從專利無效判例看銷售公開證據(jù)鏈的構(gòu)建

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“本文主要通過專利無效的若干判例，總結(jié)了一些銷售方式使用公開證據(jù)的規(guī)則?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王素遠(yuǎn) 北京沛微律師事務(wù)所

在專利無效案件中，銷售公開是證據(jù)認(rèn)定的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

在例如具有數(shù)值范圍公式特征的特定發(fā)明新型專利無效中，或者在外觀設(shè)計(jì)專利無效案件中，出版物現(xiàn)有技術(shù)往往難以獲取。銷售公開類證據(jù)是非常重要的證據(jù)，有時(shí)可能收到奇效。

同時(shí)，銷售公開證據(jù)的認(rèn)定也是審查難點(diǎn)，該類證據(jù)形式復(fù)雜多樣，事實(shí)問題與法律問題相互交織。因此，探討該問題在理論和實(shí)務(wù)上都很有必要。便于對于在專利無效案件中，判斷及構(gòu)建合適的銷售公開的證據(jù)鏈條。

一、法律中針對銷售形式使用公開的法規(guī)內(nèi)容

《專利審查指南》中規(guī)定：現(xiàn)有技術(shù)包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日） 以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。

由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。

使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成分的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開。

如果使用公開的是一種產(chǎn)品，即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。此外，使用公開還包括放置在展臺上、櫥窗內(nèi)公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。

使用公開是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。

二、銷售形式使用公開證據(jù)認(rèn)定的總體審理思路總結(jié)

在探討銷售證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)總結(jié)該類證據(jù)認(rèn)定的總體思路，即認(rèn)定銷售公開的一般步驟，國家知識產(chǎn)權(quán)局在多個(gè)無效案件中進(jìn)行過總結(jié)。

在35297號無效決定中，專利復(fù)審委員會認(rèn)為以銷售形式公開的情況，可將銷售公開是否成立的判斷過程分為四步：第一步，銷售行為是否成立，重點(diǎn)對買賣雙方合同簽訂、貨款支付、產(chǎn)品交付等關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行考察；第二步，在銷售行為成立的情況下，進(jìn)一步判斷所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)是否指向上述銷售行為，重點(diǎn)對反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行考查；第三步，對銷售行為是否屬于專利法意義上的公開進(jìn)行判斷；第四步，若所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)為銷售公開產(chǎn)品，再進(jìn)一步對該在先銷售產(chǎn)品能否破壞權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性進(jìn)行判斷。

在56284號無效決定中，合議組認(rèn)為:以銷售形式公開的情況，可將銷售公開是否成立的判斷過程分為三個(gè)要素:(1)銷售行為是否成立，重點(diǎn)對買賣雙方合同簽訂、貨款支付、產(chǎn)品交付等關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行考察;(2)所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)是否指向上述銷售行為，重點(diǎn)對反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行考查;(3)對銷售行為是否屬于專利法意義上的公開進(jìn)行判斷。若所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)為銷售公開產(chǎn)品，則進(jìn)一步對該在先銷售產(chǎn)品能否破壞權(quán)利要求的新穎性或創(chuàng)造性進(jìn)行判斷。

筆者認(rèn)為，以上的無效決定中的思路并不存在差別，總體上可以借鑒以上無效決定中論述。由于最后一個(gè)步驟主要是進(jìn)行新穎性或創(chuàng)造性進(jìn)行判斷實(shí)質(zhì)上是技術(shù)對比，在本文就不展開了。在具體的案件中需要將前三個(gè)基本步驟的相關(guān)裁判規(guī)則進(jìn)行探討，以下進(jìn)行展開論述。

三、銷售行為是否成立中存在的問題

根據(jù)常識，買賣雙方完成銷售行為需要經(jīng)歷合同簽訂、貨款支付、產(chǎn)品交付等一系列過程，甚至還包括售后安裝、辦理官方手續(xù)等環(huán)節(jié)。

根據(jù)專利法理論上，銷售公開的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是，通過銷售行為使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)的時(shí)間，而這個(gè)公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)的時(shí)間到底處于合同履行的哪一環(huán)節(jié)需要具體分析。

在早期的無效審查中，也曾經(jīng)存在即便產(chǎn)品還沒有制造完成，銷售廣告也屬于構(gòu)成使用公開的銷售行為。實(shí)際上筆者認(rèn)為銷售廣告實(shí)際上屬于展示，并沒有完成銷售的行為。而且從現(xiàn)在成功認(rèn)定的銷售公開的無效案例來看，產(chǎn)品僅僅制造完成并不足以證明其已實(shí)際處于公眾想獲得就能獲得的狀態(tài)。

就目前的專利無效案件審理標(biāo)準(zhǔn)而言，銷售行為如果不成立，即合同簽訂后未履行、產(chǎn)品未交付等情況下，銷售行為的使用公開一般就不能得到成立。

目前銷售行為的成立有以下認(rèn)定規(guī)則：

1、國內(nèi)商品銷售通常以發(fā)票開具作為銷售行為成立的標(biāo)志

33460號無效決定：對于專利權(quán)人提出的上述發(fā)票的開票日期有可能在產(chǎn)品實(shí)際銷售行為發(fā)生之前的主張，本案合議組認(rèn)為：對于批量生產(chǎn)的非定制商品而言，按照一般的交易習(xí)慣，只有在賣方將商品交付給買方、買方支付商品對價(jià)后，賣方才會向買方開具發(fā)票。本案中的旋耕機(jī)應(yīng)屬于批量生產(chǎn)的非定制商品，在沒有充分的理由或相應(yīng)的反證存在的情況下，該商品的發(fā)票開具日期應(yīng)當(dāng)就是銷售行為的完成時(shí)間。

27611號無效決定：僅憑價(jià)格協(xié)議和銷售合同，只能證明供需雙方就產(chǎn)品銷售達(dá)成意向，而該合同是否被實(shí)際履行仍需發(fā)票、入庫單等一系列證據(jù)佐證，才能形成完整的證據(jù)鏈證明其銷售行為的成立，因此僅憑現(xiàn)有證據(jù)，并不能證明合同實(shí)際被履行，也不能證明涉及的產(chǎn)品的銷售已經(jīng)實(shí)際完成。

31047號無效決定：合議組認(rèn)為，對于專利法意義上的使用公開，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的證據(jù)證明通過使用公開的方式導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，而且“技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)”指的是公眾想得知就可以得知可以獲得的狀態(tài)在事實(shí)上已經(jīng)存在，而不僅僅是指出一種可能性。銘牌是固定在產(chǎn)品上向用戶提供廠家商標(biāo)識別、品牌區(qū)分，產(chǎn)品參數(shù)銘記等信息的標(biāo)牌，銘牌的主要作用是用來記載設(shè)備自身的生產(chǎn)廠家及額定工作情況下的一些技術(shù)數(shù)據(jù)，通常并不作為記錄或反映具體銷售事實(shí)的憑證。本案中產(chǎn)品銘牌上的出廠日期與產(chǎn)品的實(shí)際銷售日期之間并沒有必然的確定時(shí)間關(guān)系。

2、進(jìn)口產(chǎn)品通常以海關(guān)放行日或者海關(guān)進(jìn)口增值稅專用繳款書作為公開日

26908號無效決定：合議組推定認(rèn)為海關(guān)在報(bào)關(guān)單上簽發(fā)的放行日期可以作為進(jìn)口產(chǎn)品的使用公開日。就本案而言，證據(jù)2中載有進(jìn)口日期2006年04月01日，申報(bào)日期2006年04月02日，以及打印體的審結(jié)日期2006年04月02日；證據(jù)3載有進(jìn)口日期為2007年06月09日，申報(bào)日期2007年06月09日，以及審結(jié)日期2007年06月09日。而在證據(jù)2、3中放行日為空白，該處僅加蓋有驗(yàn)訖章證明已經(jīng)被驗(yàn)訖。因此，合議組認(rèn)為，根據(jù)海關(guān)相關(guān)規(guī)定，在證據(jù)2、3中僅給出進(jìn)口日期以及申報(bào)日期的情況下無法確定放行日期，基于此，合議組認(rèn)為證據(jù)2、3均無法確認(rèn)其中所進(jìn)口設(shè)備的海關(guān)放行日期，進(jìn)而無法確定該進(jìn)口設(shè)備通過進(jìn)口行為而使用公開的時(shí)間。

46752號無效決定：根據(jù)海關(guān)進(jìn)口增值稅專用繳款書可以確定繳款書中合同號對應(yīng)的產(chǎn)品在專用繳款書形成之時(shí)即涉案專利申請日前，產(chǎn)品銷售行為已經(jīng)發(fā)生，且由于銷售行為。

3、特定類型產(chǎn)品有特殊的銷售完成證據(jù)，例如農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼及保險(xiǎn)單等

53015號無效決定：全國農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼機(jī)具種類范圍內(nèi)的農(nóng)機(jī)需經(jīng)鑒定通過并公示后才能享受農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼，且農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼的領(lǐng)取以農(nóng)機(jī)購買行為完成為前提，若有證據(jù)證明農(nóng)戶已經(jīng)領(lǐng)取了農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼，則可以確認(rèn)其購買農(nóng)機(jī)的行為已完成，該農(nóng)機(jī)的結(jié)構(gòu)以公開銷售的方式被公開。

30267號無效決定：根據(jù)非機(jī)動車第三者責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)單可以確定保險(xiǎn)單中車架號所對應(yīng)的車輛在保單生效之前已公開銷售，且從外觀上看，整車內(nèi)外部結(jié)構(gòu)沒有明顯改動和變化的痕跡，也沒有證據(jù)證明該車的零部件進(jìn)行了改動或更換，則在此基礎(chǔ)上，上述車輛上經(jīng)公證拆解封裝的零件可以作為評價(jià)本專利創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)。

四、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性中存在的問題

銷售公開的第二步：所提交的反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)是否指向上述銷售行為，重點(diǎn)對反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的證據(jù)與銷售行為所指向的標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行考查。該步驟的實(shí)際作用是將產(chǎn)品的技術(shù)方案與產(chǎn)品的實(shí)際銷售行為完成時(shí)間進(jìn)行關(guān)聯(lián)，從而確定產(chǎn)品的技術(shù)方案銷售完成的時(shí)間。由于產(chǎn)品的實(shí)物的銷售證據(jù)是不同的證據(jù)形式，將二者關(guān)聯(lián)起來需要建立相應(yīng)的“連接點(diǎn)”。建立“連接點(diǎn)”通常遵循以下規(guī)則：

1、銷售證據(jù)之間關(guān)聯(lián)性的標(biāo)準(zhǔn)

（1）以型號作為證據(jù)鏈中產(chǎn)品對應(yīng)的規(guī)則

由于銷售公開要同時(shí)證明的待證事實(shí)，既包括產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)，也包括產(chǎn)品的公開時(shí)間等。因此，都不是通過單一直接證據(jù)進(jìn)行證明，而是通過多個(gè)相互印證的間接證據(jù)組成證據(jù)鏈。這些間接證據(jù)形式上通常包括銷售合同、發(fā)票、物流單據(jù)、實(shí)物產(chǎn)品等，間接證據(jù)多而復(fù)雜的情況下，證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性問題就顯得非常重要。

從目前的銷售公開的裁判看，僅僅以產(chǎn)品名稱或者商標(biāo)不足以證明各銷售證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性，通常以產(chǎn)品的型號作為產(chǎn)品之間關(guān)聯(lián)性的連接點(diǎn)。當(dāng)然除產(chǎn)品外，銷售證據(jù)的主體、時(shí)間、地點(diǎn)和數(shù)額也需要進(jìn)行印證，但是主體時(shí)間金額等問題的印證可以參考一般的民事證據(jù)規(guī)則。在這里主要針對產(chǎn)品的型號問題進(jìn)行重點(diǎn)探討。

29623號無效決定，合議組認(rèn)為：證據(jù)1的實(shí)物上僅顯示有“壹百歲”、“半導(dǎo)體激光治療儀”的產(chǎn)品商標(biāo)和名稱，僅憑該信息并不足以證明證據(jù)1與證據(jù)2至6之間的關(guān)聯(lián)性；證據(jù)2是合格證復(fù)印件，僅憑合格證上“壹百歲半導(dǎo)體激光治療儀”的產(chǎn)品名稱和保修公司的名稱，不足以證明證據(jù)2與證據(jù)1、證據(jù)3至6之間的關(guān)聯(lián)性。

50587號無效決定，合議組認(rèn)為：產(chǎn)品型號與產(chǎn)品結(jié)構(gòu)通常具有唯一的對應(yīng)關(guān)系，如果具有相同產(chǎn)品型號的產(chǎn)品在專利申請日之前已經(jīng)處于公開銷售的狀態(tài)，則通?？梢哉J(rèn)為該產(chǎn)品構(gòu)成該專利的現(xiàn)有技術(shù)，除非當(dāng)事人能提供證據(jù)證明所述產(chǎn)品型號對應(yīng)了多種產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。

（2）需要明確何為產(chǎn)品型號

有些產(chǎn)品上的銘牌或者合同中的涉及數(shù)字或字母的組合并不是一定是型號，而是產(chǎn)品系列或者對產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)描述，需要具體情況具體分析，不能僅憑數(shù)字字母表面上的相似性進(jìn)行的推測。

27611號無效決定：對于證據(jù)1和所銷售產(chǎn)品之間的對應(yīng)關(guān)系，證據(jù)1、證據(jù)3-1、3-2、證據(jù)4-1至4-3中分別顯示的產(chǎn)品相關(guān)的信息包括“168”和“168F”等型號。雙方當(dāng)事人在口頭審理當(dāng)庭均確定“168”代表的是一個(gè)系列產(chǎn)品，并非特指某單一產(chǎn)品。合議組認(rèn)為，上述幾份證據(jù)所涉及的相關(guān)產(chǎn)品并不能唯一指向同一種168型號的點(diǎn)火線圈產(chǎn)品。

28228號無效決定：由于證據(jù)5和證據(jù)6中記載的型號“72頭”與證據(jù)4中產(chǎn)品銘牌上的“型號：72位”不一致，并且，72頭或72位僅表示分纖整經(jīng)機(jī)有72個(gè)母紗線圈，不能表示證據(jù)5和證據(jù)6中涉及的產(chǎn)品即為證據(jù)4中的產(chǎn)品。

35222號無效決定：該芯片的左下角處標(biāo)有“E91097A”字樣，但除此標(biāo)識之外，該芯片上再無能夠顯示其具體來源的其他信息，例如該芯片的生產(chǎn)廠家、生產(chǎn)日期等，因此無法確定該標(biāo)記為“E91097A”的芯片即為專利權(quán)人方公司所生產(chǎn)的E910.97A號晶圓。

（3）型號相同也未必得到產(chǎn)品對應(yīng)

25901號無效決定中，專利權(quán)人主張通過反證1至3證明型號相同的產(chǎn)品，其內(nèi)部零部件的形狀和結(jié)構(gòu)并不必然相同。合議組認(rèn)為，專利權(quán)人提交的反證可以證明，請求人公司對于產(chǎn)品型號的使用較為混亂，僅以產(chǎn)品型號相同為由，不足以得出型號相同產(chǎn)品的內(nèi)部零部件的結(jié)構(gòu)形狀對應(yīng)相同。

2、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)與銷售行為指向的標(biāo)的物之間關(guān)聯(lián)性的標(biāo)準(zhǔn)

產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)有兩種情況，一種是特定物產(chǎn)品證據(jù)的銷售行為發(fā)生在申請日之前（需要證明），另一種是相同結(jié)構(gòu)的種類物證據(jù)的銷售行為發(fā)生在申請日之前（需要證明）。

在實(shí)務(wù)中，第一種情況銷售公開的證明相對容易，但證據(jù)由于時(shí)間較早，搜尋相對困難。第二種情況雖然證據(jù)搜尋相對容易，可以在無效階段購買，但認(rèn)定同類產(chǎn)品在先銷售的難度很大。

對于第一種情況的使用公開要遵循以下原則：

（1）通過產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)的銘牌的型號等信息與銷售行為的標(biāo)的物之間進(jìn)行關(guān)聯(lián)

由于使用公開的證據(jù)通常都是無效階段公證取得，因此一般外包裝之類的產(chǎn)品附屬物在進(jìn)行公證時(shí)一般已經(jīng)消失，通常都是通過產(chǎn)品上的銘牌進(jìn)行對應(yīng)。銘牌是固定在產(chǎn)品上向用戶提供廠家商標(biāo)識別，通常銘牌上承載著產(chǎn)品的基本信息，如產(chǎn)品名稱產(chǎn)品型號制造時(shí)間等，類似于產(chǎn)品實(shí)物的“身份證明”。產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性實(shí)際上通過銘牌上產(chǎn)品型號進(jìn)行關(guān)聯(lián)，銘牌本身作為產(chǎn)品身份的外部載體，需要考慮銘牌本身的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性。

27813號無效決定：合議組認(rèn)為：附件II-5為杭州登新科技有限公司生產(chǎn)的TM240A型貼片機(jī)，已經(jīng)經(jīng)過浙江省杭州市禹航公證處公證封存。對于附件II-5的實(shí)物，經(jīng)拆解后發(fā)現(xiàn)，其銘牌與機(jī)體之間連接完整，無明顯拆卸修改痕跡，銘牌上顯示“登新科技 TM240A”，即附件II-5所對應(yīng)的實(shí)物證據(jù)也就是專利權(quán)人生產(chǎn)銷售的TM240A型貼片機(jī)，而且也無證據(jù)表明附件II-5的貼片機(jī)進(jìn)行過維修和更換。

（2）產(chǎn)品實(shí)物在申請日之前的狀態(tài)

由于使用公開證據(jù)一般都是在無效啟動時(shí)通過公證的方式固定的，公證完成的時(shí)間通常晚于涉案專利的申請日。因此，在公證行為時(shí)的產(chǎn)品實(shí)物狀態(tài)與申請日時(shí)產(chǎn)品實(shí)物狀態(tài)是否發(fā)生變化非常關(guān)鍵，一旦發(fā)生變化，銷售行為標(biāo)的與產(chǎn)品實(shí)物結(jié)構(gòu)之間的聯(lián)系就會斷裂。

26908號無效決定：證據(jù)1中的公證書僅證明了公證員于2012年12月05日對一臺位于東莞三雄電業(yè)制造有限公司內(nèi)的2200.0046型ECO型壓接機(jī)設(shè)備進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗(yàn)，但基于上述公證內(nèi)容根本無法確定該設(shè)備在本專利申請日之前的狀態(tài)。在沒有諸如維修記錄等其他證據(jù)時(shí)，僅憑證據(jù)1中的公證書本身，無法證明該設(shè)備自進(jìn)口國內(nèi)后未進(jìn)行過拆卸、更換并得以完整保存，因此合議組無法認(rèn)定該設(shè)備及其各部件是否在進(jìn)口之后未被修改過或未被更換過。

29874號無效決定：請求人認(rèn)為整個(gè)設(shè)備過于龐大，無法帶到口審現(xiàn)場進(jìn)行設(shè)備演示，因此單獨(dú)拆解出發(fā)光箱以便于進(jìn)行特征對比，然而，由于將發(fā)光箱這個(gè)部件從自動光學(xué)檢測機(jī)上進(jìn)行了分離拆解，這導(dǎo)致檢測機(jī)與發(fā)光箱固定連接部分的原有痕跡已經(jīng)被破壞，拆解過程也使得檢測機(jī)的原樣不復(fù)存在，導(dǎo)致無法對該檢測機(jī)是否進(jìn)行過拆解、維修、零部件的更換等進(jìn)行判斷。發(fā)光箱作為一個(gè)獨(dú)立部件，其與檢測機(jī)整體的的分離并不需要進(jìn)行破壞性的拆除，并且發(fā)光箱的主要功能是依靠電力發(fā)光，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)是否變化與機(jī)器整體運(yùn)行之間在技術(shù)上并不存在很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，由此可以推定，在檢測機(jī)使用過程中，即使對發(fā)光箱進(jìn)行過更換、維修等操作，僅從檢測機(jī)或發(fā)光箱外觀上也難以發(fā)現(xiàn)相關(guān)的痕跡，雖然該封存的發(fā)光箱看上去存在已經(jīng)被使用過的痕跡和發(fā)舊的狀態(tài)。

(2018)京73行初11154號：關(guān)于證據(jù)7所涉旋耕機(jī)的結(jié)構(gòu)組成、部件連接關(guān)系自購買之日起是否發(fā)生過實(shí)質(zhì)性變化。旋耕機(jī)作為通用的農(nóng)用設(shè)備，其工作環(huán)境潮濕，且與土、石頭等物質(zhì)接觸，因常與堅(jiān)硬物體碰撞，加上長期的風(fēng)吹日曬，連接部位易發(fā)生變形和銹蝕。盡管對該機(jī)器上的某些易損部件可能仍然容易更換，但從涉案圖片和視頻來看，證據(jù)7所涉旋耕機(jī)各部件的新舊程度、生銹程度基本一致，且沒有明顯的拆卸和重裝的痕跡。而該旋耕機(jī)已被購買并使用數(shù)年時(shí)間，倘若要做到對其部件毫無痕跡的拆裝和更換，可能性較小。因此，在無相反證據(jù)的情況下，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定該旋耕機(jī)自購買之日起未做過結(jié)構(gòu)方面的改動，亦即是，證據(jù)7所涉旋耕機(jī)的結(jié)構(gòu)組成、部件連接關(guān)系自購買之日起未發(fā)生過實(shí)質(zhì)性變化，并無不當(dāng)。

（3）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)的具體類型對舉證責(zé)任的影響

一些特定類型的產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)確定后一般不容易發(fā)生變化，這些產(chǎn)品在使用過程中的保持不變一般就不需要請求方舉證。

24114號無效決定：醫(yī)療器械產(chǎn)品的特殊性，其產(chǎn)品結(jié)構(gòu)在標(biāo)準(zhǔn)不發(fā)生變化時(shí)通常保持不變，因此可以確定在注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)不變化時(shí)，同種產(chǎn)品代碼在不同生產(chǎn)批號下具有相同的結(jié)構(gòu)，即，請求人向合議組演示的型號為CH10、產(chǎn)品代碼為35227、生產(chǎn)批號為200712103的復(fù)爾凱鼻胃管在結(jié)構(gòu)上與2005-2006年已經(jīng)銷售使用的型號為CH10、產(chǎn)品代碼為35227的復(fù)爾凱鼻胃管相同。

29118號無效決定：眾所周知，對于一幢2005年建成的病房樓，其中采用的諸如扶手等設(shè)施并非易損件，在2010年7月20日前通常不會進(jìn)行更換。因此，上述證據(jù)足以證明附件1照片中所示樓梯扶手在2005年已經(jīng)被公開使用。

35970號無效決定：附件1視頻中也不能明顯看出降解機(jī)在公證之前有過拆解和改裝的痕跡，且從經(jīng)驗(yàn)法則上說，降解機(jī)也不是易壞品，一般能滿足兩年多的使用時(shí)間，照片中所顯示的銘牌與其他證據(jù)的相關(guān)記載一致。

（4）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)為當(dāng)事人方生產(chǎn)或者控制下將導(dǎo)致舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移

31002號無效決定：專利權(quán)人作為該臺設(shè)備的制造方或者組裝加工方，應(yīng)為對于該設(shè)備的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、銘牌樣式等內(nèi)容最為了解和清楚的一方，卻無法提供任何能夠證明該臺設(shè)備交付使用后其內(nèi)部結(jié)構(gòu)和銘牌被變更或重組的具體證據(jù)，也沒有舉證說明該設(shè)備與專利權(quán)人生產(chǎn)的原裝產(chǎn)品之間具體存在何種不同，因此其主張不被采納。

36960號無效決定：專利權(quán)人作為設(shè)備和設(shè)備使用說明書的提供方，如果對其真實(shí)性有異議，應(yīng)當(dāng)具備提出有說服力的理由或者能證明其主張的相反證據(jù)的能力，而不能僅因?yàn)樵撛O(shè)備說明書未裝訂、未蓋章以及第三人可能與請求人存在利害關(guān)系等形式缺陷或者疑點(diǎn)而否定其真實(shí)性。

（5）申請日后制造的同類產(chǎn)品的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)證據(jù)通常不被接受

該種情況是第二種情況。僅僅通過產(chǎn)品型號相同也是不夠的，在無效發(fā)生后的公證購買往往全程都是在利害關(guān)系人的控制之下，影響因素會更多。特別是參數(shù)性能，產(chǎn)品的一致性程度要求更為嚴(yán)格。即使是相同型號的產(chǎn)品，不同批次甚至是相同批次的不同產(chǎn)品，參數(shù)性能也可能并不完全一致。

29301號無效決定及(2016)京73行初3654號認(rèn)為：同一型號不同批次的顯示器，雖然用戶指南相同，但用作快速拆裝的內(nèi)部機(jī)械結(jié)構(gòu)可能是不同的，即用戶指南和用作快速拆裝的內(nèi)部機(jī)械結(jié)構(gòu)兩者之間沒有必然的唯一對應(yīng)關(guān)系。證據(jù)6第232032號公證書第17頁的下圖顯示，該型號顯示器的生產(chǎn)日期為2015年8月，晚于本專利的申請日2015年6月27日，證據(jù)7用戶指南雖然在2014年10月已經(jīng)公開，早于本專利的申請日，但只能說明惠普Z24s型液晶顯示器在2014年進(jìn)行出售，并不能必然說明2014年惠普Z24s型液晶顯示器和證據(jù)6中的顯示器的快拆內(nèi)部機(jī)械結(jié)構(gòu)完全相同。

54051號無效決定：如果可以確認(rèn)檢測報(bào)告送檢的產(chǎn)品并非公證購買并封存的產(chǎn)品，則檢測報(bào)告的檢測結(jié)果與公證購買并封存的產(chǎn)品之間并無關(guān)聯(lián)性，并不能證明公證購買并封存的產(chǎn)品的相關(guān)參數(shù)值落入權(quán)利要求請求保護(hù)的范圍，由此相關(guān)使用公開的證據(jù)鏈并不成立，不能用于證明本專利權(quán)利要求缺乏新穎性、創(chuàng)造性。

3、銷售行為的標(biāo)的物為產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖紙的情況

（1）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖紙未附在合同中的情況不易認(rèn)定關(guān)聯(lián)性

26340號無效決定，合議組認(rèn)為：首先，合同本身并未附設(shè)計(jì)圖紙，且合同中也未記載合同履行時(shí)所采用的設(shè)計(jì)圖紙為附件1中的圖紙。其次，由附件1中合同和附件1中圖紙的內(nèi)容可知，兩者示出的日期不一致；合同和圖紙中的雙方單位也不一致；圖紙中并未記載工程地點(diǎn)；因此，僅憑現(xiàn)有證據(jù)不能確定附件1中的圖紙即是合同中雙方在履行合同時(shí)確定使用的圖紙，也沒有其他相關(guān)證據(jù)證明附件1中的圖紙是附件1中合同簽訂雙方確定的圖紙。因此，依據(jù)附件1的合同和圖紙也不能證明其在申請日前已公開使用。

（2）非規(guī)范的圖案通常不易被認(rèn)定與銷售行為具有關(guān)聯(lián)性

43326號無效決定：請求人并未提供TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)具體結(jié)構(gòu)，而是認(rèn)為該買賣協(xié)議封面圖案即為TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)。對此合議組認(rèn)為:請求人未提供證據(jù)證明該買賣協(xié)議書封面圖案為協(xié)議涉及的TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)，協(xié)議書封面可以是個(gè)性化的多樣設(shè)計(jì)，具有隨意性，例如可以是公司LOGO或主打產(chǎn)品，且也可能隨時(shí)更換封面圖案，而并不必然與協(xié)議書涉及的產(chǎn)品相關(guān);此外買賣協(xié)議書也不構(gòu)成出版物公開;因此，不能認(rèn)定該買賣協(xié)議書封面圖案顯示了合同中的TS型16色5570全伺服橢圓形印花機(jī)，不能將該圖案作為現(xiàn)有技術(shù)。

（3）產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖紙附在合同中的情況關(guān)聯(lián)性相對容易確立

52451號無效決定：根據(jù)證據(jù)4記載的內(nèi)容可知，第041-043頁顯示的合同及圖紙是胡龍文于2018年7月13日上午同時(shí)蓋章回傳的三頁文件，基于通常理解，該三頁文件相互關(guān)聯(lián)，指向同一個(gè)產(chǎn)品購銷事實(shí);并且第041頁合同的合同編號與第042-043頁圖紙上的訂單標(biāo)號一致、且合同的簽訂日期與圖紙上標(biāo)識的日期一致，供貨方與圖紙?jiān)O(shè)計(jì)方姓名也一致;同時(shí)，專利權(quán)人也認(rèn)可證據(jù)4中第041-043頁顯示的胡龍文于2018年7月13日回傳的蓋章后的合同和圖紙的內(nèi)容與證據(jù)1中的合同和圖紙的內(nèi)容一致。可見，證據(jù)1和證據(jù)4之間相互佐證，具有較強(qiáng)的證明力，請求人主張的證據(jù)1中的合同及圖紙屬于同一購銷合同具有高度蓋然性。

五、對銷售行為是否屬于專利法意義上的公開中存在的問題

專利法意義上的公開是使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，這里主要的問題是當(dāng)事人的保密義務(wù)。針對這個(gè)問題許多文章都有論述。筆者在這里通過一個(gè)案例，強(qiáng)調(diào)保密義務(wù)主要看實(shí)質(zhì)上是否應(yīng)該承擔(dān)保密義務(wù)，而不僅僅是書面的保密條款。即使約定了保密條款，如果結(jié)合產(chǎn)品的性質(zhì)及合同的具體環(huán)境，實(shí)際上當(dāng)事人不應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，那么當(dāng)事人的保密義務(wù)也不成立。

31002號無效決定中：對于專利權(quán)人所提交的反證1，專利權(quán)人用其證明高士歐的與專利權(quán)人簽訂的銷售合同中具有保密條款，因此在該條款約束下銷售該設(shè)備實(shí)際上屬于試用銷售的行為，不是處于普通公眾想得知就能得知的狀態(tài)，該銷售行為不構(gòu)成專利法意義上的公開，且高士歐的和請求人屬于直接利害關(guān)系人，其所提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。對此，合議組認(rèn)為：對于反證1中涉及的銷售合同，首先，該合同第9條約定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，高士歐的應(yīng)杜絕第三方接觸專利權(quán)人提供的設(shè)備，高士歐的不得為抄襲該設(shè)備的任何人提供幫助；任何一方對因采購而獲知的另一方的商業(yè)機(jī)密負(fù)有保密義務(wù)，不得向有關(guān)其他第三方泄露。該條款實(shí)際是約定禁止高士歐的在專利權(quán)人沒有授權(quán)的情況下，發(fā)生為意欲抄襲或仿制該臺上止機(jī)設(shè)備的第三方提供任何便利的行為，但是除此之外，沒有限制任何沒有抄襲和仿制意圖的普通公眾獲悉、了解該設(shè)備，因此這實(shí)際上并不能表明專利權(quán)人向高士歐的銷售該臺設(shè)備是處于一個(gè)保密銷售或者定向銷售的狀態(tài)。其次，該份銷售合同從形式上看來是一份常規(guī)的格式合同，具有一般銷售合同的典型特征，專利權(quán)人也沒有提交任何有說服力的證據(jù)能夠證明專利權(quán)人與高士歐的之間發(fā)生的這一銷售行為是一次單獨(dú)地或者定向的銷售行為，因此僅基于該份銷售合同，不能證明專利權(quán)人未向除高士歐的以外的其他人銷售過上述設(shè)備，更不能說明購買過上述設(shè)備的其他人未公開使用過或以其他方式公開過該設(shè)備；第三，由于產(chǎn)品是由專利權(quán)人自己生產(chǎn)，其應(yīng)該具有相應(yīng)的營銷賬目等相關(guān)資料，但是專利權(quán)人并沒有舉證相應(yīng)的證據(jù)來證明該臺設(shè)備在本專利的申請日之前只銷售給了高士歐的，并且按照社會上的一般銷售常識，專利權(quán)人作為設(shè)備制造商和銷售商，任何拉鏈制造商均可以通過正常的銷售渠道向?qū)＠麢?quán)人購買獲得上止機(jī)設(shè)備，因此該條款的存在并不能影響在上述銷售行為中該臺上止機(jī)設(shè)備已處于公開銷售的狀態(tài)的認(rèn)定。綜上所述，可以認(rèn)定證據(jù)1中的上止機(jī)設(shè)備由于已經(jīng)公開進(jìn)行了銷售，使得該設(shè)備已經(jīng)處于社會公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，因而構(gòu)成了專利法意義上的使用公開。

六、結(jié)語

本文主要通過專利無效的若干判例，總結(jié)了一些銷售方式使用公開證據(jù)的規(guī)則。無論是無效請求人，還是專利權(quán)人都可以在在先的無效判例中尋找解決自身案件的線索，去構(gòu)建自己或者否定對方銷售公開的證據(jù)鏈。

筆者認(rèn)為銷售公開認(rèn)定的總體思路基本上是穩(wěn)定的，但是具體規(guī)則很多是合議組基于經(jīng)驗(yàn)法則或者參考民事訴訟中的舉證責(zé)任在個(gè)案中提煉的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，銷售證據(jù)的形式會變得更加復(fù)雜多樣，一些具體的規(guī)則也可能因?yàn)榫唧w情況的變化而變化，也會發(fā)現(xiàn)新的經(jīng)驗(yàn)法則。以上規(guī)則也會因個(gè)案的特殊情況而有例外，不應(yīng)僵化的看待這些規(guī)則，而是要在具體的案件中辯證地認(rèn)識和利用這些規(guī)則。

（原標(biāo)題：從專利無效判例看銷售公開證據(jù)鏈的構(gòu)建）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王素遠(yuǎn) 北京沛微律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：從專利無效判例看銷售公開證據(jù)鏈的構(gòu)建（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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