷擴大，不僅將整個商品的銷售過程囊括在內(nèi)，還納入了實際購買者、潛在消費者等眾多主體，更因其準確的指向了商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)從而能夠涵蓋破壞商標(biāo)功能的各種行為，較之以相似性建立的單一的侵權(quán)體系具有更大的制度空間。

?三、結(jié)論 ? 從上述分析看來，我國《商標(biāo)法》以相似性作為侵權(quán)判斷的標(biāo)準存在諸多缺陷，在實踐中已成為公平處理個案的障礙，容易使得侵權(quán)的判定結(jié)果與市場脫節(jié)，違背消費者的認知。時值商標(biāo)法第三次修改之際，筆者建議我國應(yīng)該明確將混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準，理清混淆與相似性之間的關(guān)系。具體來說對《商標(biāo)法》第52條第1款可作出如下修改：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識，足以造成相關(guān)公眾的混淆”屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。與此相對應(yīng)，對駁回商標(biāo)注冊申請事由也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整，將《商標(biāo)法》第28條修改為：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似，導(dǎo)致公眾產(chǎn)生混淆的可能，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告”。

注釋： [1] Yale Electric Corp．V．Robertson，26 F．2d 972(2d Cir，1928)．轉(zhuǎn)引自鄧宏光：《論商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準》，載《法商研究》2010年第l期第49頁。 [2] Brookfield Communications，lnc．Y．West Coast Entertainment Corp 174 F．3d 1036(9th Cir. 1999)．

作者：余靜 ?中國政法大學(xué) 來源：中華商標(biāo) 整理：iprdaily 趙珍網(wǎng)站：iprdaily.cn

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