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“本篇將聚焦在商標(biāo)法中的立體商標(biāo)以及反不正當(dāng)競爭法中的有一定影響的商品包裝、裝潢的保護(hù)途徑?！?br/>
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王姍 虞亦思 路盛律師事務(wù)所
高顏值產(chǎn)品外觀帶來的美學(xué)、個性、創(chuàng)意、趣味體驗(yàn)已逐漸超過單純的實(shí)用性，如今已成為消費(fèi)者買單的重要理由。好的產(chǎn)品外觀設(shè)計既可以幫助企業(yè)樹立品牌形象、增加競爭優(yōu)勢，又因其直觀可見最易被模仿抄襲。產(chǎn)品外觀可依據(jù)專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和商品包裝裝潢權(quán)益選擇不同保護(hù)路徑，也導(dǎo)致維權(quán)的復(fù)雜性。
本篇將聚焦在商標(biāo)法中的立體商標(biāo)以及反不正當(dāng)競爭法中的有一定影響的商品包裝、裝潢的保護(hù)途徑。
立體商標(biāo)
除常見的文字或者圖形平面商標(biāo)外，中國商標(biāo)法中還規(guī)定了僅由三維標(biāo)志或者含有其他要素的三維標(biāo)志構(gòu)成的“立體商標(biāo)”，通常可以是商品本身的形狀、商品的包裝物或者其他三維標(biāo)志[1]。這些成為立體商標(biāo)的產(chǎn)品外觀本身就可以起到識別商品來源的作用，例如迪奧的真我系列香水的香水瓶。
圖1 迪奧真我系列香水瓶
（圖片來源于網(wǎng)絡(luò)）
并非所有三維標(biāo)志都可以成為立體商標(biāo)?！?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標(biāo)法》第12條規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。”這一規(guī)定體現(xiàn)出立體商標(biāo)與傳統(tǒng)文字、圖片等平面商標(biāo)在顯著性認(rèn)定上存在著差異，具體體現(xiàn)為更高的“顯著性”要求以及“非功能性”的特殊要件。
一、立體商標(biāo)專用權(quán)的取得
1、立體商標(biāo)應(yīng)具有顯著性
顯著性是商標(biāo)的基本屬性，與平面商標(biāo)相比，立體商標(biāo)的注冊對顯著性的要求更高，這主要是因?yàn)橄M(fèi)者在剛接觸到商品或者其包裝的立體形狀時，習(xí)慣于將其視為商品自身的特征，而很少將其視為一種區(qū)別商品來源的標(biāo)志。因此，立體商標(biāo)的顯著性很少可以通過形狀構(gòu)造本身的設(shè)計直接獲得，而往往需要“勤能補(bǔ)拙”，通過大量的宣傳、推廣和使用來提高知名度，使消費(fèi)者將該立體形狀與特定商品聯(lián)系起來，才能獲得顯著性。
此外，在認(rèn)定顯著性之前，首先需要明確產(chǎn)品外觀顯著性的核心是什么，明確保護(hù)范圍。在香奈兒香水瓶案[2]中，該產(chǎn)品外觀分為外包裝和內(nèi)包裝，法院認(rèn)為外包裝（即包裝盒子本身）不具有顯著性，且權(quán)利人證據(jù)難以證明其具有一定影響力，但內(nèi)包裝（香水瓶本身）則具有顯著性。因此，在申請立體商標(biāo)時，既不能盲目擴(kuò)大保護(hù)范圍導(dǎo)致不能獲得注冊，也不能過于限縮范圍導(dǎo)致保護(hù)范圍過窄。如何確定一個比較合適的保護(hù)范圍是能獲得有價值的立體商標(biāo)注冊的第一要件。
圖2 香奈兒5號外包裝與內(nèi)包裝
（圖片來源于網(wǎng)絡(luò)）
2、立體商標(biāo)應(yīng)具有“非功能性”
《商標(biāo)法》第12條規(guī)定“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。” 帶有這些功能性的形狀一旦被授權(quán)注冊，通過無限續(xù)展，可能會造成不合理的壟斷，妨礙競爭。
在實(shí)踐中，由于絕大多數(shù)立體商標(biāo)的外觀都兼具實(shí)用性、美感和識別性，純粹功能性的外觀較少，所以如何理解立體商標(biāo)的“非功能性”至關(guān)重要，在實(shí)踐中也爭議頗多。需要明確的是，并非所有具有功能的形狀都不能獲得注冊。例如香水瓶、酒瓶這類產(chǎn)品的外觀有著較大的設(shè)計空間，一些外觀并不是必需采用的形狀，也不具有明顯優(yōu)于其他選擇的功能，授予其商標(biāo)權(quán)并不會不當(dāng)?shù)叵拗扑烁偁帲虼诉@類產(chǎn)品在經(jīng)過不斷地使用獲得顯著性后，注冊成為立體商標(biāo)相對常見。
二、立體商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定
除注冊難度大以外，立體商標(biāo)相較于平面商標(biāo)而言，其侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果的不確定性也更大些。主要的原因在于被訴侵權(quán)產(chǎn)品在使用立體商標(biāo)時往往也會同時使用其自有文字或圖形等平面商標(biāo)，考慮到消費(fèi)者一般情況下更不容易將產(chǎn)品外形作為其識別商品來源的依據(jù)，那么如何判定立體商標(biāo)在混淆誤認(rèn)中的作用，可能就因?yàn)楦鞣N因素而變得更為復(fù)雜。
以洋河酒立體商標(biāo)案[3]為例，立體商標(biāo)侵權(quán)近似判斷時，法院先將立體商標(biāo)的顯著性元素進(jìn)行拆分，而后將涉嫌侵權(quán)商品的對應(yīng)元素與之一一進(jìn)行比對，最后再回歸實(shí)物，運(yùn)用商標(biāo)近似的一般認(rèn)定方法，結(jié)合使用方式綜合比對。法院最后認(rèn)為：盡管被控侵權(quán)產(chǎn)品瓶身是橢圓形、瓶蓋透明，但細(xì)節(jié)上的差異不足以影響二者之間主要觀感的一致性。再加上被控侵權(quán)產(chǎn)品的名稱又與蘇酒集團(tuán)數(shù)款知名產(chǎn)品的名稱產(chǎn)生一定程度的混淆，多種因素的疊加，能夠?qū)е录厌劸茦I(yè)公司的產(chǎn)品與蘇酒集團(tuán)的商標(biāo)及知名產(chǎn)品發(fā)生一定程度的混淆，進(jìn)而導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。
圖3 原告商標(biāo)（左）與被控侵權(quán)產(chǎn)品（右）對比圖
（來源于網(wǎng)絡(luò)）
此外，對于組合立體商標(biāo)而言，其專用權(quán)范圍是由三維標(biāo)志和其他要素的顯著性決定，在侵權(quán)比對時需要對二者進(jìn)行綜合考量，而不能僅通過三維標(biāo)志單獨(dú)決定。但是，如果三維標(biāo)志的顯著性比其他平面要素更強(qiáng)，那在侵權(quán)比對中，該三維標(biāo)志就能發(fā)揮更大影響。比如，在軒尼詩公司與蓬萊酒業(yè)公司案[4]中，法院指出“當(dāng)兩要素均有顯著性時，三維標(biāo)志相對其他平面要素，視覺沖擊力更大、特征更明顯，相關(guān)公眾能夠第一時間通過該三維標(biāo)志識別商品來源，對立體商標(biāo)的保護(hù)更具影響。”
有一定影響的商品包裝、裝潢
一般而言，凡是具有美化商品作用且外部可視的裝飾，都屬于裝潢。商品的裝潢一般可以分為如下兩種類型：一類是文字圖案類裝潢，即外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合；另一類是形狀構(gòu)造類裝潢，即內(nèi)在于物品之中，屬于物品本體但具有裝飾作用的物品的整體或者局部外觀構(gòu)造。有時，產(chǎn)品的包裝裝潢會同時具有這兩種類型，例如馬爹利名士干邑酒瓶的包裝裝潢，既包括從瓶頸到瓶體中部的水滴形切面的局部形狀構(gòu)造，也包含切面上文字圖形組合與顏色搭配。[5]
圖4 馬爹利名士干邑酒瓶及外包裝
《反不正當(dāng)競爭法》對產(chǎn)品外觀的保護(hù)是通過其“仿冒條款”實(shí)現(xiàn)的，即《反不正當(dāng)競爭法》第6條第一款：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”。產(chǎn)品外觀不需要進(jìn)行注冊即可以享有這一權(quán)利，但需要該產(chǎn)品外觀已經(jīng)達(dá)到“有一定影響”的程度，即具有識別性。此外，在侵權(quán)認(rèn)定時，跟商標(biāo)侵權(quán)一樣，也需要就近似性進(jìn)行比對，并且需要證明混淆可能性。
實(shí)踐中，涉及形狀構(gòu)造類裝潢的案件相對較少，此類裝潢被反法保護(hù)的難度較之文字圖案類裝潢也更大。究其原因，正如最高人民法院在（2010）民提字第16號提審裁定書中所述：“對于文字圖案類裝潢而言，由于消費(fèi)者幾乎總是習(xí)慣于利用它們來區(qū)分商品來源，除因?yàn)橥ㄓ眯浴⒚枋鲂曰蛘咂渌蚨狈︼@著性的情況外，它們通常都可以在一定程度上起到區(qū)別商品來源的作用?！螤顦?gòu)造類裝潢則并非如此。形狀構(gòu)造本身與商品本體不可分割，相關(guān)公眾往往更容易將其視作商品本體的組成部分，而一般不會直接將其與商品的特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來?！币虼耍螤顦?gòu)造類裝潢受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的條件相對嚴(yán)格，通常需要通過以下幾個方面進(jìn)行審查。
一、是否具有顯著性
“有一定影響的商品裝潢”作為一種商業(yè)標(biāo)識，受反法保護(hù)的基礎(chǔ)在于其識別來源的功能。普通意義上的商品裝潢并不能獲得反法的保護(hù)，只有具有識別意義的商品裝潢，才有可能進(jìn)入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍。對于形狀構(gòu)造類裝潢來說，其具備區(qū)別商品來源的功能，需要至少滿足以下條件：其一，該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征；其二，通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義。
二、是否屬于反法解釋第5條規(guī)定的三種功能性形狀
對于形狀構(gòu)造類裝潢，如立體商標(biāo)，最高法也在反法解釋[6]第5條中列舉了3種不能作為商品裝潢進(jìn)行保護(hù)的功能性形狀，即“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀”。同立體商標(biāo)，有些產(chǎn)品的外形雖然具有功能性，但是只要不屬于這三種功能性形狀，且符合顯著性特征，仍然可以作為有一定影響的商品裝潢進(jìn)行保護(hù)。
比如，在晨光筆案[7]中，法院認(rèn)為，中韓晨光公司的K-35中性筆的筆套夾上部有兩條半環(huán)形鏤空，套身上有大圓形缺口，筆套夾下方又配以“S”形裝飾圈，上述兩部件的設(shè)計不僅體現(xiàn)防滑、節(jié)省材料、提高加工工藝性等功能性考慮，也體現(xiàn)了獨(dú)特的裝飾性效果，增加了K－35中性筆外形的美觀，故筆套夾和裝飾圈亦屬于K－35中性筆的裝潢設(shè)計。根據(jù)本案證據(jù)顯示，隨著近年來中韓晨光公司對K－35中性筆的廣泛宣傳和大量銷售，已經(jīng)使得K－35中性筆筆套夾和裝飾圈部件的獨(dú)有設(shè)計與商品的來源即生產(chǎn)者被上訴人中韓晨光公司之間建立了明確和穩(wěn)固的聯(lián)系，使其具備了識別商品來源的顯著特征，故應(yīng)認(rèn)定為知名商品的特有裝潢。
圖5 晨光K-35中性筆
三、混淆可能性的判斷
混淆可能性的判斷是認(rèn)定反法上侵權(quán)的重要要件，即以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行隔離對比，被控侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利人的裝潢是否相同或近似，使得相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。
在實(shí)踐中，商品裝潢是否相同或近似的比對參考商標(biāo)比對原則和方法，即，既要進(jìn)行對裝潢的整體進(jìn)行比對，又要進(jìn)行對裝潢主要部分進(jìn)行比對。但是如果權(quán)利人主張的僅為商品整體外觀中的部分裝潢，由于裝潢與商品整體外觀存在包含關(guān)系，如何比對的問題就會變得更為復(fù)雜。比如在晨光筆中，雖然權(quán)利人主張的是產(chǎn)品上的部分裝潢，但是法院在最后判定涉案裝潢近似度的時候，同時也結(jié)合考慮了產(chǎn)品其他部位的近似度，從而得出“兩個產(chǎn)品從整體上看足以造成消費(fèi)者的混淆”這樣的結(jié)論。對此，筆者認(rèn)為，不能根據(jù)該案例得出“必須進(jìn)行產(chǎn)品整體外觀比對”的結(jié)論，而是應(yīng)該具體問題具體分析。如果權(quán)利人主張的部分裝潢顯著性較高，相關(guān)公眾更依賴部分裝潢而非產(chǎn)品整體外觀識別商品來源的，那么就不應(yīng)該就商品整體外觀進(jìn)行比對，而僅需要就該裝潢本身對裝潢的整體以及主要部分進(jìn)行比對。
維權(quán)路徑的特點(diǎn)和選擇
一、立體商標(biāo)與有一定影響的商品裝潢的特點(diǎn)與區(qū)別
基于注冊立體商標(biāo)或有一定影響的商品包裝裝潢這兩個權(quán)利基礎(chǔ)，依據(jù)《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》分別對產(chǎn)品外觀進(jìn)行保護(hù)的路徑具有一定的相似性，比如二者都對產(chǎn)品外觀的藝術(shù)美感沒有要求、都要求外觀具有顯著性和非功能性（僅限于三種情形的功能），在侵權(quán)判斷時都要求相同或混淆性近似。但也存在以下不同：
權(quán)利的取得：立體商標(biāo)需要注冊登記才可以獲得權(quán)利基礎(chǔ)，獲取難度較大；包裝裝潢的反法保護(hù)不需要行政登記，但需要在個案中進(jìn)行充分舉證。
保護(hù)對象：商標(biāo)法主要針對的產(chǎn)品的立體外形（可包含平面元素），保護(hù)范圍主要通過圖片進(jìn)行展示；商品包裝裝潢的范圍可以更加靈活，可以在具體案件中進(jìn)行具體主張，也可以是產(chǎn)品的部分外形，因此保護(hù)范圍更容易明確。
保護(hù)期限：注冊商標(biāo)的保護(hù)期為十年，可無限期地續(xù)展；反法沒有固定期限，需要個案認(rèn)定，只能根據(jù)產(chǎn)品的知名度予以動態(tài)保護(hù)。
保護(hù)力度：商標(biāo)執(zhí)法強(qiáng)度在知產(chǎn)領(lǐng)域最強(qiáng)，可以尋求行政處罰、刑事保護(hù)外，平臺投訴也相對容易。而就商品包裝裝潢而言，除了不能刑事保護(hù)外，其行政處罰和平臺投訴地難度都較高。
二、立體商標(biāo)與有一定影響的商品裝潢的維權(quán)路徑選擇
如果權(quán)利人同時具有注冊商標(biāo)和知名商品包裝裝潢權(quán)，權(quán)利人可以擇一主張。如果權(quán)利人同時主張兩項(xiàng)權(quán)利，法院一般也會擇一進(jìn)行保護(hù)。一般情況下，權(quán)利人如果已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊立體商標(biāo)，考慮到立體商標(biāo)的保護(hù)力度明顯優(yōu)于商品包裝裝潢，舉證負(fù)擔(dān)也小一些，一般權(quán)利人會通過立體商標(biāo)進(jìn)行維權(quán)。但是，如果侵權(quán)人僅模仿了立體商標(biāo)中的部分特征，且立體商標(biāo)整體與被訴標(biāo)識近似度不高，權(quán)利人可考慮主張被模仿部分構(gòu)成有一定影響的商品裝潢進(jìn)行維權(quán)。當(dāng)然，這一主張的前提是權(quán)利人能夠提供充分證據(jù)證明該商品裝潢“有一定影響”。
由于立體商標(biāo)的申請難度非常高，大部分權(quán)利人只能轉(zhuǎn)而尋求通過商品裝潢來保護(hù)其產(chǎn)品外觀。實(shí)踐中，權(quán)利人經(jīng)常遭遇的難點(diǎn)是，既然立體商標(biāo)與商品裝潢對顯著性和非功能性均有要求，權(quán)利人在立體商標(biāo)申請失敗后，是否仍然可以通過商品裝潢對其產(chǎn)品外觀進(jìn)行保護(hù)？筆者認(rèn)為是可以的，實(shí)踐中也有少量案例，這主要的原因在于，商品裝潢遵循的是“個案認(rèn)定，動態(tài)保護(hù)”原則，其保護(hù)范圍需要在個案中予以具體明確，這就意味著，其保護(hù)范圍較之立體商標(biāo)更容易界定清楚，從而原被告標(biāo)識的近似度的判定也會更加容易，也不容易對已經(jīng)形成的的相關(guān)市場中其他經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營造成負(fù)面影響。概言之，總體而言，對立體標(biāo)志授予商標(biāo)權(quán)較為謹(jǐn)慎，但無立體商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品外觀若構(gòu)成有一定影響的商品裝潢，仍可以通過反法進(jìn)行保護(hù)。
三、外觀設(shè)計專利到期后，還能主張“有一定影響的商品裝潢”么？
在實(shí)踐中，更普遍的問題是權(quán)利人的外觀設(shè)計專利到期后，其產(chǎn)品外觀是否還能作為“有一定影響的商品裝潢”被保護(hù)。在晨光案中，最高人民法院在(2010)民提字第16號提審裁定書中明確相關(guān)司法認(rèn)定規(guī)則，即：“外觀設(shè)計專利權(quán)終止后，該設(shè)計并不當(dāng)然進(jìn)入公有領(lǐng)域，在符合反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)條件時，它還可以受到該法的保護(hù)。”具體而言，由于商品的外觀設(shè)計可能同時構(gòu)成商品的包裝或者裝潢，因而可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法關(guān)于知名商品特有包裝、裝潢的規(guī)定而得到制止混淆的保護(hù)。此時，該外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：
? 使用該設(shè)計的商品必須構(gòu)成知名商品；
? 該設(shè)計已經(jīng)實(shí)際具有區(qū)別商品來源的作用，從而可以作為知名商品的特有包裝或者裝潢；
? 該設(shè)計既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計，也不屬于為實(shí)現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的設(shè)計；
? 他人對該設(shè)計的使用會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)。
引用注釋：
[1]《商標(biāo)審查審理指南》（2021）下編 第六章 三維標(biāo)志商標(biāo)的審查審理。
[2] （2021）陜民終319號：西安物生物電子商務(wù)有限公司、香奈兒股份有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛民事二審民事判決書。
[3] （2019）蘇民終1592號：蘇酒集團(tuán)貿(mào)易股份有限公司與宿遷市洋河鎮(zhèn)佳釀酒業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書。
[4] （2016）渝0112民初17407號：法國軒尼詩公司與蓬萊酒業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一審民事判決書。
[5] （2018）魯06民初66號：馬爹利股份有限公司與煙臺吉斯波爾葡萄釀酒有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一審民事判決書。
[6] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》，2022年3月20日實(shí)施。
[7] （ 2008）滬高民三（ 知）終字第100號：寧波微亞達(dá)制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案。
（原標(biāo)題：路盛洞察丨顏值經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)品外觀保護(hù)——商標(biāo)及反不正當(dāng)競爭篇）
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王姍 虞亦思 路盛律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily辛夷 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：顏值經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)品外觀保護(hù)——商標(biāo)及反不正當(dāng)競爭篇（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）
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