“路過”會不會侵權(quán)？

【小D導(dǎo)讀】

自中國2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，整個貿(mào)易市場已經(jīng)由過去范圍和領(lǐng)域有限的市場開放，轉(zhuǎn)變?yōu)榱巳轿坏氖袌鲩_放；由過去單方面為主的自我開放，轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊cWTO成員國之間的相互開放。這使得中國的各行各業(yè)直接面對并更加深入、全面地參與到國際貿(mào)易競爭中。

據(jù)統(tǒng)計，入世前，我國2001年進(jìn)出口貿(mào)易總額為5097.7億美元，增幅僅為7.5%。但從入世后的2002年起，我國外貿(mào)猛然提速，進(jìn)出口貿(mào)易保持了20%以上的增長速度。隨著進(jìn)出口商品的大幅度增長，以及我國受《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS協(xié)議）規(guī)定的制約，必然要求海關(guān)加大對進(jìn)出境商品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度。其中對于“臨時過境”貨物是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的問題，引起了越來越多相關(guān)人士的關(guān)注。但也如同“貼牌加工”問題一樣，大家在關(guān)注的同時，也持有不同的見解。就商標(biāo)而言，若運(yùn)輸帶有與已經(jīng)在中國境內(nèi)注冊的商標(biāo)構(gòu)成相同/近似商標(biāo)的商品，僅僅經(jīng)過中國轉(zhuǎn)運(yùn)，是否構(gòu)成對中國商標(biāo)所有人的商標(biāo)侵權(quán)行為，目前仍存在爭議。

相關(guān)法律依據(jù)： 在我國，對臨時過境的貨物是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)問題，沒有明確的針對性的法律依據(jù)，也沒有任何案例法可以參考。但是海關(guān)還是會依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，對臨時過境的貨物進(jìn)行監(jiān)管。

《中國海關(guān)法》 第四十四條：海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實施保護(hù)。需要向海關(guān)申報知識產(chǎn)權(quán)狀況的，進(jìn)出口貨物收發(fā)貨人及其代理人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定向海關(guān)如實申報有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)狀況，并提交合法使用有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的證明文件。

第九十一條：違反本法規(guī)定進(jìn)出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，由海關(guān)依法沒收侵權(quán)貨物，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)。

第一百條：過境、轉(zhuǎn)運(yùn)和通運(yùn)貨物，是指由境外啟運(yùn)、通過中國境內(nèi)繼續(xù)運(yùn)往境外的貨物。其中，通過境內(nèi)陸路運(yùn)輸?shù)?，稱過境貨物；在境內(nèi)設(shè)立海關(guān)的地點換裝運(yùn)輸工具，而不通過境內(nèi)陸路運(yùn)輸?shù)模Q轉(zhuǎn)運(yùn)貨物；由船舶、航空器載運(yùn)進(jìn)境并由原裝運(yùn)輸工具載運(yùn)出境的，稱通運(yùn)貨物。

《海關(guān)總署令第38號（中華人民共和國海關(guān)對過境貨物監(jiān)管辦法）》第二條：本辦法所稱“過境貨物”系指由境外啟運(yùn)，通過中國境內(nèi)陸路繼續(xù)運(yùn)往境外的貨物。

第四條：過境貨物自進(jìn)境起到出境止屬海關(guān)監(jiān)管貨物，應(yīng)當(dāng)接受海關(guān)監(jiān)管。未經(jīng)海關(guān)許可，任何單位和個人不得開拆、提取、交付、發(fā)運(yùn)、調(diào)換、改裝、抵押、轉(zhuǎn)讓，或者更換標(biāo)。

第七條：下列貨物禁止過境： （一）來自或運(yùn)往我國停止或禁止貿(mào)易的國家和地區(qū)的貨物。（二）各種武器、彈藥、爆炸物品及軍需品（通過軍事途徑運(yùn)輸?shù)某猓? （三）各種烈性毒藥、麻醉品和鴉片、嗎啡、海洛因、可卡因等毒品。（四）我國法律、法規(guī)禁止過境的其他貨物、物品。第九條：海關(guān)認(rèn)為必要時，可以查驗過境貨物。

《商標(biāo)法》 第五十七條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

第四十八條：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

《商標(biāo)法實施條例》 第六十八條：使用注冊商標(biāo)，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標(biāo)明“注冊商標(biāo)”或者注冊標(biāo)記。

海關(guān)對過境貨物商標(biāo)侵權(quán)的監(jiān)管：在實際的工作中，對于臨時過境的貨物，海關(guān)還是會采取抽查的方法對其進(jìn)行檢驗。對于從外觀判斷后便覺得可疑的貨物，會直接查扣并進(jìn)行查驗。若發(fā)現(xiàn)上述所列的禁止貨物，則直接禁止過境。若發(fā)現(xiàn)查驗的貨物帶有與已經(jīng)在海關(guān)備案的注冊商標(biāo)相同/近似的標(biāo)識，則會根據(jù)《中國海關(guān)法》以及《海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，對侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行沒收和處罰。

針對由于侵犯中國商標(biāo)權(quán)而被海關(guān)查扣的貨物，海關(guān)在查扣該批貨物后會通知商標(biāo)權(quán)利人，并給予其三個工作日的時間判斷查扣的貨物是否為侵權(quán)物品。若權(quán)利人在規(guī)定期間內(nèi)未做出答復(fù)，或者確定被查扣的嫌疑貨物并非侵權(quán)貨物，則海關(guān)會立即放行所查扣的貨物。

若權(quán)利人確定了查扣的貨物為假冒物品，并請求海關(guān)扣留嫌疑貨物的，海關(guān)會在30個工作日內(nèi)對被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物是否侵犯備案的商標(biāo)權(quán)進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定。不能認(rèn)定的，會通知權(quán)利人自行判斷是否需要提起侵權(quán)訴訟以維護(hù)自己的權(quán)利。

究竟過境貨物是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)： 無論是海關(guān)對于查扣的臨時過境貨物是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定，還是商標(biāo)權(quán)利人起訴后法院對該情況是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判定，都仍然存在爭議。

由于臨時過境的貨物有可能在初始國和目的國均不構(gòu)成侵權(quán)，但卻可能存在在中國中轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)運(yùn)時，與他人已經(jīng)在中國注冊的商標(biāo)構(gòu)成相同/類似商品上的相同/近似商標(biāo)，從而有可能構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十七條所規(guī)定的“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”或“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”的情形。但在判斷過境貨物是否確實符合《商標(biāo)法》第五十七條前兩款所規(guī)定的情形，需要考慮以下兩個問題： ? 1. 在過境貨物上使用與已注冊商標(biāo)相同/近似商標(biāo)，是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”

無論是《商標(biāo)法》還是《商標(biāo)法實施條例》，對何為“商標(biāo)使用”都沒有明確的定義，只是以列舉的方式列出了一些常見的商標(biāo)使用的形式，如“用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽”或“或者其他附著物上”。雖然臨時過境貨物上使用他人的已注冊商標(biāo)屬于在“商品”上使用商標(biāo)，但《商標(biāo)法》第四十八條中在列舉了一些商標(biāo)的使用方式后還限定了“以及其他商業(yè)活動中”。因此可以推定，上述商標(biāo)的使用形式均應(yīng)是在“商業(yè)活動中”的使用，若該使用不屬于“商業(yè)活動”的范疇，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)所涉及的“商標(biāo)使用”。

以上的推定已經(jīng)被北京高級人民法院在其頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中予以肯定。其第二條稱“商標(biāo)的使用方式有哪些？在商業(yè)活動中，使用商標(biāo)標(biāo)識標(biāo)明商品的來源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標(biāo)的使用方式”?？梢?，對“商標(biāo)使用”是需要在“商業(yè)活動”范疇中的使用這一認(rèn)知已經(jīng)基本沒有異議。

但臨時過境這一運(yùn)輸環(huán)節(jié)是否屬于“商業(yè)活動”的范疇，仍然存在著爭論。

一種觀點將“商業(yè)活動”做了較為狹義的理解，即“商業(yè)活動”僅是指市場銷售、宣傳等公開的、直接面向消費(fèi)者的行為?；诖?，運(yùn)輸環(huán)節(jié)便不在“商業(yè)活動”的范疇內(nèi)，所以此種觀點也就認(rèn)為臨時過境的貨物由于沒有被投放進(jìn)入市場銷售，從而不構(gòu)成商標(biāo)法所稱的“商標(biāo)使用”，也就不應(yīng)該被認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)利。

另一種觀點將“商業(yè)活動”做了較為廣義的解釋，即“商業(yè)活動”應(yīng)該包含從生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)叫麄麂N售的整個流程的每一個環(huán)節(jié)?；诖耍\(yùn)輸便被囊括進(jìn)了“商業(yè)活動”的范疇，所以臨時過境作為運(yùn)輸中的一個子環(huán)節(jié)就構(gòu)成了商標(biāo)法所稱的“商標(biāo)使用”，從而應(yīng)該被認(rèn)定為侵犯了商標(biāo)權(quán)利。

上述的分歧不僅存在于我國的不同地區(qū)，也同時存在于其他不同的國家和地區(qū)。

2. 在過境貨物上使用與已注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，是否會“導(dǎo)致混淆” ? 混淆的成立基于相關(guān)公眾的認(rèn)知。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，《商標(biāo)法》中規(guī)定的“相關(guān)公眾”是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這就是說，《商標(biāo)法》規(guī)定的相關(guān)公眾包括兩部分：一是與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，即最終消費(fèi)者；二是與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

對于純粹過境的貨物，會接觸到它的公眾包括運(yùn)營人、承運(yùn)人和海關(guān)負(fù)責(zé)查驗的工作人員，這些人可以肯定的認(rèn)為不是“消費(fèi)者”，但他們是否屬于第二類與商品或服務(wù)的“營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”，對這個問題的認(rèn)識，基于上述對運(yùn)輸是否屬于“商業(yè)活動”的認(rèn)識的不同，也產(chǎn)生了分歧。

認(rèn)為運(yùn)輸不屬于“商業(yè)活動”的，則不會認(rèn)為“運(yùn)營人、承運(yùn)人”是與“營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。因為這些與運(yùn)輸相關(guān)的人員，與“營銷”沒有密切關(guān)系。

而認(rèn)為運(yùn)輸屬于“商業(yè)活動”的，則會認(rèn)為接觸到純粹過境貨物的人員就是其相關(guān)公眾。若這些運(yùn)營人、承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，錯將運(yùn)輸?shù)呢浳镎J(rèn)為是已備案商標(biāo)下的商品，那么“混淆”便就此產(chǎn)生，這些臨時過境的貨物便屬于《商標(biāo)法》第五十七條第二款所稱的情形，因此構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

其他國家和地區(qū)對此問題的判定： 以上的爭議。在其他不同的國家和地區(qū)也是同樣存在的：歐盟認(rèn)為，“貿(mào)易過程中的商標(biāo)使用”是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提，但臨時過境貨物沒有投入過境國市場的目的，僅是過境事實本身不構(gòu)成貿(mào)易過程中的商標(biāo)使用。因此，臨時過境的貨物不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

而美國則持不同態(tài)度。美國法院認(rèn)為，“商業(yè)”本身既包含國內(nèi)的商業(yè)，也包含國際間的商業(yè)。雖然貨物臨時過境時可能沒有明確的買家，但不會改變貨物最終還是會進(jìn)入商業(yè)活動中流通的本質(zhì)。但如果貨主可以證明此貨物不具有商業(yè)性，如是為了私人合理使用為目標(biāo)，那么則有豁免被判定為侵權(quán)的可能。此外，美國法院根據(jù)判例法，一直確認(rèn)過境貨物即使不會進(jìn)入美國市場，但也屬于海關(guān)法規(guī)意義上的“進(jìn)口”，此類貨物仍應(yīng)受制于海關(guān)法規(guī)中保護(hù)商標(biāo)的“沒收”等邊境措施。

展望： 中國海關(guān)作為進(jìn)出口的門檻，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的工作一直給予了高度的重視，但就在現(xiàn)行法律仍不完善，又沒有判例法可依的情況下，海關(guān)如何能更準(zhǔn)確、高效、全面的維護(hù)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，是值得考慮并盡快解決的問題。筆者希望其可以參考其他國家和地區(qū)的判定，結(jié)合實際情況，就臨時過境貨物是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)制定出明確的、可操作的規(guī)定。就對法律的解讀上，希望司法機(jī)關(guān)，可以進(jìn)一步的對“商業(yè)活動”進(jìn)行解釋，這樣一系列的，因“商業(yè)活動”的不明確解釋而存在爭議的問題，如“貼牌加工”，均可以得到統(tǒng)一、明確的解決。

來源：北京康信知識產(chǎn)權(quán)代理有限責(zé)任公司整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：globalwellnesspartner.com ? IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務(wù)干貨分享、定期私密線下活動、更有機(jī)會加入知識產(chǎn)權(quán)界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)秀精英深度交流。

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