馮象：知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)——中國模式之外的挑戰(zhàn)

【小D導(dǎo)讀】 ?

為何知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)如此困難，為何法律總是停留在書本上，在現(xiàn)實(shí)生活里卻得不到遵循？幾個解釋都特別針對中國，似乎執(zhí)法不嚴(yán)為中國獨(dú)有，這值得我們思考。

消亡中的知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)（intellectual property）正在消亡。至少，那一套由我們法學(xué)院宣講教育、靠國家機(jī)器強(qiáng)制推行的知識財(cái)產(chǎn)的種種權(quán)利形式（IPR），那一張由法定財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)編織的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，其依照世貿(mào)組織（WTO）等全球貿(mào)易共同體各成員簽署實(shí)施的一長串條約同國際協(xié)定，有權(quán)在一切“文明國家”接受官方的敬意和保護(hù)——那一類知識產(chǎn)權(quán)，業(yè)已走到了盡頭。

事實(shí)無可否認(rèn)。日常工作也好，消遣時光也罷，運(yùn)行一個計(jì)算機(jī)軟件、選擇一只名牌手袋、與網(wǎng)友分享一首歌曲——如今已絕少有人自覺不去破壞知識產(chǎn)權(quán)的戒律。這并不是中國及其他新興經(jīng)濟(jì)體所獨(dú)有的，學(xué)術(shù)研究者和行業(yè)分析師的報告足以證明，該現(xiàn)象在美國等發(fā)達(dá)國家也逐漸變得尋常。因此，知識產(chǎn)權(quán)在中國的遭遇與這個遍布網(wǎng)線的藍(lán)色星球上的其他地方相比并沒有什么不同。但是出于種種原因，較之那些更深刻的經(jīng)濟(jì)、社會問題（如“占領(lǐng)華爾街”運(yùn)動的誘因何在），中西媒體似乎都更熱衷于此方面的話題。

我記得英國廣播公司（BBC）數(shù)月前報道了一宗發(fā)生在云南省昆明市的案件。一名外國游客發(fā)現(xiàn)該市一家蘋果專賣店的陳設(shè)布局和“標(biāo)志性”特征跟正規(guī)專賣店有所不同。之后，包括這家在內(nèi)的22家假冒“蘋果專賣店”被當(dāng)?shù)毓ど滩块T關(guān)停（BBC新聞，2011年8月12日）。但由于當(dāng)?shù)厣虡I(yè)環(huán)境漫無約束，可以預(yù)見，類似的非法銷售還會在該市或周邊城鎮(zhèn)的空白地帶死灰復(fù)燃。這是消費(fèi)市場的需求所致。

那么，只要提供免費(fèi)下載的站點(diǎn)依然充斥互聯(lián)網(wǎng)，誰又會以高價購買“正版”軟件呢？——更何況，那些由律師起草的軟件許可協(xié)議字體小到幾乎看不清。貪婪不再是正當(dāng)理由，因?yàn)楣_且免費(fèi)地獲取“盜版”已是“我們每日的面餅”（《馬太福音》6:11）。讓“正版”商品成為上流守法階層的奢侈享受和有錢人社會身份的象征！但即便他們的立場也在改變。北京秀水街的盜版盛會上，西方游客和中國白領(lǐng)們接踵摩肩，挑選他們中意的假冒國際品牌，從瑞士手表，到意大利皮鞋，再到法國時裝，不一而足。這是一場獻(xiàn)祭知識產(chǎn)權(quán)的狂歡，是追逐時尚的消費(fèi)者的節(jié)日。

相關(guān)產(chǎn)業(yè)本身也證實(shí)了知識財(cái)產(chǎn)的消亡。據(jù)美國國際貿(mào)易委員會（USITC）統(tǒng)計(jì)，僅2009年一年，美國的版權(quán)和軟件產(chǎn)業(yè)就因中國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損失了480億美元，這直接或間接造成210萬個工作崗位的流失，美國企業(yè)為應(yīng)對前述侵權(quán)行為額外支出了5億美元的成本（SSTN新聞，2011年3月19日）。美國貿(mào)易團(tuán)體、政客和大眾傳媒對中國的類似指責(zé)在過去20年中早已司空見慣。

學(xué)者們對這些被用作貿(mào)易談判和市場準(zhǔn)入斗爭策略的索賠要求不屑一顧，認(rèn)為它們純粹是由國內(nèi)政治或選民政治驅(qū)動，數(shù)據(jù)之含混無法指明任何真實(shí)的趨勢。畢竟，這些要求都立足于一個荒謬的假設(shè)——中國（及其他發(fā)展中國家）的用戶和消費(fèi)者能夠并愿意以美國市場上適用的同等價格購買軟件、電影、音樂和電子游戲以及其他版權(quán)材料。當(dāng)然，索賠者并不見得都心懷叵測，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為在中國確實(shí)非常普遍，在其他國家也同樣多發(fā)。我要闡明的是，如果這些無法核實(shí)的統(tǒng)計(jì)數(shù)字是真實(shí)的，那么它們反而清楚地表明，無論是在中國還是在其他地方，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的努力最終也不過是竹籃打水。

如果不是因?yàn)橹R財(cái)產(chǎn)的特殊性，山姆大叔（或任何世界強(qiáng)國）是否會任由其領(lǐng)先的產(chǎn)業(yè)與就業(yè)市場受到如此毀滅性的打擊？顯然不會。假如問題那么簡單的話，與其耐心談判、不斷警告或威脅動用“超級301條款”，還不如直接動用隱形轟炸機(jī)和巡航導(dǎo)彈，并把侵權(quán)和造假者列入國際恐怖主義分子的黑名單。事實(shí)上，美國缺乏任何有效的手段來誘使或強(qiáng)迫中國及其他“聲名狼藉的市場”歸降，且自1990年代以來一直如此。這就體現(xiàn)出當(dāng)前的國際知識產(chǎn)權(quán)體制是無法實(shí)現(xiàn)的。相關(guān)產(chǎn)業(yè)、政客和美國國際貿(mào)易委員會都強(qiáng)烈地意識到：不能使用對華全面貿(mào)易戰(zhàn)的手段來解決知識產(chǎn)權(quán)問題，否則受到傷害的就不止是世界上最大的兩個經(jīng)濟(jì)體以及美國消費(fèi)者，同樣，重要的地緣政治利益與合作也會遭受損害。

更重要的是，大批中國的侵權(quán)者和制假者都是歐美和日本外包業(yè)務(wù)的生產(chǎn)商、服務(wù)提供者，或是其供應(yīng)商、分公司。這些企業(yè)在外包年代把業(yè)務(wù)搬到中國無疑是理智的，它們利用了這里低廉的知識產(chǎn)權(quán)成本（或是我所稱的“低法治”）。外包縮小了技術(shù)、管理和營銷知識等方面的差距，結(jié)果，企業(yè)得以生產(chǎn)價廉物美的仿制商品，并且還很快招來了所謂“風(fēng)險投資”的國際資本和一流的法律服務(wù)。正如常言道：“哪里有死尸，哪里兀鷹聚集。”（《馬太福音》24:28）

不著邊際的批評

因而問題是：為何知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)如此困難，為何法律總是停留在書本上，在現(xiàn)實(shí)生活里卻得不到遵循？幾個解釋都特別針對中國，似乎執(zhí)法不嚴(yán)為中國獨(dú)有，這值得我們思考。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是否是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展的產(chǎn)物？對一些評論家而言確為的論：隨著中國最終將成為一個成熟的、擁有先進(jìn)技術(shù)的市場經(jīng)濟(jì)國家，中國企業(yè)和企業(yè)主將會要求更加嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，法律執(zhí)行也將更加有力。然而，這一樂觀的預(yù)期恐怕會落空。如今的中國經(jīng)濟(jì)比20年前更加市場化，創(chuàng)業(yè)精神、技術(shù)革新、私有企業(yè)隨處可見（私企創(chuàng)造了國家GDP的70%），但盜版與仿冒也空前繁盛起來。還沒有任何跡象表明，此類活動會很快消失。事實(shí)上，如前所論，中國市場倒很是享受知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。企業(yè)經(jīng)營者和CEO們、作者和出版人們、革新者和專利所有人們必須做好準(zhǔn)備，迎接更低水準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)壁壘與壟斷的到來。

此外，這一經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的假設(shè)是一個循環(huán)論證。它建立在一個未予檢驗(yàn)的前提下：高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間存在“自然的”共生關(guān)系。由此出發(fā)，該假設(shè)給中國和其他新興經(jīng)濟(jì)體下了一個絕對性結(jié)論。這種論調(diào)毋寧看作是意識形態(tài)的宣教。就其本身而言，它擁有強(qiáng)大的力量，并且對于維系中國政府及其批評者都支持的主流“法治”意識形態(tài)至關(guān)重要。但是，它同市場競爭的現(xiàn)實(shí)和技術(shù)進(jìn)步?jīng)]有任何關(guān)系。

另外一個值得商榷的常見解釋從某種文化與價值入手，認(rèn)為中國的傳統(tǒng)價值——更具體地說是國家的政治文化——阻礙了現(xiàn)代知識財(cái)產(chǎn)的全面落實(shí)。這一判斷可以施加給所有在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面不符合WTO規(guī)定（TRIPS協(xié)議）的非西方社會。事實(shí)上，在1980年代“告別革命”之后，大量的傳統(tǒng)價值及生活實(shí)踐在中國死灰復(fù)燃，比如很多商人和官員群體中出現(xiàn)了事實(shí)狀態(tài)上的一夫多妻制——之所以用這個詞，是因?yàn)檫@些人的“女性伴侶”一般不被當(dāng)作婚外情看待（雖然在法律上婚外情不是罪名），而且還被看成是家庭一員，盡管非法，也還是獲得了所謂“二奶”的社會身份，類似革命前的“妾”。確實(shí)，刑法很少干預(yù)，恰好證明了某種社會情感在復(fù)蘇，及其向傳統(tǒng)的家庭理想和制度的復(fù)歸。

要想把中國知識產(chǎn)權(quán)體制的虛弱歸結(jié)為頑固的文化立場，存在著雙重困難。首先，集體或國家所有的某些特定表達(dá)、名稱、商標(biāo)和發(fā)明更多是來自社會主義實(shí)踐，而非傳統(tǒng)價值。以現(xiàn)代化之名，中國基本上已經(jīng)拋棄了社會主義，投入資本主義懷抱，因而理應(yīng)放松而非堅(jiān)持或加強(qiáng)對抽象客體私有化的抵制。其次，很難說清中國傳統(tǒng)價值在多大程度上和現(xiàn)代知識財(cái)產(chǎn)格不通。歷史事實(shí)可以證明，在知識財(cái)產(chǎn)隨著殖民征服、不平等條約和世界范圍的“自由貿(mào)易”被移植到世界其他地方之前，它僅生長于西方現(xiàn)代資本主義社會，換言之，我們更容易論證傳統(tǒng)社會一般難以接受知識產(chǎn)權(quán)；然而，由于缺乏翔實(shí)的資料，我們很難探究在后殖民主義時代里，在一個像中國這樣快速變化的社會，傳統(tǒng)價值和實(shí)踐是如何與知識產(chǎn)權(quán)背道而馳的。

總的來看，文化價值論無助于知識財(cái)產(chǎn)的事業(yè)。相反，它很容易成為一種文化例外論的調(diào)調(diào)，認(rèn)定中國或其他任何所謂的“傳統(tǒng)”社會生來就排斥知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則——因?yàn)槲覀儫o法期待某種“傳統(tǒng)”文化能夠發(fā)展的如此迅速，從而跟上國際知識產(chǎn)權(quán)制度的要求。如果說，法律面前所有文化平等，而且沒有正當(dāng)理由要求某個社會改變其文化以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的話，那么，法律實(shí)際上就不可能保持其整體性。

因此，西方對中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普遍批評是一大堆混亂雜糅的道德判斷。這一大堆又常被冠以“自由”之名，因?yàn)樗梢杂谜握_的拉平手法，有把握地施加給任何“不自由”的國家或經(jīng)濟(jì)體。下面這段話引自敏銳的中國法律觀察家裴文睿（Randy Peerenboom）教授，作者很好地總結(jié)了此類自由主義對中國法律改革的不滿，其中也涉及知識財(cái)產(chǎn)制度（裴文睿，72頁）：

中國依法治國的最大障礙從根本上來自制度與體制：立法體制混亂無序；司法權(quán)相對弱勢；法官和律師缺乏訓(xùn)練；法治意識不高；行政法力度不夠；沒有一個強(qiáng)有力的公民社會；傳統(tǒng)的家長作風(fēng)和尊重政府權(quán)威的文化持續(xù)發(fā)揮影響；腐敗猖獗；地區(qū)差異大；計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型尚未完成，加劇了中央與地方的緊張并導(dǎo)致了權(quán)威的分裂。

如此看來，中國知識產(chǎn)權(quán)的糟糕狀況只是更大的“體制性”問題的一小部分——按照西方的標(biāo)準(zhǔn)，可以稱作國家走向高“法治”的失敗。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這些標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到之前，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不會成功。然而，這一系列不滿往往自相矛盾?！白鹬卣畽?quán)威的文化”被視為“法治”的障礙，但“權(quán)威的分裂”又被認(rèn)為是同樣糟糕的。立法體制“混亂無序”，司法權(quán)力與行政法“力度不夠”，然而“家長作風(fēng)的影響”卻依然強(qiáng)勁。此外，很難搞清“依法治國”為什么就必須消除“地區(qū)差異”——仿佛西方已經(jīng)取得了地區(qū)間的平等統(tǒng)一。再者，從歷史角度來看，某些“失敗”恰好是正在開展的“法治”工程的必然結(jié)果和副產(chǎn)品——我指的是官員腐敗、工人騷亂、財(cái)務(wù)丑聞、色情淫穢等，當(dāng)然還有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與假冒。這些“障礙”不會因?yàn)椤耙婪ㄖ螄倍?；相反，就像中國的許多鄰國已經(jīng)證實(shí)的那樣，這些現(xiàn)象如今已在西式“法治”的條件下得以合法化，并且獲取了保護(hù)。

因此，不妨引用圣保羅做一個更妙的道德判斷：“從前沒有法律的時候，我活過。但誡命一來，罪即復(fù)蘇，我卻死了?！保ā读_馬書》7:9-10）知識產(chǎn)權(quán)誡條來自一個復(fù)蘇了原罪的體制，又名，中國與全球資本主義。

互聯(lián)網(wǎng)與外包業(yè)務(wù)的沖擊

知識產(chǎn)權(quán)是為了推動藝術(shù)與科學(xué)發(fā)展（版權(quán)、專利等），有利于市場公平競爭（商標(biāo)、商業(yè)秘密等），這是官方的說法，也是相關(guān)法律設(shè)定的初衷。然而，現(xiàn)實(shí)世界中，知識財(cái)產(chǎn)主要是“以財(cái)產(chǎn)形式使重要的抽象客體為私人所占有”（Drahos，1頁），如是，它就同現(xiàn)代資本主義緊密聯(lián)系，并證明了隨之而來的面對面競爭的社會經(jīng)濟(jì)制度的正當(dāng)性。

這正是在中國構(gòu)建現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)理由（raison d’être），它是1980年代初期以來“改革開放”政策的核心。1983年3月，中央一級的商標(biāo)注冊體制成立，商品、服務(wù)的品牌不再由地區(qū)和部門指定，以市場為中心的新經(jīng)濟(jì)開始發(fā)揮作用。不久之后的1985年4月，三而一的專利體系（發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)）落成，為將社會主義的勞動單位和組織結(jié)構(gòu)拆減為“簡單的”勞動和雇傭關(guān)系而助力。其中，研究和發(fā)明被重新劃類為“雇傭作品”。最后，1990年6月，版權(quán)或著作權(quán)恢復(fù)，成為改寫現(xiàn)代中國歷史、告別革命的一種手段。盡管教科書遵循法不溯及既往原則，但版權(quán)制度涵納新著作權(quán)制度成立之前的所有合格作品，對于這些作品的認(rèn)領(lǐng)和爭奪就必然要遵從新法規(guī)的教義和規(guī)則。由于前版權(quán)時代作品之誕生往往是為反映社會主義革命的理想與道德，因此，對這些作品版權(quán)的追溯適用得到了媒體的廣泛關(guān)注，進(jìn)而，實(shí)際上推動了人們重新想象歷史并接納財(cái)產(chǎn)私有在觀念、表達(dá)和工作單位關(guān)系中的復(fù)活（詳見《中國知識產(chǎn)權(quán)》，69頁以下）。

所以這不是偶然：在中國所有的部門法中，知識產(chǎn)權(quán)法是對國際公約的最好摹寫，是對西方標(biāo)準(zhǔn)的最佳映射，其“中國特色”也最不明顯——很多書上都這樣說。這套模仿來的法律，從它當(dāng)前具有的形式與規(guī)格來說，是中美貿(mào)易談判和中國努力加入世貿(mào)組織的結(jié)果。但事實(shí)上，知識產(chǎn)權(quán)制度作為復(fù)興的資本主義市場和繼之而來的社會關(guān)系的必然要求，自1980年代和1990年代初甫一設(shè)立，便充當(dāng)了中國法律與經(jīng)濟(jì)改革的急先鋒。最重要的是，它走在合同、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)和人身各部門法律編纂之前——中國民法典直至目前仍待起草。

不幸的是，知識產(chǎn)權(quán)在中國的制度化進(jìn)程同時伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的崛起和被稱為外包業(yè)務(wù)的宏大產(chǎn)業(yè)運(yùn)動。然而，從全球競爭的角度看，焉知非福。這些因素不僅在中國而且在全世界范圍內(nèi)共同開啟了一系列有助于知識產(chǎn)權(quán)衰落的深刻社會變化。

不同于前述對“中國模式”的“自由主義”控訴，互聯(lián)網(wǎng)和外包產(chǎn)業(yè)是一股影響了諸多經(jīng)濟(jì)體的全球力量，同時也重塑了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家。為了更好地認(rèn)識國際知識產(chǎn)權(quán)制度當(dāng)前所面臨的挑戰(zhàn)，真正把握全球資本主義競爭的現(xiàn)實(shí)，我們必須放棄“中國模式”的圣杯與“法治”的神話。

用商業(yè)研究者的話說，互聯(lián)網(wǎng)和外包都屬于某種“破壞性創(chuàng)新”的范式突破。破壞性創(chuàng)新曾在會計(jì)、計(jì)算機(jī)、通訊以及音樂、娛樂等行業(yè)發(fā)生過。最新一期的《哈佛雜志》（Harvard Magazine）上，兩位作者將之描述為這樣“一個進(jìn)程，（它）使得曾經(jīng)如此昂貴、復(fù)雜、難得和不便到只有一小撮人才能獲得的產(chǎn)品與服務(wù)，如今卻越來越簡單、越來越易得、越來越簡便，從而最終成本越來越低廉”（參見Christensen & Horn，40頁以下）。

一般而言，破壞性創(chuàng)新在起步階段很簡單，因?yàn)樗鼈冎皇窍胪ㄟ^為那些幾乎別無選擇的人（即當(dāng)前的非消費(fèi)者）提供簡裝產(chǎn)品或服務(wù)來占有市場——即便以舊的標(biāo)準(zhǔn)衡量，它們可能相當(dāng)原始粗糙。但是，當(dāng)主流消費(fèi)者流向這些新產(chǎn)品或服務(wù)時，他們因如此簡單易得、優(yōu)質(zhì)低價的解決方案而興奮。于是可以預(yù)見，破壞性創(chuàng)新會逐年改進(jìn)，最終改造整個世界。隨著時間的推移，持續(xù)不斷的破壞浪潮將逐漸重塑市場。

如今輪到知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)了。它們無法逃脫破壞性創(chuàng)新，而且在當(dāng)前的數(shù)字時代尤其脆弱。這是因?yàn)?，知識財(cái)產(chǎn)若真是一種法定的無形財(cái)產(chǎn)形式、一種以注冊或是國家強(qiáng)制力為法律擬制的壟斷，它就只能存活于復(fù)制和模仿手段受到嚴(yán)格限制且成本高昂的社會當(dāng)中；否則，在典型的資本主義競爭中，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品和服務(wù)就只能是免費(fèi)的，或是被隨意假冒。

復(fù)印機(jī)發(fā)明之前是知識產(chǎn)權(quán)的“流金歲月”。在我的記憶里，復(fù)印一本書是非常艱巨的任務(wù)。最好的翻印方式是油印，這還得有熟練的技巧與極大的耐心。復(fù)印的高成本和低質(zhì)量使得知識產(chǎn)權(quán)在印刷材料（書籍、雜志、報紙等等）上有效地取得了特權(quán)，競爭（包括未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制或盜版）也只發(fā)生在有限的少數(shù)商業(yè)實(shí)體之間。但是包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的數(shù)字技術(shù)改變了這一切。今天，無論是下載電影還是分享書籍，對版權(quán)材料進(jìn)行未經(jīng)授權(quán)的使用和復(fù)制僅需點(diǎn)一下手機(jī)、筆記本電腦或任何一個數(shù)字終端。如前所述，侵犯知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)以最低的成本成為“我們每天的面餅”，成為消費(fèi)社會的一種必要的生活方式以及所有問心無愧的人們都來參加的一個儀式。

同樣，假冒商品充斥市場；成本極低，質(zhì)量有時卻挺高。沒有任何成功的品牌或馳名商標(biāo)可以免遭侵權(quán)與淡化使用，一切有利可圖的專利、實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)也難逃被模仿的命運(yùn)。原因很簡單：西方知識產(chǎn)權(quán)出口國和新興經(jīng)濟(jì)體如金磚國家（巴西、俄羅斯、印度、中國和南非）在技術(shù)上的差距已經(jīng)明顯縮小，而且自1990年代后期以來，美國、歐洲和日本的大量人才都外包到了新興經(jīng)濟(jì)體——經(jīng)驗(yàn)豐富的經(jīng)理人、華爾街分析師、會計(jì)師、電腦工程師、汽車設(shè)計(jì)師、制藥科學(xué)家、前沿產(chǎn)業(yè)研究者，一個都不少。

隨著工業(yè)和商業(yè)外包的加劇，越來越多的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與服務(wù)正在向中國、印度、巴西等國轉(zhuǎn)移。按照西方的標(biāo)準(zhǔn)衡量，這些新興經(jīng)濟(jì)體一般都處于低“法治”狀態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念相對淡薄，因而，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與人才的大批外包必然意味著新世紀(jì)的全球競爭將會放松知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格落實(shí)，也同一般意義上的高“法治”狀態(tài)相去甚遠(yuǎn)。中國的情況最能說明這一點(diǎn)。

憑借知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法不力與低“法治”狀態(tài)，中國經(jīng)濟(jì)自1980年代以來迅速騰飛。中國大小企業(yè)的競爭優(yōu)勢都與“友好”的投資環(huán)境有關(guān)，這其中就包括一個規(guī)制較少的市場，即法律執(zhí)行并不嚴(yán)格，在知識產(chǎn)權(quán)法上尤其如此。這就使得人們更容易模仿與創(chuàng)新——包括假冒。由于金磚國家正在占領(lǐng)更多的市場、實(shí)現(xiàn)更大規(guī)模的生產(chǎn)，我們可以合理地推斷，高“法治”國家即使不在法律體系中的其他部門做出讓步，至少也得放松知識產(chǎn)權(quán)法律的鎖鏈，以便在同等效率、成本和質(zhì)量的水平上競爭。

于是，這一天已經(jīng)到來。“所以”，借玄學(xué)派詩人鄧恩（John Donne, 1572~1631）的不朽詩行，“永勿打聽喪鐘為誰敲響，它在為你敲響”——為你，知識產(chǎn)權(quán)。

一條新的道路

如果知識財(cái)產(chǎn)或其高級形式，正在阻礙新世紀(jì)的全球競爭，并且當(dāng)這套機(jī)制由于如互聯(lián)網(wǎng)或外包等強(qiáng)大的“破壞性革新”而漸遭淘汰時，那么，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法較松的那些經(jīng)濟(jì)體，自然會對那些施行更加嚴(yán)格保護(hù)的國家取得競爭優(yōu)勢。換言之，目前的國際知識產(chǎn)權(quán)制度與那套其鼓吹者竭力捍衛(wèi)和證明的社會經(jīng)濟(jì)體制——即全球資本主義——發(fā)生了沖突。這種沖突對我們思考如下問題極富啟發(fā)性：“國際社會”如何批評中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的糟糕狀況；眾多組織如何在過去30年里致力于幫助中國提高知識產(chǎn)權(quán)的法律水平；以及“中國模式”的辯護(hù)者如何盡力回避或駁斥這類批評。如今，知識產(chǎn)權(quán)不再是資本主義新時代的有用抓手。也許可以放膽而言，知識產(chǎn)權(quán)在中國（以及其他新興經(jīng)濟(jì)體）的境遇并非指向一個特定的“中國模式”，而是通往全球資本主義的未來之路。

說到未來之路，倒是讓人想起遙遠(yuǎn)的過去曾有那么一條。

從前，一個猶太人在通往大馬士革的路上遭遇一樁異象。這個法利賽人訓(xùn)練有素，他也是耶穌的強(qiáng)敵，當(dāng)拿撒勒人耶穌（許多人認(rèn)他是上帝受膏者）被羅馬人在耶路撒冷當(dāng)作罪犯釘上十字架時，異象來得很突然，天上射下一道強(qiáng)光，法利賽人一下摔倒在地，只聽見有聲音叫他：“掃羅啊掃羅（他的猶太名字），你為何迫害我？”“主啊，你是誰？”，他問。答：“我就是耶穌，你迫害的那一位。你起來吧，進(jìn)城去，有人會告訴你，該做什么。”（《使徒行傳》9:3~6）從此，掃羅由敵基督者變成忠實(shí)的信徒，從此，他的羅馬名字在全世界叫響——保羅，或者按教會傳統(tǒng)稱作圣保羅。

圣保羅對新興的基督教的最大貢獻(xiàn)正是一次高度的“破壞性創(chuàng)新”——他提供了一種對耶穌要成全的摩西之法“托拉”更靈活的理解方式。為了使上帝國的福音被外族和信奉托拉的猶太人更加容易接受，這位“去到外族中的使徒”情愿妥協(xié)。于是，這位圣徒將“舊”約之規(guī)約降簡為割禮、獻(xiàn)祭與潔食。出于那份幫助外族改宗、贏得“無力者”（接受福音但同時維持摩西律法的猶太人）的熱情，他甚至攻擊彼得（磯法，Cephas），指責(zé)他“虛偽”，說這位耶路撒冷神殿的臺柱“怕那幫奉割禮的”（《迦拉太書》2 : 11以下）。然而，這種妥協(xié)精神是為了一種新的信仰——“所有人的、又為所有人的”救恩。因此，它也帶來一種新的法理，一種不因律法的律法，正如保羅在寫給他所創(chuàng)立的非猶教會的信中稱（《哥林多前書》1 : 9:19-23）：

所以我雖然自由，不屬任何人，卻把自己給了眾人為奴，為的是多多贏取。對猶太人，我就如猶太人，以贏得猶太人；對律法下的，就如律法下的——盡管自己已不在律法之下——以贏得律法下的；對律法外的，就如律法外的——雖然我并無脫離上帝圣法，乃是受基督之法的管轄——以贏得法律外的；對軟弱的，我也軟弱，以贏得軟弱的。有什么樣的人，我就如什么樣，只求至少能救起一些。這一切，我做來都是為了福音，以與人分享他的【恩澤】。

法國哲學(xué)家巴丟（Alain Badiou）把這段經(jīng)文看作保羅走“群眾路線”的絕佳例子，他由此走出了基督教普世主義的新路子。我認(rèn)為，國際知識產(chǎn)權(quán)體制若是想在全球競爭中存活下來，這個“群眾路線”有著同等價值——知識財(cái)產(chǎn)只有既在“法律之下”又在“法律之外（或不求諸法律）”，才能“開放”或“放松”，以達(dá)成一種新的普遍主義。若是沒有這樣一個普世主義的愿景，我們的知識產(chǎn)權(quán)法理學(xué)就不得不承認(rèn)從各個國家與地區(qū)模式衍生出來的無窮無盡的“法治”的例外，這其中當(dāng)然也包括“中國模式”。

總之，以下兩點(diǎn)判斷應(yīng)該是成立的。首先，我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)問題上的“自由（主義）的”偏見。與這種濫俗的批評和熱切的鄉(xiāng)愿相對的是，知識產(chǎn)權(quán)在中國和其他新興經(jīng)濟(jì)體中的執(zhí)法不力并不能歸為“法治”事業(yè)的青澀表現(xiàn)或意外事故；它也不是法律制度不成熟的象征。毋寧說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的低水平形式代表著激烈而鮮活的市場經(jīng)濟(jì)競爭，如果把互聯(lián)網(wǎng)時代全球資本主義的新趨勢考慮在內(nèi)的話，這種形式甚至可以說展現(xiàn)出法律系統(tǒng)較高的成熟度。其次，成功的新興經(jīng)濟(jì)體拒絕保護(hù)水平較高的既有知識產(chǎn)權(quán)體制，這無可置疑地證明了我們過去所知道的那種知識財(cái)產(chǎn)正在死去。保護(hù)水平較低的知識產(chǎn)權(quán)形式的法律體制呼之欲出。正如圣保羅為新興的基督教做出的理論創(chuàng)新，這種新的法律體制也將代表“法治”信仰的深刻修正。這種修正主義必須在新普世主義的基礎(chǔ)上往前推進(jìn)，重新煥發(fā)“所有人的、又為所有人的”使命。然而，目前的“自由主義”對“法治”信條的偏見正缺乏這一真正的普世主義向度。

我們的知識產(chǎn)權(quán)制度是否已經(jīng)走上通往大馬士革之路？我以為是如此，雖然它尚未經(jīng)過保羅式的皈依，也未聆聽到救恩之音。但是，未來清晰可見，只要全球知識產(chǎn)權(quán)能夠走出耶路撒冷，向大流散中的子民傳布，它能夠夸耀的就不再是舊的律法，而是新的信仰。

參考文獻(xiàn)：

[1]. Alain Badiou, Saint Paul: The Foundation of Universalism, Palo Alto: Stanford University Press, 2003. [2]. BBC News（August 12, 2011）, http://www.bbc.co.uk/news/technology-14503724 [3]. Clayton Christensen & Michael Horn, “Colleges in Crisis”, Harvard Magazine, July-August, 2011. [4]. Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth College Press, 1996. [5]. 馮象：《政法筆記（附利未記）》，北京大學(xué)出版社，2011年版本。 [6]. Fengxiang（馮象）, Intellectual Property in China，Sweet & Maxwell Asia, 2003. [7]. Randall Peerenboom(裴文睿), China’s Long March toward Rule of Law，Cambridge: Cambridge University Press，2002. [8]. SSTN News（May 19, 2011）, http://news.stnn.cc/guoji/201105/t20110519_1581338.html

本文譯自：“The End of Intellectual Property”, International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012, 99-106.

來源: 《文化縱橫》編輯：IPRdaily 趙珍

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